Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/3298 en 22/3299
uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 augustus 2022 in de zaak tussen
1. [naam verzoekster]uit [woonplaats verzoekster], verzoekster,
2. [naam verzoeker]verzoeker,
tezamen, verzoekers,
gemachtigde: mr. I.A. Kamans,
en
De burgemeester van de gemeente Breda (de burgemeester).
Inleiding
In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers tegen de beslissing op bezwaar van de burgemeester van 23 juni 2022 over het verbinden van aanvullende voorschriften aan een exploitatievergunning.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 augustus 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekers, de gemachtigde van verzoekers en namens de burgemeester: [naam vertegenwoordiger].
Beoordeling door de voorzieningenrechter
1. Feiten
Verzoekster exploiteert de eenmanszaak [naam eenmanszaak] aan [adres eenmanszaak] te [vestigingsplaats eenmanszaak]. Verzoekster heeft deze horeca-inrichting in 2020 overgenomen van haar vader. Verzoeker is de echtgenoot van verzoekster.
Bij besluit van 18 februari 2020 heeft de burgemeester een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van de horeca-inrichting, met vermelding van o.a. verzoekster als leidinggevende.
Op 12 maart 2020 heeft verzoekster de burgemeester verzocht om bijschrijving van verzoeker als leidinggevende op de vergunning. Bij besluit van 5 juni 2020 heeft de burgemeester de bijschrijving geweigerd, vanwege door de burgemeester gesteld slecht levensgedrag van verzoeker. Verzoekster heeft daar bezwaar tegen gemaakt. In een beslissing op bezwaar van 9 februari 2021 heeft de burgemeester voornoemd bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 15 oktober 2020 heeft de burgemeester verzoekster medegedeeld dat om onderzoek en advies is gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB). Het LBB heeft op 2 februari 2021 advies uitgebracht. In dat advies wordt geconcludeerd dat gelet op het zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en verzoeker ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Bij brief van 15 oktober 2020 heeft de burgemeester verzoekster medegedeeld dat om onderzoek en advies is gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB). Het LBB heeft op 2 februari 2021 advies uitgebracht. In dat advies wordt geconcludeerd dat gelet op het zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en verzoeker ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Naar aanleiding van dat advies heeft de burgemeester bij brief van 5 juli 2021 aan verzoekster medegedeeld voornemens te zijn om extra voorschriften te verbinden aan de exploitatievergunning, die een feitelijke of formele samenwerking met verzoeker onmogelijk maken. Verzoekers hebben daar een zienswijze over naar voren gebracht.
Bij besluit van 8 oktober 2021 heeft de burgemeester besloten om de volgende aanvullende voorschriften aan de exploitatievergunning te verbinden:
- De heer [naam verzoeker] mag zich niet in het pand aan [adres eenmanszaak], althans de niet voor publiek toegankelijke delen daarvan, bevinden en hij mag geen bedrijfsmatige activiteiten op de werkvloer verrichten.
- Tussen vergunninghouder en [naam verzoeker] mag geen dienstverband bestaan.
- De heer [naam verzoeker] mag op geen enkele wijze bemoeienis hebben met de bedrijfsvoering.
- Vergunninghouder dient, gedurende vijf jaren, jaarlijks alle aangiften loonheffing van de onderneming te overleggen.
Op 3 november 2021 hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen dat besluit en hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om schorsing van het besluit. Bij brief van 5 november 2021 heeft de burgemeester de rechtbank medegedeeld dat het primair besluit werd opgeschort tot vier weken na de beslissing op bezwaar. Gelet daarop hebben verzoekers het verzoek ingetrokken.
In de beslissing op bezwaar van 23 juni 2022 heeft de burgemeester het bezwaar van verzoekers ongegrond verklaard.
Verzoekers hebben daar op 1 juli 2022 beroep tegen ingesteld en hebben de voorzieningenrechter verzocht om schorsing van het besluit.
Bij uitspraak (ordemaatregel) van 14 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter de beslissing op bezwaar geschorst tot uiterlijk één week na de zitting waarop het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld, omdat de aanvullende voorwaarden op 21 juli 2022 in werking zouden treden, de burgemeester niet bereid was om de uitspraak van de voorzieningenrechter af te wachten en het gelet op de verhinderdagen van beide partijen niet mogelijk was gebleken om het verzoek voor die datum op zitting te behandelen.
