ECLI:NL:RBZWB:2018:5112

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Tilburg

zaaknummer 6978585 AZ VERZ 18-51

beschikking d.d. 31 augustus 2018

inzake

[verzoekster]

statutair gevestigd te [woonplaats 1] , tevens zaakdoende te [woonplaats 2]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. dr. G.A. Diebels, advocaat te Tilburg

tegen

[verweerder]

wonend te [woonplaats 3]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. H.H. Acun, advocaat te Tilburg

1.Het verloop van de procedure

1.1.

[verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend waarin zij vraagt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn te ontbinden, zonder dat zij een transitievergoeding verschuldigd is. Het verzoekschrift is op 12 juni 2018 ter griffie ontvangen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 9 augustus 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoekster] heeft eigen aantekeningen overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] , is op 1 oktober 2011 in dienst getreden bij [verzoekster] . De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van Operator Fragrances, met een salaris van € 2.410,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een 13e maand en ploegentoeslag.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, dan wel onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag - kort gezegd -, primair dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoekster] samengevat het volgende naar voren gebracht.

Op 2 januari 2018 heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Vanaf 25 januari 2018 heeft hij voor halve dagen aangepaste werkzaamheden verricht op de afdeling spoelerij. De bedrijfsarts adviseerde op 5 maart 2018 geleidelijke re-integratie met een progressieve opbouw in uren. Nadien heeft de bedrijfsarts dit advies herhaald en ook de arbeidsdeskundige van het UWV heeft geoordeeld dat het aangeboden werk passend is. Niettemin is [verweerder] op verschillende dagen in de maanden maart, april en mei 2018 niet op het werk verschenen, soms zelfs zonder [verzoekster] (tijdig) te informeren. [verzoekster] heeft hem zowel telefonisch, per e-mail, als in een persoonlijk gesprek gemaand om aangepast werk te verrichten en heeft gedreigd met het inhouden van vakantiedagen en met het niet uitbetalen van het loon. Dit laatste heeft zij op enig moment ook daadwerkelijk uitgevoerd. Uit verschillende loonstops blijkt dat [verweerder] hardnekkig is in zijn weigering. Vanaf 11 mei 2018 heeft hij geen (aangepaste) werkzaam-heden meer verricht en is ook geen loon meer betaald.

Omdat het naleven van re-integratieverplichtingen een cruciaal onderdeel is van de Wet verbetering Poortwachter is [verweerder] herhaald gesommeerd om de passende werkzaamheden te hervatten. Die sommaties, waarschuwingen en de loonstops bleken niet voldoende om [verweerder] te bewegen structureel zijn verplichtingen na te leven. Er is sprake van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW doordat [verweerder] niet voldoet aan de verplichting om passende arbeid te verrichten (artikel 7:660a lid 1, onderdeel c BW). [verzoekster] heeft voldaan aan de vereisten in artikel 7:671b lid 5 BW. Daardoor is geen sprake van een opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670a lid 1 BW).

Tevens is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW). Doordat [verweerder] bij herhaling en hardnekkig in gebreke blijft om redelijke voorschriften na te leven zet dit kwaad bloed bij collega’s, leidinggevenden en de betrokken functionarissen. Herplaatsing van [verweerder] ligt niet in de rede, aldus [verzoekster] die, met verwijzing naar de artikel 7:671b lid 8, aanhef en onderdeel b BW en artikel 7:673 lid 7, aanhef en onderdeel c BW, betoogt dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn en dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] voert verweer. Hij erkent dat er tussen partijen verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de functie moet wordt uitgevoerd, met name waarop hij de re-integratie-verplichting diende na te komen. Van verwijtbaarheid aan zijn zijde is echter geen sprake. Hij heeft er alles aan gedaan om aan de re-integratieverplichtingen te voldoen maar vooral de werking van het medicijn dat hij gebruikte had een negatieve invloed op zijn functioneren. Hij heeft vanaf zijn eerste ziektedag meermaals contact gehad met [verzoekster] , de bedrijfsarts, zijn huisarts en de GGZ. Hij is van mening dat alles wat hij deed in een negatief daglicht wordt geplaatst. Op 9 mei 2018 heeft zijn huisarts schriftelijk verklaard dat hij, [verweerder] , niet in staat is tot het verrichten van arbeid en heeft daarbij dringend verzocht om interventie van de arbodienst. [verzoekster] had daar gehoor aan moeten geven. Geconcludeerd moet worden dat hij op de datum waarop het verzoekschrift werd ingediend volledig arbeidsongeschikt was en er een opzegverbod geldt. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom niet mogelijk. Bovendien heeft een ontbinding voor hem verregaande financiële consequenties. In het geval niettemin wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, dient de opzegtermijn in acht te worden genomen en dienen het achterstallige salaris en overige tegoeden, waaronder de transitievergoeding, te worden uitbetaald, aldus samengevat het verweer van [verweerder] .

