ECLI:NL:RBZWB:2018:661

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Tilburg

zaak/rolnr.: 6125242 CV EXPL 17-4200

vonnis d.d. 31 januari 2018

inzake

1.[eiser sub 1] ,

2. [eiser sub 2],

3. [eiser sub 3],

4. [eiseres sub 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisers,

gemachtigde: mr. G.V. Murray

tegen

[gedaagde],

gevestigd te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.A. Buur

Partijen worden hierna de [eisers] en [gedaagde] genoemd.

1.Het verloop van het geding

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

a. de dagvaarding van 30 juni 2017, met producties

b. de conclusie van antwoord, met producties

c. de akte van de zijde van eisers houdende wijziging van eis

d. de aantekeningen van de griffier van de comparitie die heeft plaatsgevonden op

7 november 2017.

1.2

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:

a. Eisers zijn de erven, en daarmee de rechtsopvolgers onder algemene titel, van mevrouw [naam] (hierna: de moeder).

b. De moeder is op 4 juli 2016 terminaal ziek verklaard door haar huisarts.

c. De moeder was tegen ziektekosten verzekerd bij [gedaagde] .

d. Op 29 juli 2016 heeft [eiser sub 3] (hierna: de zoon) telefonisch contact opgenomen met [gedaagde] over zorg en medicatie voor de moeder. In de gespreksnotitie die [gedaagde] van dit gesprek heeft gemaakt is het volgende vermeld:

“(…)

Achtergrond:

Zoon belt moeder is terminaal heeft maagkanker ivm veel last van darmkrampen is mw gestart met buscopan daar heeft ze veel baat bij en is een stuk rustiger. Moeder woont bij dhr in sinds 1 juli 2016. Mw zou ip naar hospice gaan maar daar was geen plek. Moeder blijft nu ook bij hem. Dhr heeft thuiszorg.

(…)

Vraag:

Is er Vergoeding buscopan en mantelzorgvergoeding?

Antwoord:

Toegezegd dat we de buscopan gaan vergoeden dit kan met een akkoordverkl ZILL. Die maak ik aan voor moeder per 1/7/16. Dhr mag de nota insturen naar het adres welke staat in de brief die hij van mij gaat krijgen per e-mail. Nog wel verrekening met ER, is nog niet helemaal op.

(…)”

e. Op 29 augustus 2016 heeft de zoon [gedaagde] per e-mail verzocht om toekenning van een persoonsgebonden budget (hierna: PGB), met terugwerkende kracht vanaf begin juli 2016, conform het Reglement Persoonsgebonden Budget Verpleging en Verzorging van 1 januari 2016 (hierna: Reglement PGB). Het Reglement PGB is van toepassing op de verzekeringsovereenkomst tussen de moeder en [gedaagde] .

f. Over het Reglement PGB wordt in een brief van [gedaagde] van 18 november 2016 het volgende vermeld:

“In het Reglement is, voor zover relevant opgenomen dat men een indicatie moet hebben voor verpleging en verzorging en langer dan een jaar op de zorg aangewezen moet zijn. De pgb-houder moet daarnaast in staat zijn de taken en verplichtingen die aan het pgb verbonden zijn op verantwoorde wijze uit te voeren (…).

Voldoet men aan voorgaande, heeft men de juiste indicatie en kiest men er bewust voor om geen gebruik te maken van zorg door onze gecontracteerde zorgverleners? Dan kan men in aanmerking komen voor een pgb als de zorgvraag aan minimaal één van de volgende voorwaarden voldoet:


men heeft vaak (meer dan drie keer per week) zorg nodig op wisselende en ongebruikelijke tijdstippen en/of op meerdere locaties;


men heeft zorg nodig die vooraf slecht is in te plannen. Dit omdat deze nodig is op telkens verschillende tijden en/of op korte momenten op de dag en/of op afroep;


men heeft zorg nodig die 24 uur per dag direct beschikbaar moet zijn in de nabijheid of op afroep;


er is een noodzaak voor vaste zorgverleners door de specifieke zorgverlening die men nodig heeft, of in verband met gebruik van specifieke (eigen) hulpmiddelen.”

g. [gedaagde] heeft een PGB toegekend met ingang van 6 september 2016, zijnde de datum van indicatiestelling.

h. Op 3 oktober 2016 is de moeder overleden.

i. [gedaagde] heeft het herhaalde verzoek om toekenning van een PGB met terugwerkende kracht vanaf begin juli 2016 bij brief van 18 november 2016 definitief afgewezen.