2. Gronden
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om schorsing van het bestreden besluit. Ter onderbouwing van dat verzoek hebben zij – kort samengevat – aangevoerd dat de strafbare feiten die via het zakelijk samenwerkingsverband worden toegerekend aan verzoekster te oud zijn om een deugdelijke gevaarconclusie te kunnen dragen. Daarnaast is ten onrechte geen gewicht toegekend aan een eerder sepot en rechterlijk pardon en wordt niet voldaan aan het samenhangcriterium uit de Wet Bibob. Volgens verzoekers is het bestreden besluit daarnaast in strijd met het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en met het in de Grondwet en Europese regelgeving neergelegde recht op arbeid. Verder wordt volgens verzoekers oneigenlijk gebruik gemaakt van de Wet Bibob.
3. Spoedeisend belang
3.1
Uit artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist. Dat betekent dat sprake moet zijn van een situatie waarin de uitspraak in beroep niet afgewacht kan worden, omdat het onmogelijk zal zijn eventuele gevolgen van (de uitvoering van) het besluit te herstellen (onomkeerbaarheid).
3.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers een voldoende spoedeisend belang bij het verzoek om een voorlopige voorziening, omdat de inwerkingtreding van de aanvullende voorwaarden is opgeschort tot één week na de zitting van de voorzieningenrechter en nog geen zittingsdatum bekend is voor het beroep.
De voorzieningenrechter heeft daar ook bij in aanmerking genomen dat de gestelde voorwaarden tot gevolg kunnen hebben dat verzoekster klanten verliest en in haar goede naam wordt aangetast. Gelet daarop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een situatie waarin de uitspraak in beroep niet afgewacht kan worden.
4. Kortsluiting
De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
5. Wettelijk kader
5.1
Ter bescherming van de leefbaarheid en de openbare orde en veiligheid heeft de burgemeester [adres eenmanszaak] in [vestigingsplaats eenmanszaak] aangewezen als gebied waarbinnen het verboden is zonder exploitatievergunning van de burgemeester een inrichting te exploiteren. [1] Een dergelijke exploitatievergunning is aan verzoekster verleend ten behoeve van de exploitatie van [naam eenmanszaak].
5.2
De burgemeester kan een exploitatievergunning weigeren of intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. In aanvulling op die weigerings- of intrekkingsbevoegdheid is de burgemeester bevoegd om voorschriften aan de exploitatievergunning te verbinden, die zijn gericht op het wegnemen of beperken van het gevaar. Daartoe is de burgemeester bevoegd wanneer sprake is van ‘een mindere mate van gevaar’ of indien sprake is van ‘ernstig gevaar, waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt.’ [2] Voordat de burgemeester een beslissing neemt tot het opleggen van voorschriften, kan hij het Landelijk Bureau Bibob om een advies vragen. [3]
5.3
De mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven, ingeval van vermoeden de ernst daarvan, de aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten. [4] De betrokkene staat onder andere in relatie tot strafbare feiten, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan. [5] Van leidinggeven of zeggenschap kan ook sprake zijn indien de betrokkene formeel geen bestuurder of aandeelhouder is, maar de betrokkene wel feitelijk nauw bij de onderneming is betrokken. [6]
5.4
De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6. Het bestreden besluit
6.1
De burgemeester heeft besloten om aanvullende voorschriften te verbinden aan de exploitatievergunning van verzoekster, omdat volgens de burgemeester uit het advies van het LBB blijkt dat sprake is van ernstig gevaar dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Volgens het advies staat verzoekster als gevolg van een zakelijk samenwerkingsverband met verzoeker in relatie staat tot strafbare feiten die (vermoedelijk) zijn gepleegd door verzoeker bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is gegeven.
