ECLI:NL:RBZWB:2022:2769

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummers: BRE 20/7847 BESLU en BRE 20/7870 BESLU

uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2022 in de zaak tussen

[naam eiseres] , te [plaatsnaam 1] , eiseres,

gemachtigde: mr. K. Devos,

de Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank (Svb), verweerder,

en in de zaak tussen

[naam eiser] , te [plaatsnaam 2] (Roemenië), eiser,

gemachtigde: mr. K. Devos,

de Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank (Svb), verweerder.

Procesverloop

In het besluit van 7 november 2019 (primair besluit) heeft de Svb de aanvraag van [naam eiseres] voor het afgeven van een A1-verklaring ten aanzien van haar werknemer [naam eiser] , afgewezen. Eisers voldoen niet aan de voorwaarden voor het van toepassing verklaren van de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving gedurende de periode dat [naam eiser] gedetacheerd was in België (van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019).

In het besluit van 11 juni 2020 (bestreden besluit) heeft de Svb het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De Svb heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting op 29 maart 2022 is op verzoek van de Svb wegens een overmachtsituatie aangehouden. De beroepen zijn vervolgens gevoegd behandeld op de zitting van de rechtbank op 11 april 2022. Partijen hebben de zitting bijgewoond via een videoverbinding. Namens [naam eiseres] heeft aan de zitting deelgenomen [naam vertegenwoordiger] , bijgestaan door mr. K. Devos. [naam eiser] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Devos. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. van der Weerd.

Overwegingen

1.
Feiten

Op 19 augustus 2019 heeft [naam eiseres] (eiseres in de zaak met zaaknummer 20/7847 BESLU) voor haar Roemeense werknemer [naam eiser] (eiser in de zaak met zaaknummer 20/7870 BESLU) een A1-verklaring aangevraagd. [naam eiseres] heeft de Svb verzocht de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing te verklaren over de periode dat [naam eiser] in België werkzaam is, namelijk de periode van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019.

Bij brief van 10 oktober 2019 heeft de Svb aan [naam eiseres] meegedeeld dat uit de beschikbare informatie niet kan worden opgemaakt of [naam eiser] minstens 30 dagen direct voorafgaand aan 22 augustus 2019 onderworpen was aan de sociale verzekeringswetgeving van Nederland. [naam eiseres] is gevraagd de volgende gegevens over te leggen:

een afschrift van het arbeidscontract volgens Nederlands recht;
de salarisspecificaties voorafgaand aan 22 augustus 2019;
een ingevulde werkgeversverklaring.

Op verzoek van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) in België heeft de Svb onderzoek verricht naar de activiteiten van [naam eiseres] in Nederland over de periode van medio 2016 tot en met medio 2019. Dit met het oog op de vraag of het bedrijf voldoet aan de voorwaarden tot het detacheren van zijn werknemers. In dat kader is het volgende onderzocht:

de bedrijfsactiviteiten van [naam eiseres] in Nederland en België;
vanaf wanneer er administratieve krachten bij [naam eiseres] werkzaam zijn;
door wie de loonadministratie is verricht;
de omzetcijfers in Nederland en België.

Op 30 oktober 2019 is een eindrapportage uitgebracht met daarin de bevindingen van het onderzoek. Geconcludeerd is dat er zoveel vragen resteren, dat het niet mogelijk is om vast te stellen of [naam eiseres] daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in Nederland en evenmin of de betrokken werknemers voorafgaand aan de werkzaamheden in België feitelijk een maand in Nederland (kunnen) hebben gewerkt.

De Svb heeft op 6 november 2019 een handhavingsrapport uitgebracht. Gebleken is dat [naam eiseres] over de jaren 2016 en 2018 niet voldoet aan het criterium van ‘substantiële activiteiten’ in Nederland. Het jaar 2017 is in eerste instantie goedgekeurd door de Svb, maar bij nader onderzoek heeft [naam eiseres] ook voor dat jaar niet kunnen aantonen dat er substantiële activiteiten in Nederland zijn verricht.

In het primaire besluit van 7 november 2019 is de aanvraag om de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving op [naam eiser] van toepassing te verklaren in de periode dat hij in het buitenland werkt, afgewezen. Niet is gebleken dat [naam eiseres] substantiële activiteiten in Nederland heeft verricht. Dit betekent dat [naam eiser] over de periode van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019 niet in Nederland verzekerd is.

Bij e-mail van 11 november 2019 heeft de gemachtigde van [naam eiseres] aanvullende informatie verschaft met het verzoek deze mee te nemen in de besluitvorming.

Eisers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Op 4 maart 2020 vond de hoorzitting in bezwaar plaats.

