ECLI:NL:RBZWB:2018:1797

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/332651 / HA ZA 17-442

Vonnis van 31 januari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLAASSENGROEP BV,

gevestigd te Dinxperlo,

eiseres,

advocaat mr. P.F.M. Verstegen te Heilig Landstichting,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WERKENDAM,

zetelend te Werkendam,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Klaassengroep en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 6 september 2017

- het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2017.

1.2.

Na verzending van het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal heeft Klaassengroep bij brief van 1 november 2017 verzocht haar spreekaantekeningen aan het proces-verbaal te hechten, althans aan het procesdossier toe te voegen, dan wel de punten die niet in het proces-verbaal zijn opgenomen daarin alsnog op te nemen. De gemeente heeft bij brief van 6 november 2017 zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van Klaassengroep moet worden afgewezen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.2.

Op 27 januari 2016 heeft de gemeente een nationale niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de realisatie van een multifunctionele accommodatie in Werkendam, inclusief installatiewerkzaamheden (hierna: “het werk”). Na het doorlopen van de selectieprocedure heeft op 1 maart 2016 een loting plaatsgevonden. Op basis van de uitkomst van de loting zijn vijf partijen uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, waaronder Klaassengroep.

2.3.

In het bestekboek van 9 maart 2016 ten behoeve van het werk is in artikel 00.02.07 opgenomen:

Datum van aanvang

In uitdrukkelijke afwijking van paragraaf 7, lid 1 van de UAV 2012 zal als datum van aanvang worden aangemerkt:

- de dag van gunning (e.e.a. onder voorbehoud van definitieve verstrekking omgevingsvergunning).

In artikel 00.02.26 is onder 05. opgenomen:

Gedetailleerd werkplan

Een gedetailleerd werkplan zoals bedoeld in paragraaf 26, lid 6 van de UAV 2012 wordt verlangd voor:

- het gehele werk.

Eisen werkplan: het gedetailleerde werkplan moet beschrijvingen bevatten omtrent:

- de datum van aanvang, de tijdsduur en de datum (data) van oplevering;

- de volgorde en de tijdsduur van de werkzaamheden;

- de data, waarop de directie de voor de uitvoering van het werk benodigde werk- en detailtekeningen en andere gegevens die voor de uitvoering van het werk of het bestellen van bouwstoffen bekend of aanwezig moeten zijn, dient te verstrekken;

- de data, waarop de door de aannemer te vervaardigen productietekeningen ter controle aangeboden moeten worden en goedgekeurd aanwezig moeten zijn;

- de data waarop de bouwmaterialen, producten en/of bouwdelen op het werk worden aangevoerd;

- de aanwezigheid van materieel ten behoeve van zwaar transport;

- overzicht en functie-omschrijving van in te zetten medewerkers.

De indeling van de tijdsduur op het gedetailleerd werkplan moet worden aangegeven in

kalenderdagen alsmede geprognotiseerde werkbare werkdagen. Tijdstip waarop het werkplan moet worden ingediend: 7 dagen voor aanvang werkzaamheden.

2.4.

De gemeente heeft voor het werk een inschrijvingsleidraad opgesteld. Hierin is onder meer opgenomen:

(…)

Planning

De planning van de procedure (inschrijvingsfase) is als volgt:

Fase

Activiteit

Datum / Start tijdvak

Opmerkingen

Uitnodiging

Verzenden uitnodiging tot inschrijving

15 maart 2016

Bevestiging deelname

Uiterlijk 22 maart

2016 11.00 uur

Inlichtingen

Uiterste datum stellen van vragen

05 april 2016

uiterlijk 11.00 uur

Publiceren van nota van inlichtingen

12 april 2016

streefdatum

Inschrijving

Indienen inschrijvingen

26 april 2016

uiterlijk 11.00 uur

Voorgenomen gunningbesluit

03 mei 2016

streefdatum

Definitieve gunning

20 kalenderdagen na voorlopige gunning

(…)

Overige voorwaarden aanbestedingsprocedure

De aanbesteding vindt plaats onder de volgende condities:

•
Aan het doen van een inschrijving zijn voor de aanbestedende dienst geen kosten verbonden. Inschrijvers kunnen geen aanspraak maken op vergoeding van inschrijvingskosten in welke vorm dan ook;

