Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/746 WET VV
uitspraak van 12 maart 2019 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam horeca-inrichting], te Tilburg, verzoekster,
gemachtigde: mr. Z.M. Nasir,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 februari 2019 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake het bevel tot sluiting van haar horeca-inrichting voor de duur van acht weken op grond van artikel 34 van Pro de Algemene plaatselijke verordening Tilburg (APV). Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 5 maart 2019.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam eigenaar], bijgestaan door gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M.J. van den Biggelaar.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster is exploitant van de horeca-inrichting [naam horeca-inrichting], gelegen aan het [adres inrichting] te Tilburg.
Bij besluit van 4 april 2018 heeft de burgemeester verzoekster een sluitingsbevel voor [naam horeca-inrichting] opgelegd voor de duur van zes weken op grond van artikel 34 van Pro de APV.
Op 22 januari 2019 heeft de politie Zeeland-West-Brabant door middel van een proces-verbaal van bevindingen en camerabeelden de burgemeester geïnformeerd over diverse geweldsincidenten in de nacht van 31 december 2018 op 1 januari 2019 die bij [naam horeca-inrichting] hebben plaatsgevonden waarbij medewerkers van verzoekster, beveiligingspersoneel en/of portiers direct betrokken waren.
Bij brief van 28 januari 2019 heeft de burgemeester verzoekster meegedeeld voornemens te zijn [naam horeca-inrichting] te sluiten voor de duur van acht weken. Op 31 januari 2019 heeft verzoekster haar zienswijze naar voren gebracht.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester aan verzoekster bevolen [naam horeca-inrichting] met ingang van 8 februari 2019, 18.00 uur, voor acht weken te sluiten.
2. Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat bij het eerste incident geen sprake was van een ernstig incident. De door haar ingeschakelde deskundige is tot de conclusie gekomen dat op basis van de beelden niet kan worden gesteld dat de beveiliger de bezoeker op zijn gezicht slaat en evenmin kan worden gesteld dat sprake is geweest van slaan met gesloten vuist. Het handelen van de beveiliger kan niet worden aangemerkt als het toepassen van disproportioneel geweld. Ten aanzien van het tweede incident stelt verzoekster dat bij de beveiligers sprake is geweest van gecontroleerde verdedigingsacties op het gewelddadig handelen van de bezoekers. De reactie van de beveiligers levert daarom geen direct risico voor de openbare op. Verder is het gedrag van de bezoekers ten onrechte niet meegewogen in de besluitvorming. Volgens verzoekster is het Handhavingsprotocol onvoldoende gedifferentieerd. Er wordt qua beoordeling en sanctionering geen onderscheid gemaakt tussen incidenten veroorzaakt door bezoekers en incidenten veroorzaakt door personeel. Verder is het beleid ook onvoldoende gedifferentieerd als het gaat om de sanctionering en het aspect van geweldsdelict. In het beleid wordt niet nader gedefinieerd wat onder een geweldsdelict moet worden verstaan. De opgelegde sanctie is onevenredig. Het is niet duidelijk op welke grond is gekozen voor een sluiting van acht weken. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2016 merkt verzoekster op dat de burgemeester alle omstandigheden van het geval dient te betrekken bij zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid, welke maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Gelet op wat is aangevoerd, zijn de gevolgen van het besluit onevenredig. Tot slot wijst verzoekster er op dat bij andere incidenten lichtere sancties zijn opgelegd door de betreffende bestuursorganen. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter overweegt dat de voorlopige voorzieningenprocedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure een voorlopige maatregel te treffen. Daarom speelt bij de beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening de spoedeisendheid een belangrijke rol. Nu bij de burgemeester bezwaren aanhangig zijn, dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van onverwijlde spoed die noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening in afwachting van de beslissing van de burgemeester op de bezwaren.