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. [verzoekster] stelt dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit verwijtbaar handelen of nalaten bestaat er kort gezegd in dat [verweerder] na zijn ziekmelding, de daaropvolgende adviezen van de arbeidsverpleegkundige en bedrijfsarts aangaande re-integratie door middel van aangepaste werkzaamheden en het oordeel van de arbeids-deskundige van het UWV dat de aangeboden werkzaamheden passend werden bevonden, structureel niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. In het verzoekschrift heeft [verzoekster] opgesomd wat er sinds de ziekmelding van [verweerder] tot en met 22 mei 2018, de laatste dag waarop hij op het werk is verschenen, is gedaan om hem te laten re-integreren en wat er is gebeurd waardoor dit proces steeds werd gefrustreerd.

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] deze door [verzoekster] beschreven gebeurtenissen niet, althans onvoldoende gemotiveerd weerspreekt. [verweerder] stelt echter dat hij met [verzoekster] afspraken over zijn re-integratie heeft gemaakt. Die afspraken hielden (onder meer) in dat hij zelf mocht beslissen om wel of niet te komen werken (voor 4 uur per dag) en dat wanneer hij niet zou komen, [verzoekster] daarop vakantie-uren mocht inhouden. [verweerder] stelt dat hij zich aan die afspraak heeft gehouden, maar dat [verzoekster] desondanks een loonstop heeft ingesteld waardoor de psychische problemen bij hem zijn toegenomen en hij zich nog minder in staat voelde om de re-integratieverplichting van 4 uur per dag na te komen. Dit betoog baat [verweerder] niet. [verzoekster] heeft naar aanleiding van het bericht van [verweerder] op 12 april 2018 dat hij op advies van zijn psycholoog tot nader order niet zou komen werken - dus ook niet 4 uur per dag - aan [verweerder] bericht dat hij daarmee zijn re-integratieverplichting niet zou nakomen en dat zij daarop een loonstop zou instellen. [verweerder] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij onder de afspraak van inhouding van vakantie-uren dus ook in het geheel niet zou behoeven te komen werken. Daargelaten dat [verzoekster] een dergelijke afspraak betwist, verdraagt die zich (ook) niet met de
verplichtingom mee te werken aan de eigen re-integratie (hier: 4 uur per dag). Immers, de re-integratie zou aldus geheel afhankelijk worden van de subjectieve inzichten van [verweerder] om wel of niet te werken en daarmee te re-integreren terwijl de re-integratie verplichtingen inhoudt voor zowel de werknemer, als de werkgever, die (mede) door oordelen van geneeskundigen en arbeidsdeskundigen worden bepaald.

5.3.

Met [verzoekster] is de kantonrechter dan ook van oordeel dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 7:660a lid 1, aanhef en onderdeel c BW om passende arbeid te verrichten waartoe [verzoekster] hem in de gelegenheid heeft gesteld. Dit betekent dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Ontbinding van die arbeidsovereenkomst ligt dan ook in de rede. Dit is alleen anders wanneer sprake is van een van de in artikel 7:670 BW genoemde opzegverboden.