In het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard onder verbetering van de motivering. Primair heeft de Svb niet kunnen vaststellen dat [naam eiseres] substantiële activiteiten verricht in Nederland. Subsidiair is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [naam eiser] direct voorafgaand aan zijn werkzaamheden in België minimaal een maand in Nederland werkzaam is geweest.

2. In geschil is de afwijzing van de aanvraag om de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op werknemer [naam eiser] van toepassing te verklaren over de periode dat hij in België werkzaam was, namelijk de periode van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019.

3.1

Standpunt eisers

In de kern voeren eisers aan dat er is voldaan aan de criteria om de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving op [naam eiser] tijdens zijn detachering van toepassing te laten zijn. Anders dan de Svb stelt, heeft [naam eiseres] wel degelijk ‘substantiële activiteiten’ in Nederland verricht en heeft zij dit ook aangetoond. De Svb heeft het onderzoek naar ‘substantiële activiteiten’ van [naam eiseres] in Nederland ten onrechte teruggebracht naar alleen de vraag of 25% van de omzet in Nederland wordt gehaald. Dit, terwijl een omzet van 25% slechts één van de criteria is voor het vaststellen van ‘substantiële activiteiten’ zoals blijkt uit de ‘Praktische Gids over de toepasselijke wetgeving in de EU, de EER en Zwitserland.’ [naam eiseres] is zowel in Nederland als België actief en is sinds 20 januari 2016 ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Zij heeft haar statutaire zetel in Nederland ( [plaatsnaam 1] ) en gebruikt een Nederlands telefoonnummer en e-mailadres. In het jaar 2017 was de omzet van [naam eiseres] in Nederland, anders dan de jaren 2016 en 2018, hoger dan 25%. [naam eiseres] heeft de afwijkende omzetcijfers in 2017 ten opzichte van de jaren 2016 en 2018 voldoende verklaard. [naam eiseres] en haar werknemers voldoen aan alle voorwaarden om onder de toepassing van de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving te vallen. Subsidiair pleit eiseres ervoor om de werknemers minstens tot op de datum van de eindbeslissing onder de Nederlandse socialezekerheidswetgeving te laten vallen, in het belang van de werknemer en de werkgever, op basis van artikel 16 van de Basisverordening.

3.2

Standpunt Svb

De Svb verschilt met [naam eiseres] van mening over de waarde en duiding van de in Nederland gerealiseerde omzet, ongeacht de vraag of die omzet nu meer of minder is dan de genoemde 25% indicatie. Uit het door de Svb verrichte onderzoek is niet gebleken dat [naam eiseres] zelf bouwprojecten in eigen beheer en met eigen personeel in Nederland heeft uitgevoerd. [naam eiseres] heeft daarvoor geen enkel begin van bewijs geleverd. Het lijkt erop dat [naam eiseres] slechts haar werknemers ter beschikking stelt aan andere (onder)aannemers die feitelijk de beton- en bouwactiviteiten onder hun verantwoordelijkheid uitvoeren, dan wel werkopdrachten gunt aan andere ondernemingen (het zogenaamde kruiwagenprincipe) en daarvoor een vergoeding ontvangt. Van daadwerkelijke activiteiten in Nederland is weinig tot niets gebleken. [naam eiseres] heeft geen enkele plaats in Nederland kunnen aanwijzen waar activiteiten zijn verricht die omzet voor haar hebben gegenereerd. Het totaalbeeld over de jaren 2016, 2017 en 2018 geeft geen reden om de gevraagde A1- verklaring te verstrekken over de periode van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019. Het subsidiaire standpunt van de Svb, dat [naam eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam eiser] direct voorafgaand aan zijn werkzaamheden in België minimaal een maand in Nederland werkzaam is geweest, wordt bevestigd door het onderzoek van de RSZ te België. Uit de gespreksverslagen van de gesprekken die de RSZ met twee werknemers van [naam eiseres] heeft gevoerd, blijkt expliciet dat de door [naam eiseres] in België tewerkgestelde werknemers niet voorafgaand aan hun werkzaamheden in België, werkzaamheden in Nederland hebben verricht.

4.
Wettelijk kader

De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

5.
Beoordeling door de rechtbank

5.1

Werkgever [naam eiseres] heeft voor 23 van zijn werknemers een A1- verklaring gevraagd bij de Svb. [naam eiseres] stelt haar werknemers tijdelijk te detacheren aan bedrijven in België, en wil dat de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving gedurende de detacheringsperiode op hen van toepassing wordt verklaard. Zo ook voor werknemer [naam eiser] .

5.2

Het algemene uitgangspunt is dat degenen op wie de Basisverordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen zijn^[1]. Werknemers en zelfstandigen zijn meestal onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden worden uitgeoefend. Voor werknemers in bepaalde specifieke situaties kunnen echter andere criteria worden gehanteerd dan de plaats waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden uitgevoerd.

