Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/4873 GEMWT VV
uitspraak van 2 april 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekers], statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats verzoekers], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.F.A. Dankbaar,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen op Zoom, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 10 januari 2020 (bestreden besluit) van het college inzake het opleggen van een last onder dwangsom tot het beëindigen van een overtreding van artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit).
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Door de uitbraak van het corona-virus COVID-19 heeft het onderzoek ter zitting in Middelburg op 20 maart 2020 niet kunnen plaatsvinden. Partijen hebben toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder zitting. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Feiten
Verzoekster exploiteert een asfaltcentrale aan [adres verzoekers] te [vestigingsplaats verzoekers]. De asfaltcentrale is een type C inrichting.
Op 25 september 2018 heeft het Team Metingen en Onderzoek van de Omgevingsdienst Midden-West Brabant (TMO) emissiemetingen uitgevoerd bij de asfaltcentrale van verzoekster. In het rapport (gedateerd 29 januari 2018) waarin de resultaten van die metingen zijn neergelegd, wordt ten aanzien van benzeen geconcludeerd: “Uit de resultaten van de emissiemetingen is na correctie van de meetonzekerheid een concentratie benzeen vastgesteld van 2,2 mg/ Nm3 met een massastroom van 0,19 kg/uur.”
Op 20 december 2018 heeft verzoekster een verzoek ingediend bij het college tot het vaststellen van een maatwerkvoorschrift voor het verruimen van de emissiegrenswaarde voor benzeen uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit van 1 mg/Nm3 naar 5 mg/Nm3. Het college heeft dit verzoek buiten behandeling gelaten.
Op 16 april 2019 heeft het college een controle uitgevoerd bij de asfaltcentrale van verzoekster. Tijdens de controle zijn de resultaten van de op 25 september 2018 uitgevoerde emissiemetingen met verzoekster besproken.
Bij brief van 22 mei 2019 heeft het college aan verzoekster medegedeeld dat een repressief handhavingstraject gestart zal worden.
Op 28 augustus 2019 heeft TMO bij de asfaltcentrale van verzoekster discontinu metingen uitgevoerd voor benzeen. In het rapport (gedateerd 1 oktober 2019) waarin de resultaten van die metingen zijn neergelegd, wordt ten aanzien van benzeen geconcludeerd: “De grensmassastroom wordt voor de asfaltmenginstallatie overschreden voor MVP2 (benzeen) waardoor voor MVP2 de emissie-concentratie-eis van 1 mg/Nm3 van toepassing is. Uit de resultaten van de bemonstering van individuele componenten is een gemiddelde concentratie benzeen van 2,46 mg/Nm3 vastgesteld met een massastroom van 9,22 kg/uur. Na correctie van de meetonzekerheid in het voordeel van de inrichtinghouder wordt met 2,30 mg/Nm3 en 0,20 kg/uur, niet voldaan aan de emissie-eis benzeen uit het Activiteitenbesluit van 1 mg/Nm3 en 2,5 gram/uur.”
Bij brief van 2 december 2019 heeft het college aan verzoekster medegedeeld voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen aan verzoekster wegens overtreding van artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit.
Bij bestreden besluit heeft het college aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, wegens overtreding van artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit. De last houdt in dat verzoekster is gehouden de overtreding te beëindigen binnen twee weken na verzending van het besluit. Wanneer verzoekster daar niet aan voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 5.000,- per keer dat wordt geconstateerd dat niet aan de emissiegrenswaarde voor benzeen uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit wordt voldaan (maximaal 1 constatering per dag), met een maximum van € 20.000,-.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het besluit en op 21 februari 2020 heeft verzoekster een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank.
2. Gronden
Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat niet vast staat dat er sprake is van een overtreding van de emissiegrenswaarde voor benzeen uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit (zie r.o. 5). Daar heeft verzoekster subsidiair aan toegevoegd dat het college de last onder dwangsom niet had mogen opleggen omdat concreet zicht bestaat op legalisatie (zie r.o. 6.2), omdat de last onder dwangsom onevenredig is ten opzichte van het met de last te dienen doel (zie r.o 6.3) en omdat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (zie r.o. 6.4).
