4.1.Is belanghebbende opbrengstgerechtigde?
4.1.1.Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, aangezien zij voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) als transparant moet worden aangemerkt maar wel als opbrengstgerechtigde moet worden aangemerkt in de zin van artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB), zij in aanmerking komt voor teruggaaf van dividendbelasting op grond van artikel 10 van de Wet DB.
4.1.2.De rechtbank merkt op dat Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) bij tussenbeslissing van 12 juli 2019prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad over, onder meer, het al dan niet fiscaal transparant zijn van een Spezial Sondervermögen, in een zaak van een Spezial Sondervermögen met één participant. Twee van die vragen luiden als volgt:
“3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een – uitsluitend – door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.
(,,,)
5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?”
4.1.3.Een deel van de prejudiciële vragen is door de Hoge Raad beantwoord in zijn prejudiciële beslissing van 24 januari 2020.In de beslissing staat onder meer:
“3.1.3 Artikel 10, lid 1, van de Wet bepaalt dat aan een in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon, op zijn verzoek teruggaaf wordt verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Evenzo bepaalt artikel 10, lid 2, van de Wet, kort gezegd, dat aan een beleggingsinstelling op haar verzoek teruggaaf wordt verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. (…)
Met de woorden “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” onderscheidenlijk “te haren laste ingehouden dividendbelasting” is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, van de Wet.
3.1.4Voor de beantwoording van de vraag of artikel 63 VWEU meebrengt dat een Spezial-Sondervermögen zoals belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, op dezelfde wijze als de in artikel 10 van de Wet bedoelde in Nederland gevestigde lichamen, moet eerst worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in artikel 10 van de Wet.
3.1.5Een van de stellingen die door belanghebbende wordt verdedigd, is dat hij een doelvermogen vormt als bedoeld in artikel 3 van de Wet Vpb 1969 en dat hij daarom niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als hij in Nederland was gevestigd. Artikel 2 van de Wet Vpb 1969 geeft namelijk een limitatieve opsomming van de binnenlandse belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting en het doelvermogen komt daarin niet voor. In de opvatting van belanghebbende is hij mede daarom vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon die onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet valt.
(…)
3.1.6Het Hof heeft in zijn tussenuitspraak van 12 oktober 2017 als zijn voorlopig oordeel gegeven dat belanghebbende naar Nederlandse fiscale maatstaven transparant is en daarom niet kan worden aangemerkt als de in artikel 1, lid 1, van de Wet [op de dividendbelasting 1965] bedoelde gerechtigde tot de opbrengst van de Nederlandse aandelen. Het Hof heeft in zijn tussenuitspraak van 12 juli 2019 echter overwogen vooralsnog geen einduitspraak te zullen doen in de zaak van belanghebbende, maar de Hoge Raad te verzoeken duidelijkheid te verschaffen over de rechtsvragen die verband houden met het geschil over de (eventuele) transparantie van belanghebbende voor fiscale doeleinden.
(…)
3.3.1Op grond van artikel 10, lid 2, van de Wet [op de dividendbelasting 1965] wordt aan een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dat de status heeft van beleggingsinstelling teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting.
3.3.2Het begrip ‘fonds voor gemene rekening’ is gedefinieerd in artikel 2 van de Wet Vpb 1969. (…)
3.3.3Artikel 2 van de Wet Vpb 1969 omschrijft een fonds voor gemene rekening als “een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Deze omschrijving brengt mee dat een fonds alleen dan een fonds voor gemene rekening is indien het beoogt zijn vermogen te beleggen of anderszins aan te wenden voor de gemeenschappelijke rekening van twee of meer deelgerechtigden en dit ook feitelijk het geval is. Een fonds voor slechts één gerechtigde kan daarom niet worden aangemerkt als een fonds voor gemene rekening. (…) Hierbij is niet van belang of de gerechtigde tot dat vermogen zelf voor gemene rekening belegt.