5.3

Artikel 12, eerste lid, van de Basisverordening geeft de aanwijsregel voor de situatie waarin een werknemer tijdelijk gedetacheerd wordt in een andere lidstaat. Onder bepaalde voorwaarden blijft dan de wetgeving van de uitzendstaat van toepassing (in dit geval Nederland), ook al werkt de betrokkene in een andere staat (in dit geval België). Het artikellid luidt:

“Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen.”

5.4

In artikel 14 van de Toepassingsverordening wordt artikel 12 van de Basisverordening verder uitgelegd:

“1. Voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van de basisverordening slaat degene “die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever naar een andere lidstaat wordt gedetacheerd” ook op een persoon die is aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat, op voorwaarde dat de betrokkene, onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst, reeds onderworpen is aan de wetgeving van de lidstaat waar zijn werkgever gevestigd is.

2. Voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van de basisverordening hebben de woorden “die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht” betrekking op een werkgever die normaliter op het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd substantiële werkzaamheden verricht die verder gaan dan louter intern beheer. Dit wordt vastgesteld aan de hand van alle criteria die de door de werkgever uitgevoerde werkzaamheden kenmerken. De ter zake dienende criteria moeten zijn toegesneden op de specifieke kenmerken van elke werkgever en de ware aard van de werkzaamheden.”

5.5

Kort samengevat en voor zover in dit geding relevant, dient sprake te zijn van ‘substantiële activiteiten’ van de werkgever in de lidstaat waar hij is gevestigd, en dient de werknemer voorafgaand aan zijn detachering onderworpen te zijn geweest aan de socialezekerheidswetgeving van die staat.

De Svb stelt zich op het standpunt dat niet aan bovengenoemde twee criteria wordt voldaan: primair heeft de Svb niet kunnen vaststellen dat werkgever [naam eiseres] substantiële activiteiten verricht in Nederland, en subsidiair is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer [naam eiser] direct voorafgaand aan zijn werkzaamheden in België minimaal een maand in Nederland werkzaam is geweest.

Primaire afwijzingsgrond: substantiële activiteiten in Nederland?

5.6

Voor een toelichting op en invulling van het begrip ‘substantiële activiteiten’ verwijst de rechtbank naar het zogenoemde Besluit A2 van 12 juni 2009 van de Administratieve Commissieen de ‘Praktische Gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland’. Daaruit volgt dat voor het vaststellen van de vraag of er sprake is van ‘substantiële activiteiten’ in de detacherende staat, een reeks factoren van belang kunnen zijn: de plaats waar de detacherende onderneming zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft; het aantal administratieve personeelsleden van de detacherende onderneming dat in de staat van detachering en de staat van tewerkstelling werkzaam is; de aanwezigheid van enkel administratieve personeelsleden in de detacherende staat sluit de toepasselijkheid op de onderneming van de bepalingen die detachering regelen zonder meer uit; de plaats waar de gedetacheerde werknemer wordt aangeworven; de plaats waar het merendeel van de contracten van de onderneming met haar klanten wordt gesloten; de wetgeving die op de contracten van de detacherende onderneming met haar klanten en werknemers van toepassing is; het aantal contracten dat in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is uitgevoerd; de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode door de detacherende onderneming in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is behaald (een omzet van circa 25% van de totale omzet in de detacherende staat kan afdoende bewijs zijn, terwijl gevallen waarin de omzet onder de 25% ligt, aanleiding zouden zijn voor een nauwkeuriger onderzoek); hoe lang een onderneming in de detacherende lidstaat is gevestigd. De Praktische Gids benadrukt dat het geen uitputtende lijst betreft. De te hanteren criteria moeten worden afgestemd op ieder specifiek geval, rekening houdend met de aard van de door de onderneming verrichte activiteiten in de staat waarin zij gevestigd is.

5.7

De rechtbank stelt vast dat de Svb zijn conclusie in het bestreden besluit – dat er geen sprake is van ‘substantiële activiteiten’ – enkel heeft gebaseerd op de omzetcijfers in de gekozen (en niet in geding zijnde) representatieve periode van 2016 tot en met 2018. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat deze onderbouwing, gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven, te kort door de bocht is. Zoals in rechtsoverweging 5.6 is uiteengezet, betreffen de omzetcijfers slechts één van de te onderzoeken factoren. Een omzet in de detacherende staat van minder dan 25% van de totale omzet kan niet onverkort tot de conclusie leiden dat er geen sprake is van substantiële activiteiten. Een omzet van minder dan 25%, zoals in de jaren 2016 en 2018 onbetwist het geval is, dient aanleiding te geven tot een nadere, nauwkeurigere afweging, waarbij de omzetcijfers en de overige relevante factoren moeten worden betrokken. De rechtbank stelt vast dat dit in het bestreden besluit niet als zodanig is gebeurd. Weliswaar benoemt het bestreden besluit een aantal andere factoren, zoals het feit dat [naam eiseres] in Nederland is gevestigd en vanaf januari 2016 staat ingeschreven bij de KvK, en dat de loonadministratie, loonaangiften en de aanvragen van A1-verklaringen worden verricht vanuit Nederland, maar deze andere factoren zijn niet kenbaar betrokken bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van substantiële activiteiten.