3. Voorlopige voorziening
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Wettelijk kader
Met ingang van 1 januari 2016 is het normatieve deel van de Nederlandse Emissierichtlijn Lucht (NeR) ondergebracht in afdeling 2.3. Lucht en Geur van het Activiteitenbesluit. In afdeling 2.3 Activiteitenbesluit is een algemene regeling opgenomen van de sommatie van emissies van verschillende activiteiten binnen een inrichting en van meetbepalingen betreffende de emissie van schadelijke stoffen.
Voor de toepassing van afdeling 2.3 wordt onder een zeer zorgwekkende stof verstaan: een stof die voldoet aan een of meer van de criteria of voorwaarden, bedoeld in artikel 57 van Pro EG-verordening registratie, evaluatie en autorisatie van chemische stoffen (hierna: Verordening) [1] . Benzeen is een zeer zorgwekkende stof, omdat de stof in die Verordening wordt genoemd als kankerverwekkende stof. [2] De stofcategorie van zeer zorgwekkende stoffen wordt onderverdeeld in de stofklassen ERS, MVP1 en MVP2. [3] In de lijst van stoffen, stofklassen en stofcategorieën uit bijlage 12a van de Activiteitenregeling [4] , wordt benzeen (CAS nummer: 71 – 43 – 2 ) onderverdeeld in de stofklasse MVP2.
In artikel 2.5, eerste lid, van het Activiteitenbesluit staat: Indien de som van de onder normale procesomstandigheden gedurende één uur optredende massastromen van stoffen in de stofcategorieën ZZS, sA en gO naar de lucht binnen eenzelfde stofklasse vanuit alle puntbronnen in de inrichting de in tabel 2.5 opgenomen grensmassastroom van die stofklasse overschrijdt, is de emissieconcentratie van die stofklasse per puntbron niet hoger dan de in tabel 2.5 opgenomen emissiegrenswaarde behorende bij die stofklasse. [5]
In tabel 2.5 staat voor zover relevant:Stofcategorie StofklasseGrensmassastroomEmissiegrenswaarde
ZZS ERS 20 mg TEQ/jaar 0,1 ng TEQ/Nm3
MVP1 0,15 g/uur 0,05 mg/Nm3
MVP2 2,5 g/uur 1 mg/Nm3
5. Is sprake van een overtreding?
5.1
Het college heeft een last onder dwangsom opgelegd aan verzoekster vanwege overtreding van de emissiegrenswaarde voor benzeen uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit. Volgens het college blijkt uit de onderzoeksrapporten van 29 januari 2019 en 1 oktober 2019 dat de emissiegrenswaarde door het in gebruik hebben van de asfaltcentrale wordt overschreden, omdat uit emissiemetingen is gebleken dat de hoeveelheid/concentratie benzeen die de asfaltcentrale uitstoot hoger is dan de grensmassastroom van 2,5 g/uur en de emissiegrenswaarde van 1 mg/Nm3.
5.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het college alleen bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen, wanneer sprake is van een overtreding. [6] Tussen partijen bestaat geschil over de vraag of sprake is van een overtreding van de emissiegrenswaarde. Verzoekster stelt dat het college niet heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding. Er zijn te weinig data beschikbaar om te kunnen beoordelen wanneer en onder welke omstandigheden de emissiegrenswaarde door een asfaltcentrale wordt overtreden. Verzoekster kan niet beoordelen of de metingen representatief zijn en of de metingen op een juiste wijze zijn uitgevoerd en beoordeeld. Volgens verzoekster is bijvoorbeeld niet duidelijk of de metingen hebben plaatsgevonden ‘onder normale omstandigheden’. Op dit moment wordt landelijk onderzoek verricht naar de vraag wanneer sprake is van dergelijke normale omstandigheden. Dat hangt volgens verzoekster af van de batch en van de daarbij gebruikte temperaturen en andere (nog onbekende) parameters. De samenstelling van het recyclemateriaal, het percentage van recyclemateriaal ten opzichte van nieuw materiaal, de temperaturen, de samenstelling van het nieuwe bitumen en het percentage vocht van alle toegevoegde materialen, kunnen naar verwachting belangrijke parameters zijn, die leiden tot meer of minder benzeenemissie. Een deel van de parameters is echter nog niet bekend. Pas als alle parameters bekend zijn en duidelijk is welke maatregelen tot welke emissies leiden, kan gezocht worden naar de best beschikbare technieken volgens verzoekster. En daarbij is weer input van andere asfaltcentrales in het land nodig. Pas dan kan bezien worden wat de normale bedrijfsomstandigheden zijn of kunnen zijn.