3.Het geschil

3.1

De [eisers] vorderen na wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,

primair

a. te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht (meldingsplicht) jegens de moeder, zulks op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

b. [gedaagde] op grond van artikel 6:74 BW te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] een bedrag van € 8.812,40, dan wel een nader door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen;

subsidiair

c. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens de moeder heeft gehandeld dan wel zulks heeft nagelaten op basis van artikel 6:162 BW;

d. [gedaagde] op grond van artikel 6:96 BW te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] een bedrag van € 8.812,40, dan wel een nader door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen;

meer subsidiair

e. te verklaren voor recht dat [gedaagde] op basis van artikel 6:248 BW in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens de moeder;

f. [gedaagde] op grond van artikel 6:96 BW te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] een bedrag van € 8.812,40, dan wel een nader door de kantonrechter te bepalen bedrag, te betalen;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

g. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] te betalen de buitengerechtelijke kosten van € 815,62 dan wel een nader door de kantonrechter te bepalen bedrag, zulks op grond van artikel 6:96, tweede lid onder c en vijfde lid, BW;

h. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] te betalen de wettelijke rente over de hoofdsom, zulks op grond van artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf de datum waarop eindvonnis wordt gewezen, dan wel vanaf een nader door de kantonrechter te bepalen dag, tot en met de dag van algehele voldoening;

i. [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de [eisers] te betalen de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van de [eisers] daaronder begrepen.

3.2

De [eisers] leggen aan hun primaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst met de moeder. [gedaagde] heeft niet voldaan aan haar zorgplicht, bestaande uit haar meldingsplicht, welke voortkomt uit de verzekeringsovereenkomst, omdat [gedaagde] niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een PGB, terwijl het duidelijk was dat de moeder wel in aanmerking kwam voor een PGB. In het telefoongesprek met [gedaagde] van 29 juli 2016 heeft de zoon nadrukkelijk aangegeven dat bij zijn moeder sprake was van terminale ziekte en een grote zorgbehoefte. Ook heeft hij nadrukkelijk aangegeven dat hij zijn moeder in huis had genomen. Hij heeft gevraagd naar vergoedingen voor mantelzorg of andere wijze van zorg en of er mogelijkheden waren zorgkosten vergoed te krijgen die normaal gesproken aan een hospice werden vergoed, omdat in het hospice op dat moment geen plek was om zijn moeder op te nemen. Hierop heeft [gedaagde] geantwoord dat die mogelijkheden er niet waren. Om voor vergoedingen in aanmerking te komen, zou de moeder naar een hospice moeten want dat was verzekerd. [gedaagde] had, conform hetgeen van een zorgvuldig handelend verzekeraar verwacht mag worden, in elk geval het bestaan van een PGB moeten benoemen zodat dit had kunnen worden aangevraagd. Nadat zij de moeder een maand lang thuis hadden verzorgd, en dit vanwege de combinatie met hun werk zijn tol begon te eisen, hebben de zoon en dochter [eiseres sub 4] (hierna: de dochter) zelf op internet de mogelijkheid van een PGB ontdekt en dit vervolgens aangevraagd bij [gedaagde] . Hierna heeft indicatiestelling plaatsgevonden en is het PGB verleend per datum indicatiestelling van 6 september 2016. Indien [gedaagde] de moeder, althans de zoon, op 29 juli 2016 had geïnformeerd over de mogelijkheid van een PGB had de indicatiestelling al op 1 augustus 2016 kunnen zijn verleend. De schade die als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde] is geleden, bestaat uit de PGB-vergoeding die niet aan de moeder is toegekend in de periode 1 augustus 2016 tot 6 september 2016, in totaal € 8.812,40. Op basis van in essentie hetzelfde feitencomplex leggen de [eisers] subsidiair aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en, meer subsidiair, dat het handelen van [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3