5.8

Het bestreden besluit bevat op die grond een motiveringsgebrek. De rechtbank zal het bestreden besluit dan ook vernietigen. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten en motiveert dat als volgt.

5.9

In verweer en ter zitting zijn de overige onderzochte factoren door de Svb nader toegelicht. De Svb heeft onderzoek gedaan, niet alleen naar het percentage omzet dat is gerealiseerd in Nederland, maar ook naar hoe lang [naam eiseres] al in Nederland is gevestigd, de bedrijfseconomische activiteiten van [naam eiseres] in Nederland en België, de administratieve krachten in Nederland, het land van herkomst van geworven werknemers en naar de loonadministratie. Op grond van alle onderzochte factoren is, zo concludeert de Svb, een totaalbeeld verkregen over de jaren 2016, 2017 en 2018 dat geen reden geeft om de gevraagde A1- verklaring te verstrekken over de periode van 22 augustus 2019 tot en met 31 december 2019.

5.1

De rechtbank volgt de Svb in dit standpunt en overweegt daarbij als volgt. Weliswaar is [naam eiseres] gevestigd in [plaatsnaam 1] , Nederland, maakt het bedrijf gebruik van een Nederlands telefoonnummer en e-mailadres en zijn er arbeidsovereenkomsten gesloten naar Nederlands recht, maar afgezet tegen de overige onderzochte factoren heeft de Svb terecht geconcludeerd dat niet is gebleken van substantiële activiteiten in Nederland. Eerstgenoemde factoren hebben betrekking op Nederland. Bij de beoordeling of sprake is geweest van substantiële activiteiten in Nederland leggen deze factoren van bedrijfsorganisatorische aard, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de op de bedrijfsvoering van eiseres gebaseerde inhoudelijke bevindingen ten aanzien van, niet alleen de omzetcijfers, maar ook de concrete bedrijfsactiviteiten.

5.11

Niet in geschil is dat [naam eiseres] voor de jaren 2016 en 2018 minder dan 25% van de totale omzet in Nederland heeft behaald, namelijk 6% en 20,9%. Voor het jaar 2017 lag het percentage in Nederland gerealiseerde omzet op papier weliswaar ruim hoger, namelijk 45%, maar met de Svb is de rechtbank van oordeel dat deze plotselinge sterke omzetstijging onvoldoende is verklaard. Zo heeft de Svb terecht opgeworpen dat de verhouding tussen de omzet en de loonkosten in 2017 vragen oproept. Waar bij een normale verhouding sprake is van een percentage loonkosten van tussen de 40% en 60% van de omzet (voor de jaren 2016 en 2018 lag dit percentage ook binnen deze marge, namelijk 50% respectievelijk 48,45%), betrof dit percentage in 2017 slechts 20,51%. Dit betekent dat met een relatief gering aantal werknemers een relatief hoge omzet zou zijn behaald, hetgeen een toelichting vereist. De verklaring van [naam vertegenwoordiger] ter zitting, namelijk dat er in dat jaar, na een faillissement van een Belgische klant, een zevental werknemers vanuit België weer te werk zijn gesteld in Nederland, dat [naam vertegenwoordiger] en [naam betrokkenen] in deze periode zelf aanwezig waren op de werkvloer in Nederland wat de productiviteit bij de werknemers aanzienlijk zou hebben verhoogd, en dat de prijzen beter zouden zijn en de marges hoger waren, acht de rechtbank een onvoldoende plausibele of verifieerbare onderbouwing voor de sterk afwijkende cijfers/verhouding in 2017.