6.2
In het advies wordt geconcludeerd dat sprake is van een dergelijk ernstig gevaar, omdat feiten en omstandigheden bestaan die erop wijzen en/of ernstig doen vermoeden dat verzoeker herhaaldelijk strafbare feiten heeft gepleegd: een vermoeden van het plegen van mishandeling op 22 januari 2017, een onherroepelijke veroordeling wegens mishandeling op 26 maart 2014, een onherroepelijke veroordeling wegens handelen in strijd met de Opiumwet in de periode van 1 december 2013 tot en met 12 februari 2014 en een onherroepelijke veroordeling wegens diefstal in dezelfde periode. Ten aanzien van al deze strafbare feiten is volgens het LBB voldaan aan het samenhangcriterium, omdat de vermoedelijke mishandeling is gepleegd bij de onderneming en omdat de vergunning het mogelijk maakt om overtredingen van de Opiumwet en diefstal te plegen. Het LBB heeft daar ook de aard van de geweldsdelicten en de kwetsbaarheid van de horecabranche bij in aanmerking genomen.
7. Beoordeling
7.1
Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster in zakelijk samenwerkingsverband staat met verzoeker. In geschil is of de strafbare feiten waarop het door de burgemeester gestelde gevaar is gebaseerd – gelet op tijdsverloop na die feiten, het gewicht ervan én de strafrechtelijke afdoening daarvan – bij de beoordeling betrokken mochten worden.
7.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij bevoegd was tot het verbinden van aanvullende voorschriften aan de exploitatievergunning van verzoekster.
De burgemeester mag in beginsel uitgaan van het advies van het LBB (aldus de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) [7] .
De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd dat uit dat advies in voldoende mate blijkt dat ten tijde van het bestreden besluit – gelet op de specifieke feiten en omstandigheden van het geval – sprake was van een ernstig dan wel mindere mate van gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Uit vaste jurisprudentie van de ABRvS blijkt ten aanzien van tijdsverloop en de strafrechtelijke afdoening van strafbare feiten, dat het LBB in haar advies rekening mag houden met strafbare feiten die in de justitiële registraties staan vermeld op het moment van het advies [8] en dat de burgemeester bij de toepassing van artikel 3 van de Wet bibob een eigen, bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid heeft, die los staat van de verantwoordelijkheid van de met strafvervolging en strafoplegging belaste organen. [9] Dat neemt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet weg dat uit die eigen bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid ook volgt dat de burgemeester op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval zelfstandig moet beoordelen en in het besluit moet motiveren, waarom uit de (vermoedens van) strafbare feiten blijkt dat ten tijde van het bestreden besluit sprake was van een ernstige dan wel mindere mate van gevaar.
Het LBB verwijst in haar advies ten eerste naar een incident op 22 januari 2017, het enige feit dat binnen de terugkijktermijn is gelegen die het LBB hanteert. Van dit feit staat vast dat het is geseponeerd met de sepotcode “beperkte kring”. Dat duidt erop dat het OM een strafbaar feit bewijsbaar heeft geacht maar dat het bewijsbare strafbare feit niet zodanig ernstig werd geacht dat vervolging al om die reden noodzakelijk was. Gelet op de stukken die het LBB in haar advies heeft opgenomen, acht de voorzieningenrechter het uitgesloten dat het OM wederrechtelijke vrijheidsbeneming te bewijzen achtte en onaannemelijk dat het OM bewijsbaar achtte dat verzoeker het slachtoffer meer dan één klap heeft gegeven.
Voor zover dit feit reden was om verder terug te kijken, geldt nog dat verzoeker in maart 2014 is veroordeeld voor mishandeling van verzoekster zonder oplegging van enige straf. Ook dat wijst niet op een zwaarder strafrechtelijk relevant verwijt dan een enkele klap.
Voorts blijkt uit het advies van het LBB dat eiser is veroordeeld omdat hij in de periode van 1 december 2013 tot en met 12 februari 2014 een hennepkwekerij heeft gehad, daarvoor stroom heeft gestolen en dat er een oordeel is geveld over de vordering om hem het daarmee verkregen wederrechtelijke voordeel te ontnemen.
Van enige andere relevante strafbare feiten rept het LBB-advies niet, zodat moet worden aangenomen dat er geen sprake is van enige relevante recidive op het gebied van drugs- of vermogensdelicten. Desgevraagd heeft de gemachtigde van de burgemeester ter zitting bevestigd dat de twee nog oudere feiten (door rood rijden en met te veel alcohol rijden) die niet in het LBB-advies zijn genoemd maar wel in het verweerschrift zijn aangehaald ook voor de burgemeester niet relevant zijn in de beoordeling van het gevaar.