Hierbij is van belang dat op grond van vaste rechtspraak een financieel belang op zichzelf geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Dit is slechts anders, indien het financiële belang zodanig zwaarwegend is dat sprake is van een actuele financiële noodsituatie of dat daardoor de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd. Ter zitting heeft verzoekster stukken overgelegd waaruit volgt welke kosten door lopen tijdens de sluiting. Voorts heeft zij verklaard geen andere inkomsten te hebben dan uit de exploitatie van [naam horeca-inrichting]. De namens de burgemeester ter zitting genoemde activiteiten rondom [titel festival 1] en [titel festival 2] leveren geen inkomsten op volgens verzoekster nu zij enkel haar naam verbindt aan deze activiteiten. Gelet op de door verzoekster overgelegde financiële stukken, de ter zitting gegeven toelichting en de omstandigheid dat verzoekster geen inkomsten heeft uit andere activiteiten dan de exploitatie van [naam horeca-inrichting] is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het voorliggende geval voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een spoedeisend belang.
4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
5. In artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester belast is met het toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
Artikel 34, tweede lid onder e, van de APV bepaalt dat de burgemeester de tijdelijke sluiting kan bevelen van een inrichting, indien zich daar feiten hebben voorgedaan, die de verwachting wettigen, dat het geopend blijven van de inrichting gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of gezondheid.
6. Bij besluiten van 14 maart 2006 hebben het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester het Handhavingsprotocol Horeca vastgesteld.
Hierin is aangegeven wat de beleidsregels van de burgemeester en het college zijn voor de handhaving van de diverse regels met betrekking tot de horeca. Daarbij wordt in stappenplannen aangegeven wat de reacties van het ter zake bevoegde bestuursorgaan zijn op een geconstateerde overtreding of op een bedreiging van de openbare orde.
Het Handhavingsprotocol is diverse keren gewijzigd, waaronder bij besluit van de burgemeester van 16 augustus 2011.
In het Handhavingsprotocol is – voor zover hier relevant – opgenomen dat de burgemeester het bevoegde bestuursorgaan is voor toepassing van artikel 34 APV Pro. Daarin is verder neergelegd hoe de burgemeester om zal gaan met ernstige incidenten. Bij een ernstig incident informeert de politie de Afdeling Handhaving. Bij een eerste overtreding wordt een last onder bestuursdwang opgelegd, een sluiting voor de duur van minimaal 3 weken en maximaal 3 maanden. Na een tweede overtreding wordt een last onder bestuursdwang opgelegd, een sluiting voor de duur van minimaal 6 weken en maximaal 6 maanden.
In het Handhavingsprotocol is opgenomen dat ernstige incidenten in ieder geval zijn:
1. vuurwapengeweld;
2. geweldsdelicten in of nabij de inrichting waarbij een relatie kan worden gelegd met de wijze van exploiteren van de inrichting;
3. handelen in strijd met artikel 1 van Pro de Wet op de Kansspelen;
4. indien in de inrichting door misdrijf verkregen voorwerpen zijn verworven, voorhanden zijn of worden overgedragen dan wel bewaard of verborgen;
5. indien in de inrichting een wapen als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie aanwezig is, waarvoor geen ontheffing, vergunning dan wel verlof is verleend;
6. indien zich in de inrichting een ernstig strafbaar feit heeft voorgedaan en de exploitant van de inrichting daarvan geen melding heeft gemaakt dan wel het opsporingsonderzoek heeft belemmerd.
In het Handhavingsprotocol is verder overwogen dat deze lijst niet uitputtend is.
7. De bevoegdheid tot het gesloten verklaren van een inrichting als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de APV is een discretionaire bevoegdheid van de burgemeester waarvan de uitoefening door de rechter terughoudend moet worden getoetst. De burgemeester heeft beleidsruimte.
8. Ten aanzien van de grondslag van de bevoegdheid tot sluiting overweegt de voorzieningenrechter dat uit de APV in samenhang gelezen met het Handhavingsprotocol volgt dat de burgemeester in geval van een ernstig incident een bevel tot tijdelijke sluiting kan geven. Bij de kwalificatie van een incident als ‘ernstig’ heeft de burgemeester beoordelingsruimte (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:300), welke ruimte is ingevuld met het Handhavingsprotocol.
9. De voorzieningenrechter acht het in het Handhavingsprotocol neergelegde beleid niet onredelijk of anderszins onjuist, zodat de burgemeester zich hierop mocht baseren bij het betreden besluit.