5.12

Daar komt bij dat, ook na uitvoerig onderzoek, niet afdoende is gebleken van daadwerkelijke bedrijfseconomische activiteiten in Nederland. De Svb heeft [naam eiseres] meermaals gevraagd aan te geven welke werknemers, wanneer, op welke Nederlandse projecten aan het werk waren. Uit de door [naam eiseres] aangehaalde facturen die in 2017 door [naam eiseres] zijn gestuurd aan vier Nederlandse klanten (betreffende de post Verkopen nul op de Winst- en Verliesrekening) en de daarachter gevoegde lijstjes met namen van werknemers, is de gevraagde informatie naar het oordeel van de rechtbank niet, dan wel onvoldoende, te herleiden. De vermelding van alleen een Nederlandse plaatsnaam waar werkzaamheden zouden hebben plaatsgevonden, acht de rechtbank in dit kader onvoldoende verifieerbaar, omdat daaruit op geen enkele manier kan worden afgeleid om welke project of om welke (soort) werkzaamheden het gaat. De verklaring van [naam vertegenwoordiger] hierover ter zitting, namelijk dat [naam eiseres] in 2017 ‘
business to consumer’werkte, waarbij bijvoorbeeld voor een Vereniging van Eigenaars op diverse locaties in een regio werd gewerkt op particuliere adressen zonder dat hiervan enige administratie werd bijgehouden, acht de rechtbank ontoereikend om als bewijsmiddel te dienen van daadwerkelijke werkzaamheden in Nederland.

Dit geldt te meer, nu voornoemde vier Nederlandse klanten facturen van nagenoeg gelijke omvang aan [naam eiseres] hebben gestuurd betreffende door [naam eiseres] aan hen uitbesteed werk in België (betreffende de post Uitbesteed werk op de Winst- en Verliesrekening), terwijl betreffende die projecten geen facturen van [naam eiseres] aan de Belgische klant voorhanden zijn. De toelichting van [naam eiseres] dat het uitbesteden van dit werk in België aan de Nederlandse bedrijven een commerciële insteek had om zo binnen te geraken bij deze Nederlandse bedrijven en daarmee werk te verkrijgen in Nederland en dat werk in Nederland ook is verkregen blijkens de facturen die [naam eiseres] aan die Nederlandse bedrijven heeft gezonden (kruiwagenprincipe), geeft echter ook geen duidelijkheid over de concrete in Nederland verrichte werkzaamheden, De samenwerkingsovereenkomsten in de dossierstukken tussen [naam eiseres] en de vier Nederlandse ondernemingen verschaffen over het voorgaande evenmin duidelijkheid.

5.13

De rechtbank concludeert dat over de jaren 2016 en 2018 het geheel aan af te wegen factoren (waaronder de omzetcijfers van 6% en 20,9%) niet tot de conclusie kan leiden dat sprake was van substantiële activiteiten in die jaren in Nederland. De hogere omzetcijfers in 2017 kunnen niet leiden tot een andere conclusie over de beoordeelde representatieve periode van 2016 tot en met 2018, omdat uit de overgelegde gegevens niet concreet kan worden afgeleid dat werknemers van [naam eiseres] op specifieke projecten in Nederland werkzaamheden hebben verricht en dus in Nederland (de gestelde) omzet hebben gedraaid. Dat komt, gelet op de informatieplicht zoals neergelegd in artikel 76, vierde lid, van de Basisverordening en artikel 3, tweede lid, van de Toepassingverordening, voor rekening en risico van [naam eiseres] . De hiervoor onder 5.10 genoemde factoren die in bedrijfsorganisatorische zin wel wijzen op activiteit in Nederland kunnen niet voldoende afdoen aan het ondoorzichtige en onvolledige totaalbeeld aan activiteiten in Nederland. Het voorgaande maakt dat de Svb terecht heeft geconcludeerd dat niet is gebleken dat er substantiële activiteiten hebben plaatsgevonden in Nederland, zoals bedoeld in artikel 12 van de Basisverordening in verbinding met artikel 14 van de Toepassingsverordening.

5.14

Nu de Svb terecht heeft geconcludeerd dat niet is gebleken van substantiële activiteiten in Nederland, was de Svb reeds op die grond bevoegd om de gevraagde A1- verklaring te weigeren

Subsidiaire afwijzingsgrond: was [naam eiser] voorafgaand aan de detachering onderworpen aan wetgeving in Nederland?

5.15

Hoewel de tweede afwijzingsgrond, gelet op het voorgaande, feitelijk geen bespreking meer behoeft, stelt de rechtbank volledigheidshalve vast dat ook deze afwijzingsgrond stand houdt. Op grond van artikel 12, eerste lid, van de Basisverordening in verbinding met artikel 14, eerste lid, van de Toepassingsverordening moet de werknemer, voordat hij wordt gedetacheerd, al vallen onder de socialezekerheidswetgeving van de uitzendstaat. De werknemer die in dienst wordt genomen met het oog op detachering voldoet aan deze voorwaarde als hij onmiddellijk vóór het begin van de detachering onder de wetgeving van de uitzendstaat viel. Volgens het besluit A2 van de Administratieve Commissie en de Praktische Gids voldoet de werknemer hieraan als hij voorafgaand minstens één maand verzekerd is in de uitzendstaat.