[gedaagde] concludeert dat de [eisers] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, althans dat deze vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van de [eisers] in de kosten van de procedure. [gedaagde] betwist dat de zoon in het gesprek van 29 juli 2016 heeft gevraagd naar de mogelijkheden voor vergoeding van verzorging thuis anders dan voor mantelzorg. Zelfs als dit wel is gevraagd, zou het niet logisch zijn geweest om te wijzen op een PGB omdat er al voorzien was in professionele verpleging, te weten thuiszorg. [gedaagde] is daarom niet tekortgeschoten in enige zorgplicht, zorgvuldigheidsplicht of informatieplicht, zo die al zouden bestaan. Dergelijke plichten staan niet in de verzekeringsovereenkomst of bijbehorende verzekeringsvoorwaarden. Voor zover al zou worden uitgegaan van een zorgplicht, zorgvuldigheidsplicht en/of informatieplicht die met zich brengt dat de moeder, althans de zoon, door [gedaagde] gewezen had moeten worden op het PGB, moet worden vastgesteld dat [gedaagde] aan deze plichten invulling heeft gegeven door middel van het toesturen van de verzekeringspolis en bijbehorende voorwaarden. Daarin wordt verwezen naar het Reglement PGB waarin alle voorwaarden staan waaronder aanspraak bestaat op een PGB en voor het aanvragen daarvan. Daarnaast heeft [gedaagde] hier invulling aan gegeven door in het telefoongesprek van 29 juli 2016 de specifieke vragen van de zoon te beantwoorden. Ten slotte, wat betreft de gestelde schade, zou het PGB niet eerder dan enkele dagen na 29 juli 2016 kunnen zijn toegekend. [gedaagde] refereert zich ten aanzien van de vaststelling van de ingangsdatum aan het oordeel van de kantonrechter.

4.De beoordeling

4.1

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met de moeder. Gelet op het feit dat de zoon in het gesprek met [gedaagde] op 29 juli 2016 heeft aangegeven dat zijn moeder terminaal ziek was, dat zij naar een hospice zou gaan maar dat hij haar in plaats daarvan in huis heeft genomen omdat in het hospice geen plek was, en aangezien hij heeft gevraagd om vergoeding van deze zorg bij hem thuis, had het op de weg gelegen van [gedaagde] om hem te informeren over de mogelijkheid om een PGB voor deze zorg aan te vragen. Gelet op de aard van de ziekte en de aard en omvang van de zorg waaraan kennelijk behoefte bestond, te weten zorg die normaal in een hospice wordt verleend aan terminale patiënten, was voor [gedaagde] duidelijk dat de moeder waarschijnlijk voldeed aan de voorwaarden voor toekenning van een PGB. Dit geldt in het bijzonder voor de kenmerkende voorwaarden dat de verzekerde vaak (meer dan drie keer per week) zorg nodig heeft op wisselende en ongebruikelijke tijdstippen, of zorg nodig heeft die vooraf slecht is in te plannen omdat deze nodig is op telkens verschillende tijden en/of op korte momenten op de dag en/of op afroep, of zorg nodig heeft die 24 uur per dag direct beschikbaar moet zijn in de nabijheid of op afroep (zie 2.1 onder f), waarbij wat betreft de kenmerkende voorwaarden voor toekenning al voldoende is dat aan één van die voorwaarden is voldaan. Dat de moeder voldeed aan de materiële voorwaarden voor toekenning van een PGB heeft [gedaagde] overigens ook niet, althans onvoldoende, betwist. Op basis van de verzekeringsovereenkomst mocht de moeder redelijkerwijs verwachten dat [gedaagde] haar, althans de zoon als haar vertegenwoordiger, zou informeren over de mogelijkheid van het aanvragen van een PGB op het moment dat deze zich tot [gedaagde] wendde met een zorgvraag waarvoor een PGB kennelijk een passende oplossing bood en zij onder de verzekeringsovereenkomst in beginsel voor een PGB in aanmerking kwam. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, is zij in de nakoming van deze verplichting tekortgeschoten.

4.2

Het feit dat de zoon in het bewuste telefoongesprek specifiek heeft gesproken van “mantelzorgvergoeding” ontslaat [gedaagde] niet van deze verplichting. Zoals [gedaagde] in haar brief van 18 mei 2017 zelf heeft aangegeven, “[is] mantelzorg per definitie onbetaalde zorg, zowel conform de verzekeringsvoorwaarden van onze overeenkomst met mevrouw [naam] als in het maatschappelijk verkeer en de zorgpraktijk”. Omdat de zoon, als leek van wie in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij de desbetreffende vergoeding precies weet te duiden, met het gebruik van de term “mantelzorgvergoeding” in elk geval duidelijk heeft gemaakt dat hij een vergoeding wilde, had van [gedaagde] als professionele zorgverzekeraar redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij hem zou informeren op welke wijze voor de geschetste zorgbehoefte wél recht op vergoeding bestond, en niet alleen dat voor mantelzorg geen recht op vergoeding bestond.