5.3
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich op basis van de resultaten van de emissiemetingen terecht op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een overtreding van de emissiegrenswaarde voor benzeen uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit.
Uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit kan de volgende voor dit geval relevante norm worden afgeleid: wanneer de totale massastromen van benzeen naar de lucht, vanuit alle puntbronnen in de inrichting en onder normale procesomstandigheden, gedurende één uur hoger is dan 2,5 g/uur, mag de emissieconcentratie van de benzeen per puntbron niet hoger zijn dan 1 mg/Nm3.
Uit de emissiemetingrapporten blijkt dat de emissie van benzeen op 25 september 2018 en 28 augustus 2019 is gemeten op de puntbron ‘schoorsteen asfaltoven’. De metingen en daarop volgende laboratoriumwerkzaamheden zijn uitgevoerd door deskundigen op het gebied van benzeenemissie. Uit het verweerschrift en de rapporten blijkt ook dat de werkzaamheden tijdens de metingen zijn uitgevoerd conform het kwaliteitssysteem van TMO. TMO is voor diverse verrichtingen geaccrediteerd door de Raad voor Accreditatie onder registratienummer I073. Dit wordt bevestigd door de ‘scope van accreditatie’ die is gepubliceerd op de website van de Raad voor Accreditatie. De laboratoriumwerkzaamheden zijn uitbesteed aan KU Leuven. Dit laboratorium is zoals het college terecht stelt formeel erkend door de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal overleg en maakt gebruik van geaccrediteerde methoden. Uit de emissiemetingrapporten blijkt dat de totale massastromen van benzeen naar lucht, vanuit de puntbron in de inrichting en onder normale procesomstandigheden, gedurende één uur hoger was dan 2,5 g/uur en dat de emissieconcentratie van de benzeen per puntbron hoger was dan 1 mg/Nm3 (namelijk 2,2 mg/ Nm3 en 2.3 mg/Nm3). In beide rapporten is rekening gehouden met een meetonzekerheid in het voordeel van verzoekster. Gelet op de emissiemetingen die zijn uitgevoerd door deskundig te achten personen en instanties, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat er te weinig data beschikbaar waren om te kunnen beoordelen òf de emissiegrenswaarde door de asfaltcentrale wordt overtreden. Dat de asfaltbranche nog onderzoek doet naar de omstandigheden waaronder de emissiegrenswaarde door asfaltcentrales worden overschreden en de wijze waarop dit voorkomen kan worden, is niet relevant voor de vaststelling dat verzoekster de grenswaarden op 25 september 2018 en 28 augustus 2019 heeft overschreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ook niet gebleken dat ten tijde van de metingen geen sprake zou zijn van normale bedrijfsomstandigheden. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van bijzondere bedrijfsomstandigheden. De asfaltcentrale was op beide meetdagen gewoon in gebruik. Daarnaast is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de emissiemetingrapporten zodanige gebreken dan wel leemten in kennis bevatten dat het college in redelijkheid niet van de resultaten heeft mogen uitgaan.
5.4
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college op basis van de emissiemetingrapporten mogen vaststellen dat verzoekster de emissiegrenswaarde uit artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit heeft overtreden op 25 september 2018 en op 29 augustus 2019. De voorzieningenrechter stelt vast dat het college bevoegd is om handhavend op te treden tegen dergelijke overtredingen. [7]
6. Is sprake van een uitzondering op beginselplicht tot handhaving?
6.1
In de jurisprudentie wordt een beginselplicht tot handhaving aangenomen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6.2
Concreet zicht op legalisatie
6.2.1
Verzoekster heeft gesteld dat zij met het college in gesprek is om tot maatwerkvoorschriften te kunnen komen.
6.2.2
Voor zover verzoekster daarmee heeft willen betogen dat concreet zicht op legalisatie bestaat, merkt de voorzieningenrechter op dat niet is gebleken dat op dit moment een aanvraag is ingediend voor het vaststellen van een maatwerkvoorschrift ten aanzien van de emissiegrenswaarde voor benzeen. [8] Een eerder daartoe strekkend verzoek van verzoekster is buiten behandeling gesteld. Gelet daarop bestaat op dit moment geen concreet zicht op legalisatie.