5.4.

[verweerder] stelt dat de hierboven bij 4.1. aangehaalde verklaring van zijn huisarts van 9 mei 2018, inhoudende dat hij absoluut niet in staat is tot het verrichten van arbeid, aanleiding had moeten geven tot nader onderzoek door de bedrijfsarts naar de vraag of hij nog steeds 4 uren per dag zou (moeten) kunnen werken. Nu dit niet is gedaan concludeert [verweerder] op basis van die verklaring dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en dus van een opzegverbod dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. In dat standpunt kan hij echter niet worden gevolgd. In een tijdsbestek van enkele maanden na zijn ziekmelding is door achtereenvolgens de arbeidsverpleegkundige, de bedrijfsarts, de verzekeringsarts van het UWV en de arbeidsdeskundige de mate waarin [verweerder] (passend) werk zou kunnen verrichten beoordeeld. Zoals uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van 1 mei 2018 blijkt werd in die beoordeling mede betrokken de zienswijze van [verweerder] zelf dat hij volledig ongeschikt is voor de door [verzoekster] aangeboden passende werkzaamheden. De genoemde functionarissen kwamen allemaal tot een andere conclusie dan [verweerder] ’s huisarts. Nu de bedrijfsarts niet lang daarvoor, op 30 april 2018, het eerdere re-integratieadvies nog heeft gehandhaafd, zoals blijkt uit diens brief van die datum, en [verweerder] ’s huisarts zijn zienswijze dat [verweerder] absoluut niet in staat is tot het verrichten van arbeid niet heeft toegelicht, behoefde [verzoekster] niet naar aanleiding daarvan te vragen om een nieuw onderzoek door de bedrijfsarts. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van de reeds bekende gegevens inzake de arbeidsongeschiktheid en belastbaarheid van [verweerder] .

5.5.

Met inachtneming van het bovenstaande wordt geoordeeld dat, hoewel sprake is van arbeidsongeschiktheid, de voorwaarden in artikel 7:671b lid 5 BW geen belemmering vormen om het verzoek van [verzoekster] toe te wijzen.

5.6.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW, in verbinding met de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, nog mogelijk is.

5.7.

De conclusie is dat het verzoek van [verzoekster] zal worden toegewezen en dat de arbeids-overeenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Voor een eerdere beëindiging zonder dat rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, zoals [verzoekster] verzoekt, bestaat onvoldoende aanleiding. Ingevolge artikel 7:671b lid 8, onderdeel b BW kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip wanneer de ontbinding het gevolg is van
ernstigverwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Hoewel niet precies bekend is wat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] (heeft) veroorzaakt is wel duidelijk geworden dat sprake is van psychische problematiek. [verzoekster] weerspreekt dat niet. In dat licht acht de kantonrechter de gedragingen van [verweerder] die thans tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden niet zodanig ernstig verwijtbaar dat geen rekening behoeft te worden gehouden met de opzegtermijn.

5.8.

Om dezelfde reden zal het verzoek van [verzoekster] om vast te stellen dat zij aan [verweerder] geen transitievergoeding verschuldigd is, worden afgewezen.

5.9.

[verweerder] verzoekt om in geval van ontbinding, achterstallig salaris en overige tegoeden, waaronder de transitievergoeding zoals door hem ter zitting is verklaard, toe te kennen. Een zelfstandige vordering daartoe stelt hij niet in, noch concretiseert hij zijn verzoek met bedragen die [verzoekster] aan hem verschuldigd zou zijn. Reeds om die reden kan dit verzoek niet worden toegewezen. Overigens is [verzoekster] de transitievergoeding van rechtswege verschuldigd, zodat in deze beschikking niet noodzakelijk een veroordeling ten gunste van [verweerder] behoeft te worden uitgesproken om daarop aanspraak te kunnen maken.

5.10.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2018;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.3.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J.M. Rouwen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.