•
Er kunnen aan de aanbestedingsprocedure geen rechten worden ontleend;

•
Deze aanbestedingsprocedure is geen opdracht, impliceert het niet en kan ook niet als zodanig worden uitgelegd;

•
Een inschrijving dient betrekking te hebben op de gehele opdracht. Het indienen van een inschrijving voor een deel van de opdracht isniettoegestaan. Onvolledige inschrijvingen zullen ongeldig worden verklaard en zullen worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure;

•
Alle informatie voortvloeiend uit de aanbestedingsprocedure en de overeenkomst zal door alle partijen strikt vertrouwelijk behandeld worden, behoudens indien en voor zover er op hen een wettelijk plicht rust om bepaalde gegevens openbaar te maken;

•
De inschrijving moet een gestanddoeningstermijn hebben vantenminste 50 dagenna aanbestedingsdatum (indieningsdatum inschrijving);

•
Op de te verstrekken opdracht zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (UAV 2012) van toepassing;

•
Afwijkingen op de voorgeschreven kwaliteit en kwantiteit (dus ook andere fabricaten) dienen vooraf te worden gemeld.

De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om de gehele of een gedeelte van de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen. Ook in dit geval is de aanbestedende dienst derhalve niet gebonden tot het aangaan van een overeenkomst of tot het vergoeden van kosten van inschrijvers van enigerlei aard.

(…)

6. OPDRACHT

De tweede stap in de beoordelingsprocedure is de beoordeling van de inschrijvingen. De

inschrijvingen worden allereerst getoetst op basis van minimumeisen gesteld in het bestek. Indien een inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen, zal deze ongeldig worden verklaard en uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Vervolgens worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van het gunningcriterium "laagste prijs". Dit betreft de laagste prijs inclusief opties.

In het voorkomende geval dat twee of meer inschrijvers met de laagste prijs inschrijven zal het lot bepalen welke inschrijver de laagste prijs heeft ingediend.

In het voorkomende geval dat de laagste inschrijving boven het beschikbare budget uitkomt wordt er met de laagste inschrijver onderzocht of het mogelijk is de inschrijving binnen de budgettaire kaders te krijgen, met als uitgangspunt hetgeen in de bestekken en tekeningen is opgenomen. Mocht het niet mogelijk blijken het om het project binnen het budget gerealiseerd te krijgen met de laagste inschrijver dan behoudt de aanbestedende dienst zich het recht voor om niet tot gunning over te gaan. De aanbestedende dienst is in dit geval niet verplicht om met de andere inschrijvers in gesprek te gaan.

Communicatie uitslag

De formele beslissing aan welke inschrijver gegund wordt en een opdracht zal worden aangegaan, wordt schriftelijk medegedeeld aan alle inschrijvers. Vanaf dat moment start een periode van 20 dagen waarin de opdrachtgever geen invulling zal geven aan de gunningsbeslissing en niet tot ondertekening van een opdracht zal overgaan. Gedurende deze 20 dagen hebben inschrijvers bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda de gelegenheid een kort geding aan te spannen tegen de gunningsbeslissing.

Afgewezen en uitgesloten inschrijvers die bezwaar maken tegen de voorgenomen gunning of diens uitsluiting dienen een civiel kort geding aanhangig te maken tegen de gunningsbeslissing vóór het verstrijken van de bezwaartermijn van 20 dagen. Deze termijn van 20 dagen is een vervaltermijn en eindigt op de 20e dag ná de dag van het verzenden van de gunningsbeslissing. Het kort geding dient aanhangig gemaakt te worden bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda. In het belang van een goede en snelle voortgang wordt een ieder die een rechtsmiddel aanwendt dringend verzocht om de opdrachtgever tijdig op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van de kopie dagvaarding.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de gunningsbeslissing een kort geding wordt aangespannen, dienen inschrijvers de inschrijving in ieder geval gestand te doen tot na afloop van de hiervoor genoemde termijn van 20 dagen. Voorts dient hij voor het geval er een kort geding wordt aangespannen de inschrijving in ieder geval, in afwijking van het ARW 2012, gestand te doen tot twee weken na de uitspraak in kort geding.