10. De voorzieningenrechter stelt op basis van het door de burgemeester overgelegde proces-verbaal van bevindingen en camerabeelden vast dat zich in de nacht van 31 december 2018 op 1 januari 2019 een tweetal incidenten heeft voorgedaan bij de toegang tot [naam horeca-inrichting] waarbij (beveiligings)personeel en/of portiers van [naam horeca-inrichting] betrokken waren. De vraag die aan de voorzieningenrechter voorligt is of deze incidenten zijn aan te merken als geweldsdelicten in of nabij de inrichting waarbij een relatie kan worden gelegd met de wijze van exploiteren van de inrichting en dus zijn te kwalificeren als ernstige incidenten die de vrees wettigen dat het geopend blijven van de [naam horeca-inrichting] gevaar oplevert voor de openbare orde en veiligheid.
De voorzieningenrechter is, mede gelet op de aan de burgemeester toekomende beoordelingsruimte, van oordeel dat de burgemeester beide incidenten in redelijkheid heeft kunnen kwalificeren als ernstige incidenten. Uit de camerabeelden blijkt in elk geval dat bij het eerste incident een beveiliger/portier in reactie op een bezoeker die een trappende beweging in de richting van de toegangsdeur van [naam horeca-inrichting] maakt deze deur opent en in de richting van de bezoeker loopt om vervolgens met de rechterhand uit te halen in de richting van de bezoeker. Ten aanzien van het tweede incident blijkt uit de camerabeelden in elk geval dat nadat de bedrijfsleider naar buiten komt en klappen in het gezicht heeft gehad van bezoekers verschillende beveiligers vanuit [naam horeca-inrichting] het [adres inrichting] op zijn gerend en slaande en trappende bewegingen in de richting van deze bezoekers hebben gemaakt. Hieruit volgt dat de reactie van de beveiligers op het gedrag van de bezoekers niet de-escalerend is geweest en dat niet gesproken kan worden van een gecontroleerde verdedigingsactie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie van de burgemeester dat verzoekster de exploitatie van [naam horeca-inrichting] niet op orde heeft en dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 34, tweede lid onder e van de APV. De burgemeester was daarom bevoegd om tot tijdelijke sluiting van [naam horeca-inrichting] over te gaan.
11. Voor zover verzoekster stelt dat de burgemeester vanwege de lastige positie van beveiligers in relatie tot het gewelddadige gedrag van bezoekers en de hectiek tijdens de jaarwisseling in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid volgt de voorzieningenrechter het door verzoekster ingenomen standpunt niet. De voorzieningenrechter is, evenals de burgemeester, van oordeel dat van verzoekster verwacht mag worden dat zij haar bedrijfsvoering aanpast aan de hectiek van de jaarwisseling en dat ook bij onrustige situaties van beveiligers en medewerkers verwacht mag worden dat zij juist de-escalerend optreden.
12. De keuze van de burgemeester om de inrichting acht weken te sluiten is in overeenstemming met het beleid om bij een tweede overtreding een sluiting voor de duur van minimaal 6 weken en maximaal 6 maanden te bevelen. Een sluiting van acht weken en derhalve 2 weken langer dan de in het Handhavingsprotocol vermelde minimumduur van 6 weken acht de voorzieningenrechter, hoewel nog wat summier gemotiveerd in het besluit, op voorhand niet onredelijk nu er, zoals ter zitting namens de burgemeester is toegelicht, sprake is geweest van twee ernstigste incidenten in één nacht.
13. In wat verzoekster heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat het handelen door de burgemeester overeenkomstig het beleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester in redelijkheid de financiële gevolgen van de sluiting minder zwaar mogen wegen dan het belang van de openbare orde en veiligheid. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat sluiting van een horeca-inrichting in vrijwel alle gevallen grote financiële gevolgen heeft voor de exploitant, zodat niet gesproken kan worden van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van het beleid nopen.
14. Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook standhouden in bezwaar en bestaat er daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
15. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.Z.B. Sterk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van W.J. Steenbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.