5.16

Op grond van de gedingstukken kan niet worden vastgesteld dat [naam eiser] voorafgaand aan zijn detachering minstens één maand in Nederland verzekerd is geweest. De Svb heeft aan [naam eiseres] een formulier ‘onderzoek voorafgaande verzekering’ toegestuurd, met het verzoek daarop in te vullen wanneer [naam eiser] in Nederland heeft gewerkt, op welke locatie en voor welke inlener. Ter zitting is vastgesteld dat dit formulier niet ingevuld retour is gezonden. Dat hierdoor niet kan worden vastgesteld of [naam eiser] voorafgaand aan zijn detachering in Nederland verzekerd is geweest, komt, gelet op de informatieplicht zoals neergelegd in artikel 76, vierde lid, van de Basisverordening en artikel 3, tweede lid, van de Toepassingverordening, voor rekening en risico van eisers.

Regularisatie?

5.17

Voor zover eisers gronden aanvoeren tegen het niet overgaan tot regularisatie door de Svb op grond van artikel 16 van de Basisverordening, kan dat beroep niet slagen. Het bestreden besluit dat in deze procedure voorligt, ziet op de vaststelling van de toepasselijke wetgeving en niet op een verzoek tot regularisatie. Bovendien kan regularisatie pas aan de orde zijn als de toepasselijke wetgeving is vastgesteld, en eisers in afwijking daarvan een andere dan de vastgestelde wetgeving van toepassing verklaard willen zien. Het staat eisers vrij alsnog een dergelijk verzoek bij de Svb in te dienen.

6.
Conclusie

6.1

Gelet op het in rechtsoverweging 5.7 en 5.8 vastgestelde motiveringsgebrek, zal de rechtbank de beroepen tegen het bestreden besluit gegrond verklaren. Het bestreden besluit zal worden vernietigd met instandlating van de rechtsgevolgen op grond van de rechtsoverwegingen 5.9 tot en met 5.14.

6.2

Omdat de beroepen gegrond worden verklaard, dient het griffierecht aan eisers te worden vergoed.

6.3

De rechtbank veroordeelt de Svb in de door eisers gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). De Svb wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 2.277,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen op de zittingen van 29 maart 2022 en 11 april 2022, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1), voor beide zaken tezamen op grond van samenhang als bedoeld in artikel 3 van het Bpb.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt de Svb op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan [naam eiseres] en van

€ 178,00 aan [naam eiser] te vergoeden;

- veroordeelt de Svb in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.277,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.M.L. van de Sande, voorzitter, en mr. C.E.M. Marsé en mr. I.M. Josten, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. van Sambeek, griffier, op 19 mei 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Bijlage

VERORDENING (EG) Nr. 883/2004 (Basisverordening)

TITEL II - VASTSTELLING VAN DE TOEPASSELIJKE WETGEVING

Artikel 11 - Algemene regels

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één

lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

[…]

Artikel 12 - Bijzondere regels

1. Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een

werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever

wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te

verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te

verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt en

de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen.

[…]

Artikel 16 - Uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15

1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15

vaststellen.

[…]

TITEL V - DIVERSE BEPALINGEN

Artikel 76 – Samenwerking

[…]

4. De organen en de personen die onder deze verordening vallen, zijn met het oog op de goede toepassing van deze verordening verplicht elkaar inlichtingen te verstrekken en samen te werken. De organen reageren, overeenkomstig het beginsel van goed bestuur, binnen een redelijke termijn op alle aanvragen en verstrekken de betrokkenen daartoe alle informatie die nodig is om de hun door deze verordening verleende rechten uit te oefenen. De betrokkenen moeten de organen van de bevoegde lidstaat en van de lidstaat van de woonplaats zo spoedig mogelijk in kennis stellen van iedere verandering in hun persoonlijke of gezinssituatie die gevolgen heeft voor hun rechten op de prestaties waarin deze verordening voorziet.

VERORDENING (EG) Nr. 987/2009 (Toepassingsverordening)

Artikel 3 - Tussen de betrokkenen en de organen uit te wisselen informatie en wijze van uitwisseling

[…]

2. Degenen op wie de basisverordening van toepassing is, zijn verplicht het bevoegde orgaan alle informatie, documenten en bewijsstukken te verstrekken die nodig zijn voor de vaststelling van hun situatie of van die van hun gezin, voor de vaststelling en het behoud van hun rechten en plichten, alsook voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving en de daaruit voor hen voortvloeiende verplichtingen.