Toepasselijk recht en geschillen

Op deze aanbesteding en de overeenkomst die daaruit voortvloeit, uitsluitend het Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen (daaronder begrepen die welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd) die naar aanleiding van de overeenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten tussen partijen mochten ontstaan, zullen aanhangig worden gemaakt bij de bevoegde rechter bij rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda, tenzij dwingende competentieregels zich daartegen verzetten.

2.5.

Op 26 april 2016 hebben vier van de vijf uitgenodigde partijen een inschrijving ingediend. Van de vier inschrijvers bleek Klaassengroep met een inschrijfsom van € 5.229.000,- excl. BTW de inschrijver met de laagste prijs. De uitkomst heeft de gemeente op 28 april 2016 bekend gemaakt door middel van toezending aan de inschrijvers van het “proces-verbaal van opening kluis”.

2.6.

Per email van 18 mei 2016 heeft de gemeente Klaassengroep verzocht inzicht te bieden in de kosten voor de installaties. In de email is opgenomen:

“Zoals ik u eerder heb aangegeven is de gemeente bezig met het beoordelen van uw inschrijving voor voornoemde aanbesteding.

Daarbij is er nog altijd onvoldoende beeld van de post die in de inschrijving is opgenomen voor de installaties. We zijn niet in staat deze op juistheid en volledigheid te controleren. We willen deze post graag verder controleren omdat deze op zichzelf een aanzienlijk deel is van de te vergeven opdracht. Het doen van een volledige evaluatie van de gedane inschrijving zijn we verplicht naar onszelf als wel naar de andere inschrijvers.

Daarom ben ik verzocht u, dit maal schriftelijk, te vragen naar een verdere uitsplitsing van de kosten voor de installaties. Dit inzicht vraag ik u zo spoedig mogelijk te overleggen.”

2.7.

Bij brief van 6 juni 2016 heeft de gemeente aan Klaassengroep onder meer het volgende bericht:

“Op 26 april 2016 heeft de aanbesteding plaatsgevonden van de in het onderwerp genoemde opdracht. Uw bedrijf heeft een inschrijving gedaan op deze aanbesteding. Door middel van deze brief informeren wij u over het resultaat van de beoordeling.

Uw inschrijving is beoordeeld als de inschrijving met de laagste prijs. Van de aanbesteding op 26 april 2016 is een proces verbaal opgemaakt. Een afschrift van dit proces verbaal heeft u reeds toegezonden gekregen.

(…)

Graag wijzen wij u erop dat deze bekendmaking van de uitslag geen aanvaarding van uw aanbod inhoudt zoals bedoeld in art. 6:217 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek. De gemeente Werkendam kan pas een overeenkomst aangaan nadat een periode van 20 dagen is verstreken na het versturen van dit bericht. Binnen deze periode kunnen afgewezen inschrijvers bezwaar aantekenen door middel van het aanhangig maken van een kort geding bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda. In een dergelijk geval zullen wij u direct hierover inlichten en de definitieve gunning opschorten tot de Voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan over het alsdan voorliggende bezwaar. De bezwaartermijn eindigt op 26 juni 2016.”

2.8.

Per email van 14 juni 2016 heeft Klaassengroep aan de gemeente bericht:

“Zoals telefonisch besproken hoor ik graag van u of wij alvast de beschikking mogen krijgen over het dwg bestand van de situatie tekening MFA te Werkendam. Op deze manier kunnen wij alvast de nodige voorbereidingen treffen voor start bouw. E.e.a. vooruitlopend op de definitieve gunning van het werk.”

2.9.

Op 22 juni 2016 hebben partijen overleg gevoerd over mogelijke bezuinigingen die doorgevoerd kunnen worden.

2.10.

In een email van 27 juni 2016 van Klaassengroep aan de gemeente is opgenomen:

“De Alcatel termijn is inmiddels afgelopen en wij wachten met smart op de definitieve gunning, liefst overeenkomst. Zoals vorige week aan u aangegeven heeft de vertraagde start al desastreuze gevolgen voor ons. Beoogde w-installateur, laagste inschrijver, kan het werk niet meer maken, gezien volgelopen orderportefeuille. Prijzen lopen op door sterk veranderende markt, verlate start en afwijkende uitvoeringsperiode etc.