(…)
3.4.1Bij de beoordeling of een beleggingsfonds voldoet aan de omschrijving ‘voor gemene rekening’ in artikel 2 van de Wet Vpb 1969 moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien. Daarbij moeten niet alleen de bewoordingen worden betrokken van de overeenkomsten die de oprichting en het functioneren van het beleggingsfonds regelen, maar ook de bedoeling van de oprichter(s) van het beleggingsfonds en de feitelijke situatie.
(…)
Prejudiciële vraag 3: verzoek mede namens deelgerechtigde(n)?
3.5.1De derde prejudiciële vraag van het Hof betreft het geval waarin een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting is gedaan door een beleggingsfonds dat naar Nederlandse fiscale maatstaven transparant is.
3.5.2Een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting kan alleen worden aangemerkt als een verzoek van degene door of namens wie het is gedaan. Wie degene is door of namens wie het verzoek is gedaan, is een feitelijke vraag die zo nodig moet worden beantwoord door uitlegging van het verzoek. Indien aldus komt vast te staan dat een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting uitsluitend is gedaan door of namens een volgens Nederlandse fiscale maatstaven transparant fonds, kan het verzoek niet worden aangemerkt als een verzoek dat mede is gedaan door de gerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds. Het verzoek moet dan worden afgewezen, omdat geen dividendbelasting is ingehouden ten laste van de verzoeker (het fiscaal transparante fonds).
3.5.3Op de derde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting moet worden afgewezen indien het uitsluitend door of namens een fiscaal transparant fonds is gedaan.
(…)
5 Beslissing
Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 3 is overwogen, beantwoordt de Hoge Raad de prejudiciële vragen 1, 2, 3 en 6 als volgt:
(…)
3) Een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting moet worden afgewezen, indien het uitsluitend door of namens een fiscaal transparant fonds is gedaan.”
4.1.4.Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad al dan niet heeft beslist of het belastingsubject in de Wet DB, te weten de ‘opbrengstgerechtigde’, gelijk is aan het belastingsubject in de Wet Vpb, of meer in het bijzonder geformuleerd de vraag of een lichaam dat transparant is voor de Wet Vpb dan ook transparant is voor de Wet DB en daarmee niet als opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt. Volgens de inspecteur volgt een bevestigend antwoord op die laatste vraag uit het antwoord van de Hoge Raad op de derde prejudiciële vraag (hierna: het derde antwoord). Volgens belanghebbende is dat niet het geval.
4.1.5.Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat indien het derde antwoord op zichzelf wordt gelezen, dat antwoord strikt genomen geen duidelijkheid schept over de hier aan de orde zijnde vraag. Bij dat derde antwoord is immers het uitgangspunt dát sprake is van een fiscaal transparant fonds, terwijl hier de vraag aan de orde is óf sprake is een fiscaal transparant fonds voor de dividendbelasting, met name of daarvoor dezelfde maatstaf geldt als voor de vennootschapsbelasting. Ook moet aan belanghebbende worden toegegeven dat de vijfde prejudiciële vraag nog niet is beantwoord, terwijl het antwoord op die vraag (nog meer) duidelijkheid had kunnen geven voor de onderhavige kwestie.
4.1.6.Niettemin begrijpt de rechtbank de beslissing van de Hoge Raad op dezelfde wijze als de inspecteur, gelet op de gehele context.
In onderdeel 3.1.5 geeft de Hoge Raad een stelling van de desbetreffende belanghebbende in die zaak weer, die in de kern overeenkomt met het in 4.1.1 weergegeven standpunt van belanghebbende in deze zaak: niet onderworpen voor de Vpb en (daarom) wel gerechtigd tot teruggaaf op grond van artikel 10, lid 1, van de Wet DB. In onderdeel 3.1.6 geeft de Hoge Raad verder het voorlopige oordeel van het Hof – kort gezegd dat een fiscaal transparant fonds geen opbrengstgerechtigde in de zin van de Wet DB is – weer. Met dit een en ander schetst de Hoge Raad de achtergrond van de prejudiciële vragen. De beantwoording van de prejudiciële vragen kan dan ook worden bezien in het licht van die achtergrond.
