ECLI:NL:RBZWB:2019:1390

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 19/1149 WET MI VV

uitspraak van 2 april 2019 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker,

gemachtigde: mr. B.H. Vader, advocaat te Oost-Souburg,

de burgemeester van de gemeente Borsele (de burgemeester), verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 22 februari 2019 (primair besluit I) heeft de burgemeester gelast dat de woning aan de [adres] voor de duur van 3 maanden gesloten moet worden, ingaande op 11 maart 2019 en eindigend op 22 mei 2019.

Op 4 maart 2019 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen primair besluit I.

Op 5 maart 2019 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om dit besluit te schorsen.

Bij besluit van 18 maart 2019 heeft de burgemeester primair besluit I ingetrokken en vervangen door een nieuw besluit (primair besluit II), waarbij de woning opnieuw voor de duur van 3 maanden gesloten moet worden, ditmaal van 1 april 2019 tot 18 juni 2019.
In het nieuwe besluit is de burgemeester alsnog ingegaan op de door verzoeker ingediende zienswijze.

Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het bezwaar tegen primair besluit I van rechtswege mede betrekking op primair besluit II.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Verzoeker was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerders verweerder] .

De burgemeester heeft toegezegd om te wachten met de sluiting van de woning totdat de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening zal hebben beslist.

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoeker is huurder en bewoner van de betrokken woning.

Op 19 december 2018 heeft de politie na een aantal anonieme meldingen de woning doorzocht. Bij die gelegenheid is blijkens de op 13 maart 2019 door de burgemeester overgelegde, door de rapporteur [naam rapporteur] ondertekende, “Bestuurlijke Rapportage” in de woning het volgende aangetroffen:
• 63 xtc-pillen;
• 7 ponypacks cocaïne;

• 3 gripzakjes hennep;

• 10 gripzakjes speed;

• 1 bootje cocaïne;

• 1 blokje hasj;

• € 19.000 in een kluis in de kruipruimte van de woning;
• € 1.045,- in de portemonnee van verzoeker.
Tevens is in de rapportage opgenomen dat handel in hard- en/of softdrugs vanuit de woning niet is aangetoond.

2. De burgemeester vindt dat de hoeveelheid ter plaatse aangetroffen drugs de sluiting van het pand voor de duur van drie maanden rechtvaardigt, onder verwijzing naar zijn
“Beleidsnota bestuurlijke handhaving artikel 13b Opiumwet gemeente Borsele”(Beleidsregels).

3. Verzoeker stelt, samengevat, dat de burgemeester ten onrechte toepassing aan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft gegeven. De bevoegdheid van de burgemeester tot sluiting wordt betwist. Verder is sluiting van een woning een maatregel met een zeer ingrijpend karakter en dient dit een uiterste middel te zijn dat met terughoudendheid dient te worden toegepast. Vanuit de woning heeft nimmer handel in harddrugs (of softdrugs) plaatsgevonden en er is ook nooit enige toeloop van en naar de woning geweest met betrekking tot eventuele handel, zoals ook uit de Bestuurlijke Rapportage blijkt. Sluiting van de woning zou bovendien met zich meebrengen dat zijn minderjarige dochter [naam dochter] , die uit huis is geplaatst bij een pleeggezin in [woonplaats], niet meer naar huis zal kunnen terugkeren en met hem en zijn huidige partner geen gezin zal kunnen vormen. Sluiting van de woning is voor verzoeker buitenproportioneel. Gesteld noch gebleken is dat een deugdelijke afweging van belangen heeft plaatsgevonden.
Over de aangetroffen € 19.000,- heeft verzoeker het volgende verklaard:
“Het geld wat hier lag was spaargeld met name voor [naam dochter] . Ik kon dit niet op de bank zetten daar het dan in beslag genomen wordt door deurwaarders. Mijn ex partner heeft hoge schulden en al het geld wat ik verdien zal dan aan schulden uitgegeven worden terwijl ik dit spaar om [naam dochter] een goede toekomst te geven en ervoor te zorgen dat zij naar school kan en kan gaan studeren als zij straks van de middelbare school af komt.”Tijdens de zitting heeft verzoeker aangegeven dat de € 19.000,- gespaard zijn met door hem gedurende de afgelopen jaren ontvangen nachtvergoedingen vanuit zijn werk als internationaal vrachtwagenchauffeur.

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er een voldoende spoedeisend belang.

5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

6. Verzoeker heeft geen belang meer bij de beoordeling van primair besluit I, nu de burgemeester dit besluit heeft ingetrokken. Ter beoordeling ligt aan de voorzieningenrechter voor of de verwachting bestaat dat primair besluit II, waarbij verzoeker met een last onder bestuursdwang is gelast dat zijn woning voor de periode van 1 april 2019 tot 18 juni 2019 gesloten wordt, in bezwaar standhoudt. Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, kan er aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening.

7. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. MDMA (de werkzame stof in Xtc) wordt genoemd in lijst 1 van de Opiumwet (harddrugs).

Volgens de Beleidsregels wordt een woning voor de duur van drie maanden gesloten wanneer daarin bij de eerste overtreding een handelshoeveelheid harddrugs wordt aangetroffen.