Om de schade niet nog verder op te laten lopen hebben we al partijen vastgelegd, ook om almaar oplopende levertijden nog enigszins te beperken. Een z.s.m. start moet ook de schade beperken. We willen graag binnenkort de bouwplaats inrichten, week 28 de stalen palen boren, week 36 de prefab palen etc. etc. Indien we deze planning niet in kunnen vullen dan nemen partijen andere projecten aan en is het maar de vraag wanneer ze dan weer wel willen/kunnen. Met alle nadelige gevolgen van dien. Niet in de laatste plaats ten aanzien van de oplevering!

Graag vernemen wij uiterlijk morgen uw bevestiging of we deze planning door kunnen zetten. Wilt u ons ook nog laten weten of we de bouwplaats in mogen richten zoals afgelopen woensdag aan u verstrekt?

(…)”

2.11.

De gemeente heeft op 28 juni 2016 aan Klaassengroep een email gestuurd met de volgende inhoud:

“De gemeente Werkendam heeft gunningsbrief opgesteld, zie bijlage, in deze brief heb ik Nota van inlichtingen omschreven 27-6-2016 bezuinigingsopgave van € -150.000 euro. De nota is te vinden in de bijlage. Zoals in onderstaande mail is verwoord, is de gunning in gang gezet echter moet het nog wel door burgemeester en/of wethouder worden getekend. De bouwplaats tekening, heb ik opgevraagd en kan ik intern bij de gemeente uitzetten na ontvangst.”

2.12.

Op 30 juni 2016 heeft er een opstartbespreking plaatsgevonden. Op 1 juli 2016 heeft Klaassengroep per email voorgesteld de officiële overdracht van het bouwterrein te laten plaatsvinden op 11 juli 2016.

2.13.

Per email van 1 juli 2016 heeft de gemeente aan Klaassengroep een lijst met een vijftiental bezuinigingsvoorstellen toegezonden.

2.14.

Op 6 juli 2016 heeft Klaassengroep aan de gemeente het volgende bericht:

“Ondanks bijgevoegde verzoeken van 27 en 30 juni jl. heb ik nog steeds geen uitsluitsel of we mogen starten met de geplande werkzaamheden. Het baart me veel zorgen en er rest me niets anders dan zaken te annuleren indien ik niet vandaag mag vernemen dat we door kunnen gaan. Ik ga ervan uit dat je dat begrijpt. We willen door en zoveel mogelijk verdere schade beperken, maar dan moeten partijen wel duidelijkheid geven en meewerken. De consequenties heb ik eerder al getracht uit te leggen.

Door het niet tijdig verstrekken van de gegevens lopen de levertijden van o.a. de vloeren alweer op, zie bijgevoegde planningen. Ook dit is zeer zorgelijk. We verzoeken jou en de opdrachtgever jullie invloeden aan te wenden om partijen mee te laten werken om ook hier schaden te beperken. Zodra er definitief zicht is op de gegevensverstrekking en overige informatie, zullen wij dit vertalen in een algemeen tijdschema waaruit zal blijken welke gevolgen e.e.a. heeft.

Graag verneem ik vandaag van je of we in ieder geval mogen starten. Allicht dat je ook uitsluitsel wilt geven op ons voorgestelde bouwplaatsinrichting?”

2.15.

De gemeente heeft diezelfde dag per email gereageerd:

“Bij deze de bevestiging dat er kan worden gestart. Dit hebben we overigens vorige week donderdag in de start werkbespreking bevestigd en zijn alle aanverwante actie ingang gezet.

(…)

Dinsdag is de formele behandeling van de gunning in de gemeente raad geaccordeerd en nu kan de schriftelijke gunning worden verstrekt. Graag ontvang ik van u z.s.m. de bezuinigingsvoorstellen zoals we eerder af hebben gesproken. Ik had dit lijstje begin deze week verwacht!.

(…)”

2.16.