Verder spreekt de Hoge Raad bij de behandeling en de beantwoording van de derde prejudiciële vraag in algemene zin over ‘
volgens Nederlandse fiscale maatstaven transparant’of ‘
fiscaal transparant’. De Hoge Raad spitst de fiscale transparantie dus niet expliciet toe op de dividendbelasting. Dat zou wel in de rede hebben gelegen indien de Hoge Raad de opvatting zou hebben gehad dat er onderscheid is tussen transparantie voor de vennootschapsbelasting en transparantie voor de dividendbelasting, dan wel de Hoge Raad vooralsnog in het midden zou hebben willen laten of er een onderscheid is. Het zou dan immers niet voor de hand hebben gelegen dat om in algemene zin te spreken over ‘volgens Nederlandse fiscale maatstaven transparant’ of ‘fiscaal transparant’.
Daarbij is ook van belang dat het Hof (rov. 4.27) bij de motivering van zijn prejudiciële vragen – zij het mede in kader van de, vooralsnog nog niet door de Hoge Raad beantwoorde, vijfde prejudiciële vraag – uitdrukkelijk aandacht had gevraagd voor de kwestie betreffende de verhouding tussen de subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting en de subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting.
4.1.7.Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het standpunt van belanghebbende dat een lichaam dat transparant is voor de vennootschapsbelasting wel aangemerkt kan worden als opbrengstgerechtigde voor de dividendbelasting. Voor dat geval is niet in geschil dat, als belanghebbende als transparant is aan te merken, zij geen aanspraak kan maken voor de teruggaafregeling van artikel 10 van de Wet DB voor – kort gezegd – opbrengstgerechtigde lichamen die niet aan de Vpb onderworpen zijn.
4.1.8.Belanghebbende betoogt echter voor dat geval – subsidiair – dat zij
nietals transparant moet worden beschouwd. Zij voert daartoe aan dat zij als een open fonds voor gemene rekening is te beschouwen.
4.1.9.Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat zij is aan te merken als een open fonds voor gemene rekening.
Vast staat immers dat belanghebbende vanaf haar oprichting tot en met in ieder geval de onderhavige jaren slechts één participant had, te weten de e.V. Van beleggen of anderszins aanwenden van vermogen door belanghebbende voor de gemeenschappelijke rekening van twee of meer deelgerechtigden is dan ook feitelijk geen sprake in die jaren. Dat zulks wel van aanvang af de bedoeling is geweest, is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat op 1 mei 2014 een tweede e.V. is toegetreden, maakt dat niet anders.
Het betoog van belanghebbende dat aangezien de e.V. als transparant moet worden beschouwd en in de e.V. zelf meerdere participanten/werkgevers deelnemen, er wel sprake is van een fonds voor gemene rekening, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Ten eerste heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd waarom – op grond van welke feiten en omstandigheden – voor de bepaling wie de deelgerechtigden in belanghebbende zijn in het kader van de (Nederlandse) toets of sprake is van belegging voor gemeenschappelijke rekening, de e.V. zelf niet als deelgerechtigde is te beschouwen, hoewel de e.V. rechtspersoonlijkheid heeft en juridisch eigenaar is van de participaties in belanghebbende. De enkele stelling dat de participanten van de e.V. ‘in economische zin’ als investeerders in belanghebbende moeten worden aangemerkt, is onvoldoende. Ten tweede zelfs als voor die toets wél door de e.V. heen gekeken zou moeten worden, dan is belanghebbende niet in de bewijslast geslaagd dat er meer dan één werkgever participeert in de e.V. Voorafgaand aan de zitting heeft de rechtbank nog opheldering over die stelling gevraagd, omdat de inspecteur die stelling gemotiveerd had betwist in zijn verweerschrift, maar belanghebbende heeft daarop geen nadere onderbouwing gegeven.
4.1.10.Gelet op het voorgaande, is niet komen vast te staan dat belanghebbende als opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt. Daarop stranden reeds het primaire en subsidiaire standpunt van belanghebbende. De daarop voortbouwende verschillende standpunten, waaronder het standpunt dat belanghebbende vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd vrijgesteld pensioenfonds als bedoeld in artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb, hoeven dan ook geen behandeling.