6.3
Evenredigheidsbeginsel
6.3.1
Verzoekster heeft daarnaast gesteld dat de last onder dwangsom onevenredig is ten opzichte van het met de last te dienen doel. De enige wijze waarop verzoekster op dit moment aan de last kan voldoen is door de asfaltcentrale stil te leggen. Op dit moment wordt (landelijk en lokaal) onderzoek verricht naar de vraag welke effectieve en werkbare maatregelen getroffen kunnen worden om aan de emissiegrenswaarde te kunnen voldoen. Voor dat onderzoek is vereist dat de asfaltcentrale in werking is. Alleen dan kan worden onderzocht wat de oorzaak is van de benzeenemissie, hoe hoog die emissie is en welke maatregelen getroffen kunnen worden. De last onder dwangsom staat aan dat onderzoek in de weg. Daar heeft verzoekster aan toegevoegd dat de benzeenemissie niet zal leiden tot een gevaar voor de volksgezondheid. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verzoekster een verspreidingsberekening overgelegd van LBP Sight (gedateerd 12 februari 2020).
6.3.2
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doen zich geen bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. De voorzieningenrechter heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.
Met ingang van 1 januari 2016 is de emissiegrenswaarde voor benzeen opgenomen in artikel 2.5 van het Activiteitenbesluit. Die emissiegrenswaarde geldt als gevolg van het overgangsrecht pas sinds 1 januari 2019 voor asfaltproducenten. Daar leidt de voorzieningenrechter uit af dat verzoekster inmiddels ruim vier jaar de tijd heeft gehad om onderzoek te verrichten naar de vraag welke maatregelen getroffen kunnen worden om aan die emissiegrenswaarde te kunnen voldoen. Daarnaast blijkt uit de emissiemetingrapporten dat twee forse overschrijdingen van de emissiegrenswaarde zijn geconstateerd. Bij beide emissiemetingen werd een overschrijding van meer dan 100% van de grenswaarde vastgesteld. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het opleggen van de last onder dwangsom niet zodanig onevenredig, dat het college daarvan had moeten afzien. Daarbij is van belang dat met het opleggen van de last onder dwangsom zwaarwegende belangen zijn gediend. De emissiegrenswaarden zijn bedoeld om de luchtkwaliteit te garanderen. De asfaltcentrale is gelegen in de buurt van een woonwijk. Van benzeen is bovendien bekend dat het een kankerverwekkende stof is. In dat licht is het niet relevant of op de dag van de overtreding van de grenswaarde ook daadwerkelijk een risico voor de volksgezondheid aan de orde was.
6.4
Gelijkheidsbeginsel
6.4.1
In aanvulling op het voorgaande heeft verzoekster gesteld dat sprake is van een rechtsongelijke situatie, omdat andere asfaltcentrales in Nederland wel de gelegenheid krijgen om onderzoek te doen naar maatregelen om aan de emissiegrenswaarde te kunnen voldoen. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verzoekster een besluit overgelegd van het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland van 20 juni 2019 waarin een maatwerkvoorschrift is vastgesteld ten aanzien van een asfaltcentrale in Harderwijk, inhoudende: “De emissie van benzeen uit de asfaltmenginstallatie mag tot 1 januari 2022 niet meer bedragen dan 5 mg/Nm3.
6.4.2
Het gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Een besluit is in strijd met dit beginsel vastgesteld, wanneer sprake is van juridisch relevante gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld en wanneer voor die ongelijke behandeling geen voldoende objectieve rechtvaardiging bestaat.
6.4.3
Naar het oordeel van de voorzieningerechter kan het beroep van verzoekster op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Het college stelt dat de asfaltbranche landelijk heeft geprobeerd om de emissiegrenswaarde tijdelijk te verhogen door middel van verzoeken om maatwerkvoorschriften. Slechts enkele omgevingsdiensten hebben dat verzoek gehonoreerd. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat het merendeel, althans een groot aantal van de asfaltcentrales in Nederland geen maatwerkvoorschrift heeft kregen. Onder deze omstandigheden treft het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen doel.
7. Conclusie
7.1
Gelet op het voorgaande heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat hij bevoegd was de last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom afwijzen.
7.2
Ten overvloede merkt de voorzieningerechter op dat de standpunten die partijen in hun stukken hebben ingenomen over toekomstige metingen en het eventueel in de toekomst verbeuren van dwangsommen, niet ter beoordeling aan de rechtbank voor ligt. [9]
7.3
Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 2 april 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid om de uitspraak te tekenen.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.