4.3

De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat het niet logisch was om te wijzen op een PGB omdat al voorzien was in professionele verpleging, te weten thuiszorg. Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat het Reglement PGB voorziet in toekenning van een PGB in combinatie met thuiszorg. Als thuiszorg voldoende was geweest, valt niet in te zien waarom de zoon zich tot [gedaagde] zou richten met een verzoek om vergoeding van de zorg die hij en de dochter thuis aan de moeder verleenden. Uit de zorgvraag zoals omschreven in het gespreksverslag van het telefoongesprek van 29 juli 2016 blijkt voldoende duidelijk dat de zorgbehoefte náást de al aanwezige thuiszorg substantieel was, zeker nu de kinderen de moeder in eerste instantie naar een hospice wilden brengen maar daar geen plaats was. Voor zover hierover bij [gedaagde] twijfel zou hebben bestaan, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om daarover in het gesprek (nog) meer duidelijkheid te vragen. Dit geldt te meer nu, zoals [gedaagde] heeft gesteld, de medewerkers van [gedaagde] die vragen van de zoon hebben beantwoord geen “allround callcenter-medewerkers” zijn maar adviserend verpleegkundigen met medisch-inhoudelijke kennis van zaken.

4.4

Voor zover [gedaagde] ter comparitie heeft willen betogen dat het in het gesprek van 29 juli 2016 niet logisch was om te wijzen op een PGB omdat sprake zou zijn geweest van overbelasting van de zoon en/of de dochter die voor haar zorgden, geldt dat de [eisers] onweersproken hebben gesteld dat van dergelijke overbelasting in elk geval ten tijde van dat gesprek geen sprake was en dat [gedaagde] ter comparitie heeft erkend dat mogelijke overbelasting in dat gesprek ook niet aan de orde is geweest maar pas in een later gesprek op 31 augustus 2016. Dit betoog gaat dus niet op.

4.5

Anders dan [gedaagde] stelt, ontslaat het enkele toezenden van de verzekeringspolis en bijbehorende voorwaarden haar niet van genoemde informatieverplichting. Van een verzekerde met een zorgvraag mag in beginsel verwacht worden dat hij zijn verzekeringspolis en bijbehorende voorwaarden raadpleegt. Een concrete en complexe zorgvraag zoals die van de moeder van de [eisers] vraagt echter om kwalificatie onder de toepasselijke voorwaarden. Een verzekerde mag van zijn zorgverzekeraar, de bij uitstek deskundige partij in deze contractsrelatie, redelijkerwijs verwachten dat hij deze kwalificatievraag desgevraagd beantwoordt en niet uit de weg gaat.

4.6

Ten slotte, de stelling van [gedaagde] dat zij invulling heeft gegeven aan haar informatieplicht door in het telefoongesprek van 29 juli 2016 de specifieke vragen van de zoon te beantwoorden, vindt geen grondslag in het verslag dat [gedaagde] van dat gesprek gemaakt heeft. Sterker nog, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat dit gespreksverslag de relevante inhoud van het gesprek van 29 juli 2016 volledig weergeeft, zoals [gedaagde] wil, dan moet worden geconstateerd dat in dit gesprek in het geheel geen antwoord is gegeven op de vraag van de zoon naar vergoeding voor de zorg bij hem thuis.

4.7

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met de moeder. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die de moeder, en dus de [eisers] als haar rechtsopvolgers, als gevolg van die tekortkoming heeft geleden. [gedaagde] heeft niet betwist dat deze schade bestaat uit de PGB-vergoeding die, indien daags na 29 juli 2016 aangevraagd, zou zijn toegekend over de periode 1 augustus 2016 tot 6 september 2016, en dat deze vergoeding in totaal € 8.812,40 bedraagt. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

4.8

Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten, geldt dat gesteld noch gebleken is dat de [eisers] daar, naast de toe te kennen schadevergoeding, nog een afzonderlijk belang bij hebben, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

4.9

De vordering tot vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 815,62 is niet betwist en zal worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom, op grond van artikel 6:119 BW, vanaf 31 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening.

4.1

[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de [eisers] worden begroot op € 826,11, bestaande uit:

- dagvaardingskosten: € 103,11

- griffierecht: € 223

- salaris gemachtigde: € 500 (2 punten x € 250).

5.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de [eisers] van € 9.628,02, bestaande uit € 8.812,40 in hoofdsom en € 815,62 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW over € 8.812,40 vanaf 31 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van de [eisers] tot op heden vastgesteld op € 826,11;

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.H. Molin, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.