Klaassengroep heeft op 8 juli 2016 de lijst met bezuinigingsvoorstellen retour gestuurd. Aan deze lijst heeft Klaassengroep een aantal PM-posten toegevoegd waaronder “meerkosten verlate bouwstart en uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn”.

2.17.

Per email van 13 juli 2016 heeft de gemeente de aangepaste bezuinigingslijst aan Klaassengroep gestuurd en verzocht de PM regels af te prijzen. In de door de gemeente bij de email gevoegde bezuinigingslijst zijn de PM-posten “meerkosten verlate bouwstart en uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn” niet opgenomen.

2.18.

Op 15 juli 2016 is de bezuinigingslijst tussen partijen besproken. Per email van 19 juli 2016 heeft de gemeente Klaassengroep gevraagd wanneer zij de aangepaste lijst inclusief aanvullingen kan aanleveren. Per email van 20 juli 2016 heeft Klaassengroep de aangepaste lijst aan de gemeente gezonden. In deze lijst zijn de PM-posten “meerkosten verlate bouwstart en uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn” wederom opgenomen. Achter deze posten is in de kolom “akkoord ja/ntb/nee” opgenomen “ntb”.

2.19.

Bij brief gedateerd 22 juli 2016 is door de gemeente aan Klaassengroep de opdracht voor de uitvoering van het werk verstrekt voor het bedrag van € 4.970.867,38 exclusief BTW, exclusief opties.

3.Het geschil

3.1.

Klaassengroep vordert samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 195.854,76, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

De gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.0.

Wat betreft de brief van Klaassengroep van 1 november 2017 geldt dat juist is dat de specifiek genoemde punten ter zitting door Klaassengroep aan de orde zijn gesteld. In zoverre zal de rechtbank de brief aan de gedingstukken toevoegen en daarvan kennis nemen, en voor het overige niet.

4.1.1.

Klaassengroep legt allereerst aan haar vordering ten grondslag dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij op een bepaalde datum zou kunnen beginnen met de uitvoering van het werk. Klaassengroep heeft zich bij het opstellen van haar inschrijving onder andere gebaseerd op de planning van de aanbestedingsprocedure zoals die volgt uit de aanbestedingsleidraad en op de uitvoeringsperiode zoals die volgt uit het bestek. De gemeente heeft zich niet aan de termijnen uit de leidraad gehouden en het werk is niet zoals voorzien aan Klaassengroep definitief gegund op 23 mei 2016. De definitieve gunningsbeslissing is door Klaassengroep pas ontvangen op 22 augustus 2016. Klaassengroep stelt zich op het standpunt dat door de verlate gunning er sprake is van een (bestek)wijziging in de uitvoering van het werk door de gemeente waardoor zij schade heeft geleden, bestaande uit vertragingsschade ad € 138.518,91 en de meerkosten door het moeten inschakelen van een andere onderaannemer ad € 57.335,85. Klaassengroep legt ook aan haar vordering ten grondslag de stelling dat sprake is van schending van de precontractuele goede trouw door de gemeente en de stelling dat de gemeente de PM-posten van Klaassengroep heeft aanvaard.

4.1.2.

Bij de uitleg van het bestekboek en de inschrijvingsleidraad en daarmee samenhangende stukken dient - gelet op het doel waarvoor de documenten zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf te worden gehanteerd. In de inschrijvingsleidraad is bij de planning als datum voor het voorgenomen gunningbesluit 3 mei 2016 opgenomen. Daarbij is vermeld dat dit een streefdatum betreft. Voorts is onder de voorwaarden opgenomen dat de inschrijving een gestanddoeningstermijn van tenminste 50 dagen na aanbestedingsdatum moet hebben. Bovendien is onder punt 6. van de inschrijvingsleidraad vermeld dat in verband met de mogelijkheid dat tegen de gunningsbeslissing kort geding wordt aangespannen, inschrijvers de inschrijving in ieder geval gestand dienen te doen tot na afloop van de hiervoor genoemde termijn van 20 dagen. Voorts dient hij voor het geval er kort geding wordt aangespannen de inschrijving in ieder geval, in afwijking van het ARW2012, gestand te doen tot twee weken na de uitspraak in kort geding.