Bevoegdheid tot handhavend optreden

8. Gelet op vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden
"daartoe aanwezig"moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. In vaste rechtspraak wordt daarbij als uitgangspunt aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs - de door het openbaar ministerie gehanteerde criteria voor eigen gebruik - de aangetroffen drugs in beginsel geacht worden geheel of deels bestemd te zijn voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

9. Vast staat dat er in de woning van verzoeker 63 xtc-pillen zijn aangetroffen. Over de andere aangetroffen verdovende middelen -waarvan verzoeker heeft gesteld dat van de
7 cocaïne zakjes er 5 leeg waren, dat van de 10 zakjes speed er 8 leeg waren en dat het wat naast de xtc-pillen verder is aangetroffen slechts minimale hoeveelheden betrof-, zijn de hoeveelheden niet bekend, zodat de voorzieningenrechter deze in de verdere beoordeling buiten beschouwing laat. Omdat de aangetroffen hoeveelheid van 63 xtc-pillen de 0,5 gram overschrijdt, mocht de burgemeester er – behoudens tegenbewijs – dus vanuit gaan dat die xtc-pillen bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Verzoeker is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze procedure niet in geslaagd om het tegendeel aannemelijk te maken. Hij heeft gesteld dat deze pillen voor eigen gebruik waren, dat hij een sporadisch gebruiker is, dat hij ze al een jaar had en dat de helft daarvan compleet verkruimeld was. Hoewel de voorzieningenrechter de stelling van verzoeker niet op voorhand onaannemelijk acht, heeft verzoeker die stelling in deze procedure niet op enige wijze onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat. Dit betekent dat de burgemeester naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf bevoegd was om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen.

Sluiting overeenkomstig de Beleidsregels

10. Het besluit tot sluiting van de woning is ook in overeenstemming met de Beleidsregels.

Beoordeling van de evenredigheid

11. Dat de sluiting in overeenstemming met de Beleidsregels is, betekent echter niet zonder meer dat de burgemeester in redelijkheid tot sluiting heeft kunnen besluiten.

Volgens vaste rechtspraak van de AbRS (zie de uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840), dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit verband dient de burgemeester alle relevante feiten en omstandigheden in kaart te brengen en af te wegen of de situatie dermate ernstig is dat sluiting als reparatoire maatregel is aangewezen ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij de woning en het herstel van de openbare orde of dat met een andere, minder ingrijpende, maatregel zoals een waarschuwing kan worden volstaan. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1-2), waaruit volgt dat de sluiting van een woning als een verregaande bevoegdheid moet worden aangemerkt, zeker wanneer het pand daadwerkelijk wordt bewoond. De wetgever achtte de sluitingsbevoegd-heid niettemin een noodzakelijke en proportionele aanvulling op het bestaande juridische instrumentarium, maar benadrukte het belang van een gefaseerd optreden, waarbij het niet de bedoeling is dat al bij een eerste overtreding van de Opiumwet automatisch tot sluiting van de woning wordt overgegaan, omdat meestal met bijvoorbeeld een waarschuwing kan worden volstaan.

12. Verzoeker heeft, zoals de voorzieningenrechter zijn standpunt begrijpt, betoogd dat gelet op alle omstandigheden van zijn geval, in onderlinge samenhang bezien, de te voorziene gevolgen onevenredig zijn met het door de burgemeester beoogde doel.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geeft primair besluit II er onvoldoende blijk van dat de burgemeester alle omstandigheden van het geval in samenhang heeft bezien en mist een (toereikende) motivering waarom deze omstandigheden samen geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb zijn, die maken dat dat het handelen overeenkomstig de Beleidsregels in dit geval onevenredig is. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de (dragende) motivering die de burgemeester in het kader van de door hem gemaakte belangenafweging aan primair besluit II ten grondslag heeft gelegd:
"Sluiting acht ik noodzakelijk om de loop naar het pand, en de daarmee samenhangende overlast, dreiging en verdere negatieve effecten van de handel in drugs op het openbare leven, weg te halen. Dat belang weegt naar mijn mening zwaarder dan de belangen van de heer [verzoeker] ". Nu op grond van de Bestuurlijke Rapportage vast staat dat er niet gebleken is van een loop naar het pand, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de burgemeester in dit geval onvoldoende en onjuist heeft gemotiveerd dat sluiting van de woning van verzoeker met het oog hierop noodzakelijk was. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraken van de AbRS van 29 november 2017 (ECLI:NL: RVS: 2017:3251) en van 4 juli 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2241).

Conclusie

13. Nu het primair besluit II gezien het bovenstaande naar verwachting in bezwaar geen stand zal kunnen houden, bestaat aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen. De voorzieningenrechter zal het primair besluit II daarom schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
Griffierecht en proceskosten

14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 174,- te vergoeden. Tevens veroordeelt de voorzieningenrechter de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst primair besluit II tot zes weken na de bekendmaking van de door de burgemeester te nemen beslissing op bezwaar;

- bepaalt dat de burgemeester aan verzoeker het griffierecht van € 174,- vergoedt;

- veroordeelt de burgemeester in de door verzoeker gemaakte proceskosten, vastgesteld op
€ 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Sierkstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.I.P. Buteijn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.

griffier* voorzieningenrechter

* De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak

Tegen deze uitspraak is geen beroep mogelijk.