[…]

Artikel 14 - Verduidelijkingen bij de artikelen 12 en 13 van de basisverordening

1. Voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van de basisverordening slaat degene “die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever naar een andere lidstaat wordt gedetacheerd” ook op een persoon die is aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat, op voorwaarde dat de betrokkene, onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst, reeds onderworpen is aan de wetgeving van de lidstaat waar zijn werkgever gevestigd is.

[…]

BESLUIT Nr. A2 van 12 juni 2009 betreffende de interpretatie van artikel 12 van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad inzake de wetgeving die van toepassing is op gedetacheerde werknemers en zelfstandigen die tijdelijk buiten de bevoegde lidstaat werken.

[…]

Overwegende:

[…]

3) De eerste beslissende voorwaarde voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van genoemde verordening is daarom gelegen in het bestaan van een directe band tussen de

werkgever en de werknemer die hij in dienst heeft genomen.

[…]

5) De tweede beslissende voorwaarde voor de toepassing van artikel 12, lid 1, van genoemde verordening is dat er banden bestaan tussen de ondernemer en de lidstaat waar hij is gevestigd. De mogelijkheid van detachering dient daarom te worden beperkt tot ondernemingen die hun activiteiten gewoonlijk uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat aan de wettelijke regelingen waarvan de gedetacheerde werknemer onderworpen blijft, ervan uitgaande dat bovenstaande bepalingen alleen van toepassing zijn op ondernemingen die doorgaans substantiële activiteiten verrichten op het grondgebied van de lidstaat waar zij gevestigd zijn.

Besluit:

1. De bepaling van artikel 12, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004 is van toepassing op een werknemer die wegens het uitoefenen van een beroepsactiviteit in dienst van een

werkgever onderworpen is aan de wetgeving van een lidstaat (uitzendende staat) en die door deze werkgever in een andere lidstaat (staat van tewerkstelling) wordt gedetacheerd teneinde aldaar voor zijn rekening werkzaamheden te verrichten. Het werk wordt beschouwd te zijn verricht voor rekening van een werkgever van de uitzendende staat, indien is vastgesteld dat het is verricht voor de genoemde werkgever en dat er een rechtstreekse relatie blijft bestaan tussen de werknemer en de werkgever die hem gedetacheerd heeft.

[…]

Voor de toepassing van artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 987/2009 kan, bij wijze van indicatie, een werknemer die gedurende ten minste een maand onderworpen is

geweest aan de wettelijke regelingen van de lidstaat waar zijn werkgever gevestigd is, geacht worden te hebben voldaan aan de voorwaarde bedoeld met de woorden “onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst”. Bij kortere perioden zou een beoordeling per geval noodzakelijk zijn, rekening houdende met alle factoren die een rol spelen.

Om indien noodzakelijk of in een twijfelgeval te bepalen of een werkgever op het grondgebied van zijn lidstaat van vestiging doorgaans activiteiten van betekenis verricht, dient het bevoegde orgaan van die lidstaat alle criteria te onderzoeken die de activiteiten van die werkgever kenmerken, zoals de plaats waar de werkgever zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft, het aantal administratieve personeelsleden dat in de lidstaat van vestiging respectievelijk de andere lidstaat werkzaam is, de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven en de plaats waar het merendeel van de contracten met de klanten wordt gesloten, de wetgeving die op de contracten van de onderneming met haar werknemers enerzijds en op de contracten met haar klanten anderzijds van toepassing is, alsmede de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode in elk van de betrokken lidstaten is behaald en het aantal contracten dat in de uitzendende staat is uitgevoerd. Deze lijst is niet uitputtend en de keuze van de criteria moet aangepast worden aan elk specifiek geval, rekening houdende met de werkelijke aard van de activiteiten van de onderneming in haar land van vestiging.

[…]

Praktische Gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland

[…]

2.
Hoe is de detachering van werknemers gedefinieerd in de specifieke communautaire wetgeving?

Overeenkomstig de bepalingen van de hierboven genoemde verordening blijft degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor rekening van een werkgever die normaliter zijn werkzaamheden in deze lidstaat verricht, en die door deze werkgever naar een andere lidstaat wordt uitgezonden om daar werkzaamheden voor deze werkgever te verrichten, onderworpen aan de wetgeving van de detacherende staat, mits: de verwachte duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt, en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen. De detacheringsregelingen zijn bedoeld voor werkgevers (en werknemers) die behoefte hebben aan een tijdelijke tewerkstelling van personen in een ander land.

Dat betekent dat de regelingen niet mogen worden gebruikt om personeel aan te stellen voor ondernemingen of contracten op permanente basis door middel van herhaalde detacheringen van verschillende werknemers in dezelfde functies en voor dezelfde doeleinden. Dienovereenkomstig zijn er naast de tijdelijke aard van de detachering en het feit dat deze niet bedoeld is om een andere werknemer te vervangen, nog verschillende andere belangrijke punten op te merken over deze bijzondere regel. Ten eerste moet de werkgever normaliter

zijn werkzaamheden in de detacherende staat verrichten. Daarnaast betekent de regel dat de werknemer "voor rekening van een werkgever werkzaamheden verricht" dat er gedurende de periode van de detachering een directe band tussen de detacherende werkgever en de gedetacheerde werknemer bestaat.

3. Op basis van welke criteria wordt bepaald of een werknemer normaliter zijn werkzaamheden in de detacherende staat verricht?

Met een werkgever "die normaliter daar zijn activiteiten verricht" wordt een werkgever bedoeld die doorgaans substantiële activiteiten verricht op het grondgebied van de lidstaat waar deze gevestigd is. Als de activiteiten van de onderneming zich beperken tot het interne beheer, wordt deze geacht niet normaliter zijn activiteiten in die lidstaat te verrichten. Om te bepalen of een onderneming substantiële activiteiten verricht, moeten alle criteria in aanmerking worden genomen die kenmerkend zijn voor de activiteiten die door de betreffende onderneming worden verricht. De criteria moeten worden afgestemd op de specifieke kenmerken van iedere onderneming en de ware aard van de verrichte activiteiten. Het bestaan van substantiële activiteiten in de detacherende staat kan worden gecontroleerd aan de hand van een reeks objectieve factoren waarvan met name de volgende van belang zijn. Hierbij dient te worden opgemerkt dat dit geen uitputtende lijst is: de te hanteren criteria moeten worden afgestemd op ieder specifiek geval, rekening houdend met de aard van de door de onderneming verrichte activiteiten in de staat waarin zij gevestigd is.

Het kan ook noodzakelijk zijn andere criteria te gebruiken die passen bij de specifieke kenmerken van de onderneming en de ware aard van de activiteiten in de staat waarin zij gevestigd is: de plaats waar de detacherende onderneming zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft; het aantal administratieve personeelsleden van de detacherende onderneming dat in de staat van detachering en de staat van tewerkstelling werkzaam is; de aanwezigheid van enkel administratieve personeelsleden in de detacherende staat sluit de toepasselijkheid op de onderneming van de bepalingen die detachering regelen zonder meer uit; de plaats waar de gedetacheerde werknemer wordt aangeworven; de plaats waar het merendeel van de contracten van de onderneming met haar klanten wordt gesloten; de wetgeving die op de contracten van de detacherende onderneming met haar klanten en werknemers van toepassing is; het aantal contracten dat in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is uitgevoerd; de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode door de detacherende onderneming in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is behaald (een omzet van circa 25% van de totale omzet in de detacherende staat kan afdoende bewijs zijn, terwijl gevallen waarin de omzet onder de 25% ligt, aanleiding zouden zijn voor een nauwkeuriger onderzoek); hoe lang een onderneming in de detacherende lidstaat is gevestigd. Om te beoordelen of er sprake is van substantiële activiteiten in de detacherende staat kan het ook nodig zijn dat de bevoegde organen controleren of de werkgever die een detachering aanvraagt de daadwerkelijke werkgever van de betreffende werknemers is. Dit is vooral belangrijk in situaties waarin een werkgever met een combinatie van vast personeel en uitzendkrachten werkt.

5.
Wat zijn de regels voor werknemers die in de ene lidstaat worden aangeworven om in de andere te worden gedetacheerd?

De regels omtrent de detachering van werknemers kunnen ook van toepassing zijn op een persoon die is aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat.

Overeenkomstig de verordeningen dient een werknemer die in een andere lidstaat gedetacheerd wordt echter wel, onmiddellijk voor het begin van zijn/haar werkzaamheden in loondienst, verbonden te zijn aan het socialeverzekeringsstelsel van de lidstaat waar zijn/haar werkgever gevestigd is. Een werknemer die gedurende ten minste een maand verbonden is geweest aan dit stelsel kan worden geacht te hebben voldaan aan deze voorwaarde.

Bij kortere periodes zou een beoordeling per geval nodig zijn, daarbij rekening houdend met alle factoren die een rol spelen. Met werkzaamheden in loondienst voor om het even welke werkgever in de detacherende lidstaat wordt aan deze voorwaarde voldaan. Het is niet nodig dat de persoon tijdens deze periode heeft gewerkt voor de werkgever die een aanvraag voor zijn/haar detachering indient.

Ook studenten, gepensioneerden of personen die op grond van hun verblijf verzekerd zijn en verbonden aan het socialezekerheidsstelsel van de detacherende staat, voldoen aan deze voorwaarde.