Indien gedurende de voornoemde termijn van 20 dagen een kort geding wordt aangespannen met betrekking tot de gunningsbeslissing, wordt er in ieder geval niet eerder een opdracht gesloten dan nadat er vonnis in kort geding is gewezen/ de rechter uitspraak heeft gedaan. Voorts is in de inschrijvingsleidraad kenbaar gemaakt dat in het voorkomende geval de laagste inschrijving boven het beschikbare budget uitkomt er met de laagste inschrijver onderzocht wordt of het mogelijk is de inschrijving binnen de budgettaire kaders te krijgen.

Tot slot is in het bestek opgenomen dat de datum van aanvang van het werk is gelegen op de dag van de definitieve gunning.

De rechtbank is van oordeel dat Klaassengroep gelet op voornoemde aspecten moest begrijpen dat de definitieve gunning / het sluiten van de overeenkomst afhankelijk is van diverse onzekere omstandigheden. Klaassengroep kon aan de aanbestedingstukken derhalve niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen in het tot stand komen van de overeenkomst op 23 mei 2016 dan wel een andere specifieke datum. Evenmin is gebleken dat de gemeente met haar handelswijze in de gehele procedure heeft bijgedragen aan het vertrouwen van Klaassengroep hierin. De inhoud van de onder de feiten opgenomen emails van de gemeente biedt geen steun aan het standpunt van Klaassengroep.

De gemeente heeft in de aanloop naar de definitieve gunning mogen uitgaan van gestanddoening van haar inschrijving door Klaassengroep. In die periode heeft zij voorts de inschrijving op onderdelen nader getoetst op kosten, hetgeen zijn in het kader van het gelijkheids- en transparantiebeginsel naar de andere inschrijvers ook moest doen. Tot slot heeft de gemeente onderzocht of de inschrijving van Klaassengroep passend binnen haar budget kon worden gemaakt, waartoe zij op grond van de aanbestedingsstukken eveneens gehouden was.

Voor zover Klaassengroep anderszins een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid doet, kan dit in de precontractuele fase geen grondslag bieden voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding.

De slotsom is dat het beroep van Klaassengroep op gerechtvaardigd vertrouwen en op schending van de precontractuele goede trouw niet opgaat.

4.2.1

De stelling van Klaassengroep dat de bezuinigingslijst van 20 juli 2016 onderdeel uitmaakt van de opdrachtverstrekking door de gemeente is gegrond op het volgende. Op de lijst zijn de meerkosten “verlate bouwstart, uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn” als PM posten opgenomen. De gemeente heeft deze posten geaccepteerd en derhalve kan Klaassengroep aanspraak maken op vergoeding van deze kosten.

4.2.2.

De gemeente stelt dat overeengekomen is dat Klaassengroep het werk zal uitvoeren voor de aanneemsom van € 4.970.867,38, met bezuinigingsopgave van € 235.598,00. Klaassengroep kan zich er niet op beroepen dat zij in de lijst met bezuinigingen van 20 juli 2016 de PM-posten “meerkosten verlate bouwstart en uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn” heeft toegevoegd. De gemeente heeft deze vorderingen voorafgaand aan de opdrachtbevestiging uitdrukkelijk van de hand gewezen. Daarnaast heeft Klaassengroep nagelaten deze posten voorafgaand aan de ondertekening in te vullen, zodat deze hoe dan ook geen onderdeel zijn geworden van de overeenkomst.

4.2.3.

De vraag of vergoeding van de voornoemde PM-posten tussen partijen is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding. Op grond van artikel 6:217 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een aanvaarding is een tot de aanbieder gerichte wilsverklaring. Die wilsverklaring kan – tenzij anders is bepaald – op grond van artikel 3:37 lid 1 BW in iedere vorm geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Of een wilsverklaring een aanvaarding inhoudt en of derhalve een overeenkomst tot stand komt, hangt op grond van artikel 3:33 en 3:35 BW af van hetgeen partijen hebben verklaard en van hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.

4.2.4.