De burgemeester heeft in het bestreden besluit en in het verweer door verwijzing naar voornoemde jurisprudentie van de ABRvS onvoldoende gemotiveerd waarom uit het vermoeden van mishandeling (22 januari 2017) de schuldigverklaring zonder strafoplegging van mishandeling (26 maart 2014) en veroordelingen voor met een hennepkwekerij samenhangende strafbare feiten (periode van 1 december 2013 tot en met 12 februari 2014), moet worden afgeleid dat op het moment van het bestreden besluit (23 juni 2022) nog sprake was van een ernstig dan wel een mindere mate van gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.
Uit het bestreden besluit blijkt niet dat de burgemeester die feiten nader heeft beoordeeld en een eigen inschatting heeft gemaakt van de ernst ervan in relatie tot het tijdsverloop. De hiervoor genoemde specifieke feiten en omstandigheden zijn niet meegenomen in de beantwoording van de vraag of sprake is van een dergelijk gevaar, terwijl die feiten en omstandigheden duiden op het tegendeel. De strafbare feiten (of het vermoeden daarvan) die aan de gevaar conclusie ten grondslag zijn gelegd dateerden namelijk van respectievelijk vijf, acht en negen jaar voorafgaand aan het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter acht ook van belang dat de burgemeester bekend was met het incident uit januari 2017 en dat dit in 2017 tot niet meer heeft geleid dan een waarschuwing aan de toenmalige eigenaar van [naam eenmanszaak], de (schoon-)vader van verzoekers.
De burgemeester heeft toen geen aanleiding gezien om iets anders te doen dan een waarschuwing te geven en verzoeker heeft nadien nog gewoon in het bedrijf werkzaam kunnen zijn. Zoals door verzoekers is aangevoerd en namens de burgemeester is erkend, hebben zich na januari 2017 geen incidenten voorgedaan in of gerelateerd aan de horeca-inrichting.
7.3
De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd dat ondanks voornoemde feiten en omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit sprake was van een ernstig dan wel mindere mate van gevaar dat de exploitatievergunning mede gebruikt zal worden voor het plegen van strafbare feiten. De burgemeester was daarom op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob niet bevoegd de voorschriften aan de exploitatievergunning te verbinden.
8. Conclusie
8.1
De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening en zal hij het daartoe strekkende verzoek afwijzen.
8.2
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht dat is betaald ten behoeve van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening aan verzoekers te worden vergoed.
8.3
De rechtbank zal de burgemeester veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.359,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 541,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,‑).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- draagt de burgemeester op het ter zake van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening betaalde griffierecht van € 368,- aan verzoekers te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 3.359,-.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 15 augustus 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid
om de uitspraak mede te ondertekenen.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Wettelijk kader
Algemene Plaatselijke Verordening Breda 2018
Artikel 2:16, tweede lid, van de APV
De burgemeester kan ter bescherming van de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid gebieden aanwijzen waarbinnen het verbod als bedoeld in artikel 2:17, tweede lid, van toepassing is.
Artikel 2:17, tweede lid, van de APV
Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een inrichting te exploiteren in een gebied als bedoeld in artikel 2:16, tweede lid.
Artikel 2:19 van de APV
De exploitant is verplicht iedere verandering in de exploitatie van zijn inrichting waardoor deze niet langer in overeenstemming is met de in de vergunning opgenomen gegevens uiterlijk binnen 2 weken aan de burgemeester te melden.
De burgemeester verleent een gewijzigde vergunning als de inrichting aan alle vereisten voldoet.
Artikel 2.20, eerste lid, onder h van de APV
Onverminderd het bepaalde in artikel 1:7 kan de burgemeester de in artikel 2:17 bedoelde vergunning weigeren in het geval en onder de voorwaarden als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bevordering integriteitbeoordelingen door het openbaar bestuur.
Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur
Artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob
Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
strafbare feiten te plegen.
Artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob
Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.