Onderhandelingen met de overheid zijn genormeerd in de Aanbestedingswet 2012 en de daarop berustende regelgeving. Door de aanbestedingsregels is er weinig ruimte voor overheid en inschrijvers om over de inhoud van de overeenkomst te onderhandelen. De bewegingsvrijheid van de overheid wordt met name genormeerd door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Deze aspecten komen in de aanbestedingsstukken tot uiting. In het onderhavige geval is in de inschrijvingsleidraad onder 2. opgenomen dat de aanbestedende dienst bij deze aanbesteding de grondbeginselen proportionaliteit, objectiviteit transparantie en non-discriminatie hanteert. Klaassengroep en anderen hebben middels de inschrijving een aanbod gedaan het werk voor een bepaald bedrag uit te voeren. De inschrijvingen zijn beoordeeld op basis van het gunningcriterium “laagste prijs”. Het werk is Klaassengroep gegund. Echter, zoals ook in de inschrijvingsleidraad onder 6. is voorgeschreven heeft de gemeente, gelet op het feit dat de inschrijving van Klaassengroep boven het beschikbare budget uitkwam, onderzocht of het mogelijk is de inschrijving binnen de budgettaire kaders te krijgen. In dat licht is een bezuinigingslijst opgesteld. Over de bezuinigingslijst heeft een mailwisseling plaatsgevonden waarbij de PM-posten “meerkosten verlate bouwstart en uitloop planning e.d.” en “meerkosten verstrijken gestanddoeningstermijn” door de gemeente niet zijn opgenomen in de bezuinigingslijst. Niet gesteld noch gebleken is dat de gemeente in het tussen partijen op 15 juli 2016 gevoerde gesprek de PM-posten uitdrukkelijk heeft aanvaard. Evenmin blijkt dit uit de brief van 22 juli 2016. De enkele vermelding van de PM-posten in de bij de opdrachtverstrekking gevoegde bezuinigingslijst heeft Klaassengroep naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet mogen opvatten als een aanvaarding van deze posten. Immers, het aanvaarden van de PM-kosten door de gemeente zou strijdig zijn met het doel van de lijst, namelijk het overeenkomen van bezuinigingen om de inschrijving binnen de budgettaire kaders te krijgen. Voorts wordt met de PM-kosten het bedrag waarvoor Klaassengroep het werk realiseert verhoogd en derhalve wijzigt de inschrijving. Het aanvaarden van de PM-kosten zou betekenen dat de gemeente een wijziging van de inschrijving accepteert. Met het accepteren van de wijziging van inschrijving zou de gemeente in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht handelen, in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel. Alle inschrijvers zouden dan in de gelegenheid moeten worden gesteld te melden welke invloed een start van het werk in augustus op hun prijs zou hebben. Niet uit te sluiten is dan dat de nummer 2, die slechts een fractie duurder was dan Klaassengroep, de laagste prijs zou bieden.

Bij deze stand van zaken is de motivering van Klaassengroep dat over de PM-posten overeenstemming is bereikt ondeugdelijk en derhalve slaagt deze grond niet.

4.3.1.

De stelling van Klaassengroep dat uit § 36 lid 1 juncto 35 lid 1 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (UAV 2012) volgt dat een wijziging in de voorwaarden waaronder het werk wordt uitgevoerd, zoals in casu de latere gunning en start van het werk, een bestekwijziging is die als meerwerk dient te worden verrekend beoordeelt de rechtbank als volgt.

4.3.2.

Niet in geschil is dat de UAV 2012 van toepassing zijn. De UAV 2012 zijn van toepassing op de overeenkomst en hebben derhalve pas gelding na het sluiten van de overeenkomst. In de stellingen van Klaassengroep ligt niet besloten dat na het sluiten van de overeenkomst een wijziging van termijnen heeft plaatsgevonden en dus kan er in dit kader geen sprake zijn van meerwerk op grond waarvan de gemeente tot betaling gehouden is. Het werk vangt aan op de dag van definitieve gunning. Daarin is niets gewijzigd door de gemeente. Deze grond slaagt niet.

4.4.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Klaassengroep worden afgewezen.

4.5.

Klaassengroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht 1.924,00

- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 5.924,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Klaassengroep in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 5.924,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Klaassengroep in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.^[1]

ECLI:NL:RBZWB:2018:1797

Aanbesteding en precontractuele goede trouw in civiele procedure

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten