ECLI:NL:RBZWB:2017:932

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

kanton

Tilburg

zaaknummer: 5513705 VV EXPL 16-108

vonnis in kort geding d.d. 30 januari 2017

inzake

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

hierna te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: mr. dr. G.A. Diebels, advocaat te Tilburg,

tegen:

[gedaagde]

kantoorhoudend te [adres]

gedaagde,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

gemachtigde: mr. J.L.G.M. Verwiel, advocaat te Breda.

1.Het verloop van het geding

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

1.1

het exploit van dagvaarding van 20 december 2016 met producties;

1.2

de schriftelijke eerste inhoudelijke reactie van [gedaagde] met producties;

1.3

de pleitnotitie van de gemachtigde van [eiser] van 10 januari 2017;

1.4

de pleitnotitie van de gemachtigde van [gedaagde] van 10 januari 2017;

1.5

de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter terechtzitting van 10 januari 2017.

De inhoud van deze stukken geldt als hier ingelast.

2.Het geschil

2.1

[eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te gebieden:

om uiterlijk vijf dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis schriftelijk aan [eiser] te bevestigen dat hij vanaf 1 november 2016 hersteld is in zijn functie van Senior Accountant I, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft;
om uiterlijk 5 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis schriftelijk aan de [naam] [gedaagde] te melden dat [eiser] vanaf 1 november 2016 hersteld is in zijn functie van Senior Accountant I alsook te melden dat hij per die datum opnieuw in het register van certificaathouders dient te worden ingeschreven, onder gelijktijdige overlegging van een afschrift van die schriftelijke melding aan [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft;
om aan [eiser] vanaf 1 november 2016 ten minste een maandsalaris van € 6.517,57 bruto te betalen en tevens alle aan die betaling verbonden inhoudingen en afdrachten te doen plaatsvinden, onder overlegging aan [eiser] van deugdelijke bruto-nettospecificaties van deze betalingen;
om aan [eiser] de wettelijke verhoging van 50% als ook de wettelijke rente vanaf 1 november 2016 te betalen over elk bedrag aan salarisnabetaling dat [gedaagde] ter uitvoering van dit vonnis dient te voldoen;

een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

2.2

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.De beoordeling

3.1

De navolgende feiten staan in rechte tussen partijen vast:

[eiser] , geboren [geboortedatum] , is vanaf 1 oktober 1987 werkzaam bij [gedaagde] . Per 1 januari 2008 is hij aangesteld als Senior Accountant niveau I.

Op de arbeidsovereenkomst is de (eigen) [gedaagde] -cao van toepassing;

De cao bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Artikel 2 Relatie werkgever werknemer(…)8. ContractwijzigingenContractwijzigingen op grond van functie- en of arbeidsduurwijziging worden pas rechtsgeldig nadat de wijziging en de daarmee gepaard gaande aanpassing van de arbeidsvoorwaarden worden vastgelegd zowel door werkgever als door werknemer akkoord bevonden.(…)Artikel 4 Beloning(…)3. Performance ManagementWerknemers worden beoordeeld volgens de Performance Managementsystematiek. Indien het functioneren van een werknemer met de kwalificatie ‘5’ wordt beoordeeld, zullen werkgever en betrokken werknemer zich naast de Performance Managementcyclus maximaal inspannen om te komen tot verbetering van het functioneren. Mocht er desondanks sprake zijn van een tweede opeenvolgende beoordeling op niveau’5’, dan zal betrokken werknemer niet in aanmerking komen voor de collectieve verhoging in dat jaar.(…)6. Plaatsing in een lagere functie1. Wegens onvoldoende functioneren of op eigen verzoeka. De werknemer die wegens onvoldoende functioneren of op eigen verzoek wordt overgeplaatst naar een lager ingedeelde functie, wordt in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld op de datum waarin de overplaatsing plaatsvindt.b. Bij indeling in de lagere salarisschaal, bedraagt de verlaging van het salaris het verschil tussen de aanvangssalarissen van de twee betrokken schalen. Indien en voor zover het salaris na deze correctie nog uitstijgt boven de 100% RSP van de nieuwe schaal dan wordt het salaris gelijkgesteld aan het niveau van 100% RSP.2. Als gevolg van bedrijfsomstandigheden (bijv. herstructurering, reorganisatie etc.)a. De werknemer die als gevolg van bedrijfsomstandigheden naar een lager ingedeelde functie wordt overgeplaatst, wordt in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld op de datum waarin overplaatsing plaatsvindt.b. Bij indeling in de lagere salarisschaal, wordt hem via inschaling een salaris toegekend dat gelijk is aan zijn oorspronkelijke salaris. Indien het oorspronkelijke salaris hoger is dan 100% RSP van de nieuwe schaal, wordt het verschil omgezet in een persoonlijke toeslag.c. Bij herindeling in een hogere salarisschaal wordt de toeslag evenveel verminderd als het periodesalaris stijgt. Bij algemene verhogingen van de salarisschalen wordt de persoonlijke toeslag voorts afgebouwd met 2% van het salaris (exclusief persoonlijke toeslag) tenzij de algemene verhoging lager is dan 2%, in welk geval wordt afgebouwd met het percentage van de algemene verhoging. (…)”

In de functie van Senior Accountant niveau I bedroeg het laatstgenoten loon van [eiser] € 6.517,57 bruto per maand, exclusief emolumenten.

Bij brief van 7 oktober 2016 heeft [gedaagde] aan [eiser] meegedeeld dat hij met ingang van 1 november 2016 wordt gedemoveerd naar de functie van Senior Accountant niveau H, met aanpassing van zijn salaris naar 100% van salarisschaal H. Met ingang van november 2016 heeft [gedaagde] aan [eiser] een loon betaald van € 5.141,33 bruto per maand exclusief emolumenten.

3.2.1

[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de demotie een eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden inhoudt en dat [gedaagde] niet gerechtigd is die door te voeren. Hij voert daartoe vier gronden aan.

3.2.2

Primair betwist hij dat sprake is van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van [gedaagde] . Artikel 7:613 BW schrijft voor, aldus [eiser] , dat er een schriftelijk beding moet zijn overeengekomen dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Hij stelt dat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW geldt. Een dergelijke beding staat niet in de individuele arbeidsovereenkomst. Anders dan [gedaagde] stelt, impliceert artikel 4 lid 6 van de toepasselijke cao volgens [eiser] geen bevoegdheid voor [gedaagde] tot het eenzijdig wijzigen van de functie en arbeidsvoorwaarden. Hij beroept zich ter onderbouwing van zijn standpunt op het arrest van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 (Gerritse/ Hydro Agri Sluiskil). Ook staat artikel 2 lid 8 van de cao volgens hem in de weg aan het aannemen van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van [gedaagde] .

3.2.3

Subsidiair stelt hij dat, als al een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid moet worden aangenomen, er voor [gedaagde] geen gegronde reden is om de maatregel van demotie te nemen. [gedaagde] heeft die maatregel genomen omdat [eiser] volgens haar niet (meer) voldoet aan de functie-eisen die gelden voor een Senior Accountant niveau I, maar [eiser] betwist dat dit het geval is.

3.2.4

Meer subsidiair stelt [eiser] dat als er al een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid zou zijn en als sprake zou zijn van onvoldoende functioneren, [gedaagde] niet had mogen besluiten tot demotie, omdat zij daarbij geen zwaarwichtig belang heeft als in artikel 7:613 BW bedoeld. De stelling van [gedaagde] dat ontwikkeling van [eiser] naar het gewenste niveau niet mogelijk wordt geacht, levert geen zwaarwichtig bedrijfsbelang op. Bovendien bepaalt artikel 4 lid 3 van de cao dat aan de werknemer, bij een tweede opeenvolgende beoordeling op niveau “5”, eenzijdig de collectieve verhoging van het salaris kan worden onthouden. Zij had eerst van die maatregel gebruik moeten maken, zodat niet voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit. Verder staat volgens [eiser] vast dat zijn functioneren in de loop van de jaren niet is gewijzigd, maar dat [gedaagde] , vanwege marktomstandigheden, meer nadruk is gaan leggen op bepaalde (in hoofdzaak: commerciële) functie-eisen. De oorzaak van het gestelde niet meer voldoen aan die functie-eisen is daarmee volgens hem een bedrijfsomstandigheid. Voor gevallen waarin om die reden een functiewijziging plaatsvindt, voorziet artikel 4 lid 6 onder 2 van de cao in een mogelijkheid tot een geleidelijke aanpassing van het salaris.

3.2.5

Uiterst subsidiair doet [eiser] een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW: de demotie en de daaraan gekoppelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de impact daarvan voor [eiser] onevenredig groot is. Niet alleen gaat hij er, van de ene dag op de andere, in salaris fors op achteruit, hij verliest ook de mogelijkheid certificaat houder te zijn. [eiser] had certificaten die over de afgelopen vijf jaar gemiddeld € 13.500,00 aan dividend opleverden en € 7.300 in waarde toenamen.

3.2.6

[eiser] stelt dat hij, gezien de plotselinge forse inkomensachteruitgang, een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.

3.3.1

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat artikel 4 lid 6 van de cao impliceert dat zij de bevoegdheid heeft om bij onvoldoende functioneren eenzijdig te besluiten tot demotie. Als dat niet het geval zou zijn, valt niet in te zien wat de betekenis van het artikel dan zou zijn, aldus [gedaagde] . Dat het woord “eenzijdig” niet in dat artikel staat, is volgens haar niet relevant.

3.3.2

Voorts stelt dat [gedaagde] dat een werkgever, ook indien geen wijzigingsbeding van toepassing zou zijn, nog steeds een mogelijkheid heeft om een wijziging in de arbeidsvoorwaarden door te voeren. In dat geval zal er een toetsing moeten plaatsvinden aan de criteria, zoals door de Hoge Raad gegeven in het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, LJN BD1847). De toetsingscriteria van artikel 7:613 BW en Stoof/Mammoet liggen nagenoeg in elkaars verlengde, aldus [gedaagde] .

3.3.3

Voor wat betreft het gestelde disfunctioneren van [eiser] heeft [gedaagde] uiteengezet wat het binnen haar onderneming gehanteerde performance management systeem inhoudt.

Op basis van dat systeem is correct en op zorgvuldige wijze het functioneren van [eiser] besproken en beoordeeld. [gedaagde] stelt dat [eiser] onvoldoende scoort op de competenties commercialiteit, klantgerichtheid, overtuigingskracht, relatienetwerken en teamgerichtheid. [gedaagde] heeft toegelicht dat ontwikkelingen in de markt er toe hebben geleid dat juist op deze competenties vanaf omstreeks 2014 meer accent is gelegd. Er is een door [eiser] geaccordeerd verbetertraject gevolgd, maar dat heeft niet het gewenste effect gehad. [gedaagde] verwijst naar de overgelegde zeer uitvoerige verslaglegging over de jaren 2014, 2015 en 2016, waarin het functioneren van [eiser] respectievelijk met een 4 (in 2014) en tweemaal een 5 (in 2015 en 2016) is beoordeeld. Daarbij staat een 4 –kort weergegeven– voor een functioneren dat niet geheel voldoet aan de eisen, maar wel ontwikkelbaar is naar de norm en een 5 voor een functioneren waarbij aan het merendeel van de gestelde eisen niet is voldaan en dit ook niet ontwikkelbaar wordt geacht naar de geldende norm. Tegen de beoordelingen over 2014 en 2016 heeft [eiser] formeel geen bezwaar en beroep aangetekend. Tegen de beoordeling over 2015 heeft hij wel bezwaar en beroep aangetekend, maar in beide instanties zijn zijn bezwaren gemotiveerd afgewezen. Daarmee staan volgens [gedaagde] de beoordelingen vast. De kantonrechter kan deze slechts marginaal toetsen, zeker in een kort geding als het onderhavige.

3.3.3

Artikel 4 lid 3 van de cao, dat volgens [eiser] als “lichtere” maatregel eerst had moeten worden toegepast, staat volledig los van de mogelijkheid over te gaan tot demotie bij onvoldoende functioneren. Van een demotie wegens bedrijfsomstandigheden als bedoeld in artikel 4 lid 6 sub 2 van de cao is geen sprake.

3.3.4

[gedaagde] betoogt dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij de doorgevoerde functiewijziging en dienovereenkomstige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Van haar kan niet gevergd worden [eiser] te handhaven in zijn functie van Senior Accountant niveau I, nu hij structureel niet voldoet aan de daarvoor geldende functie-eisen en, naar uit het assessmentrapport van Mercuri Urval blijkt, hij het ook niet in zich heeft om de competenties waar het aan schort, verder te ontwikkelen. Het is een zwaarwichtig bedrijfsbelang om werknemers te laten functioneren in een functie waarin zij passen en waarin zij ook kunnen voldoen aan de gestelde eisen.

3.3.5

Ten slotte stelt [gedaagde] dat [eiser] niet heeft gesteld of aangetoond dat hij door de inkomensachteruitgang die het gevolg is van de demotie in financiële problemen komt. [gedaagde] merkt in dat verband op dat zijn partner een eigen volwaardig inkomen heeft.

[gedaagde] betwist verder dat de certificatenregeling als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt. Weliswaar voldoet [eiser] door de demotie niet meer aan de voorwaarden om aan die regeling te kunnen deelnemen, maar de participatieregeling maakt geen onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst omdat deze niet is overeengekomen tussen [eiser] en [gedaagde] . Bij de start van de regeling in 2010 heeft [eiser] 12 certificaten gekocht voor ongeveer € 1.200,- per aandeel.

De kantonrechter overweegt als volgt.

3.4

Voorop zij gesteld dat bij het treffen van een voorlopige voorziening, zoals gevorderd, wordt vooruitgelopen op het oordeel van de rechter in de bodemprocedure. Gelet hierop is er in een geval als dit in beginsel alleen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening indien in dit kort geding kan worden vastgesteld, dat de rechter in de bodemprocedure met een redelijke mate van zekerheid de vordering van [eiser] zal toewijzen.

3.5

Vaststaat dat [gedaagde] , zonder instemming van [eiser] , derhalve eenzijdig, [eiser] in een lagere functie heeft geplaatst en het loon dienovereenkomstig heeft verlaagd. Die rechtshandeling van [gedaagde] betreft een eenzijdige wijziging van de tussen partijen geldende arbeidvoorwaarden.

3.6

Hoofdregel is dat een wederkerige overeenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst, niet door één van de partijen eenzijdig kan worden gewijzigd.

3.7

[gedaagde] stelt dat zij in dit geval die bevoegdheid wel heeft en beroept zich daarmee dus op een uitzondering op de hoofdregel. Zij stelt zich daartoe in de eerste plaats op het standpunt dat tussen partijen een schriftelijk beding als bedoeld in artikel 7:613 BW geldt, dat haar de bevoegdheid geeft in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. [eiser] betwist dat tussen partijen een dergelijk beding geldt.

3.8

Een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW kan opgenomen zijn in een individuele arbeidsovereenkomst, maar kan ook op grond van een collectieve regeling tussen partijen gelden.

3.9

Tussen partijen is niet in geschil dat in de schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] een dergelijk beding niet is opgenomen.

3.1

Volgens [gedaagde] is een eenzijdig wijzigingsbeding vervat in artikel 4 lid 6 sub 1 van de cao (zie citaat in 3.1 sub c). Naar dat artikel heeft zij ook in de brief van 7 oktober 2016 verwezen als grondslag voor het demotiebesluit. [eiser] betwist dat genoemd artikel [gedaagde] een bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden verleent.

3.11

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.

3.12

De kantonrechter stelt vast dat in de tekst van genoemd artikel 4 lid 6 sub 1 cao niet met zoveel woorden is bepaald dat [gedaagde] de bevoegdheid heeft een werknemer die onvoldoende functioneert eenzijdig over te plaatsen naar een lager ingedeelde functie met dienovereenkomstige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Het artikel regelt in onderdeel a slechts op welk moment de indeling in de lagere salarisschaal, die het gevolg is van demotie, ingaat en, sub b, hoe het lagere salaris wordt vastgesteld. Het artikel impliceert derhalve dat demotie mogelijk is, maar verleent als zodanig [gedaagde] niet de bevoegdheid daartoe eenzijdig te besluiten. Als het de bedoeling was geweest [gedaagde] een bevoegdheid tot eenzijdige wijziging te verlenen, had verwacht mogen worden dat dit expliciet tot uitdrukking was gebracht, bijvoorbeeld met de woorden: Door werkgever eenzijdig te bepalen, kan de werknemer wegens onvoldoende functioneren worden overgeplaatst naar een lager ingedeelde functie.

Dat geldt temeer waar artikel 2 lid 8 van de cao nog eens expliciet de hoofdregel bevestigt dat contractwijzigingen op grond van functie- en of arbeidsduurwijziging de instemming van beide partijen behoeven. Dat in artikel 4 lid 6 sub 1 cao niet een eenzijdig wijzigingsbeding kan worden gelezen, kan ook worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 17 september 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1059 Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), dat voor de onderhavige zaak onverminderd actueel is. In dat geval was de volgende, nagenoeg gelijkluidende, cao-bepaling (artikel 7 lid 3 sub b) aan de orde:
“Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.”

In het arrest is het oordeel van de rechtbank als volgt samengevat:
“dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld is in artikel 7 lid 3 waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term “plaatsen” in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen.Daarmee ging de rechtbank naar het oordeel van de Hoger Raad echter kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uit. De Hoge Raad overwoog:
“Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met een lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat artikel 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe.”

3.13

Op grond van deze overwegingen komt de kantonrechter tot het oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW geldt.

3.14

Bij het ontbreken van een dergelijk beding is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. Dat heeft de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet bepaald.

3.15

De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] met hetgeen zij onder randnummer 97 van haar schriftelijke reactie op de dagvaarding stelt, haar bevoegdheid om de demotie met de daaraan verbonden (finciële) gevolgen eenzijdig door te voeren subsidiair baseert op artikel 7:611 BW en voormeld arrest.

3.16

[eiser] heeft ter zitting betoogd dat artikel 2 lid 8 van de cao aan dat beroep van [gedaagde] op artikel 7:611 BW in de weg staat. Een beroep op goed werknemerschap komt niet aan bod als de cao verplicht stelt dat een wijziging alleen kan met instemming van de werknemer, aldus [eiser] . Via artikel 7:611 BW kan volgens [eiser] niet worden afgeweken van de dwingende wetsbepaling van artikel 13 WCAO.

3.17

De kantonrechter volgt [eiser] daarin niet. Artikel 13 WCAO luidt:
“Bij gebreke van bepalingen in eene arbeidsovereenkomst omtrent aangelegenheden, geregeld in eene collectieve arbeidsovereenkomst door welke zoowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn, gelden de bepalingen der collectieve arbeidsovereenkomst.”

Dit wordt wel de aanvullende werking van de cao genoemd. Dit artikel voorkomt dat een gebonden werkgever en werknemer cao-bepalingen kunnen ontlopen door bepaalde onderwerpen (uitdrukkelijk) buiten hun overeenkomst te laten.

Van artikel 2 lid 8 van de CAO kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat dit een aangelegenheid regelt die in de arbeidsovereenkomst ontbreekt. Het artikel is een vastlegging van de geldende hoofdregel dat wederkerige overeenkomsten slechts met instemming van beide partijen kunnen worden gewijzigd. Ook als dat niet nog eens uitdrukkelijk was opgeschreven in artikel 2 lid 8 van de cao zou dat gelden. De kantonrechter ziet dan ook niet in dat dit artikel de toepasselijkheid van de normen van goed werkgever- en werknemerschap van artikel 7:611 BW terzijde zou stellen en dat wijziging van de arbeidsovereenkomst met toepassing van die normen onmogelijk zou maken.

3.18

[eiser] heeft verder aangevoerd dat [gedaagde] geen beroep op artikel 7:611 BW toekomt, omdat van onderhandelingen over een eventuele demotie en de voorwaarden waaronder die zou plaatsvinden geen sprake is geweest, terwijl dat wel een vereiste is, gezien het herhaaldelijk gebruik van het woord “voorstel” in het arrest Stoof/Mammoet.

3.19

Anders dan [eiser] stelt is zodanig “voorstel” niet achterwege gebleven. In maart 2016 heeft [gedaagde] aan [eiser] haar besluit kenbaar gemaakt, tot demotie te willen overgaan. [eiser] heeft daartegen (met succes) verweer gevoerd.

3.2

In Stoof/Mammoet heeft de Hoge Raad beslist dat bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de overeenkomst op grond van het goed werknemerschap kan worden gevergd in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Aldus zijn drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:

1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst;

2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk; en

3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

3.21

Binnen het bestek van dit kort geding kan in het midden blijven of aan al deze criteria is voldaan. Immers, zelfs indien de conclusie zou zijn dat alle drie de hiervoor genoemde vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, is een gegeven dat [eiser] niet akkoord is gegaan met de demotie en de wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. [eiser] wijst er terecht op dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege tot stand komt als de werknemer, hoewel aanvaarding redelijkerwijs van hem kon worden gevergd, niettemin weigert met de wijziging akkoord te gaan. Een vordering van de werknemer tot nakoming van de ongewijzigde arbeidsovereenkomst komt dan voor toewijzing in aanmerking, tenzij het vasthouden van de werknemer aan de ongewijzigde arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW. Bij de toepassing van die bepalingen dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Dat betekent voor de onderhavige procedure dat er van moet worden uitgegaan dat de vordering van [eiser] toewijsbaar is, tenzij kan worden vastgesteld dat zijn beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.22

[gedaagde] heeft geen beroep gedaan op voormelde bepalingen en niet is gesteld of gebleken dat het beroep van [eiser] op nakoming van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evident is dat [eiser] aanmerkelijk belang heeft bij de gevorderde nakoming, gezien de financiële gevolgen die dit voor hem heeft. Daartegenover heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat haar belang bij afwijzing van de vordering zo zwaarwegend is dat het beroep van [eiser] op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. [gedaagde] stelt dat van haar niet kan worden verwacht dat zij [eiser] handhaaft in een functie waarin hij niet meer aan de daarvoor geldende eisen voldoet en dat het een zwaarwichtig bedrijfsbelang is om werknemers te laten functioneren in een functie waarin zij passen en waarin zij kunnen voldoen aan de geldende eisen. Ter zitting heeft zij nader toegelicht dat zij er belang bij heeft dat werknemers op een gelijk functieniveau hetzelfde worden behandeld. Gesteld noch gebleken is echter dat de situatie van [eiser] , gezien onder meer de duur van zijn dienstverband, zijn leeftijd en zijn kennis en ervaring, vergelijkbaar is met die van zijn collega’s. Dat het beroep van [eiser] op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan dan ook niet worden vastgesteld. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

3.23

De vorderingen van [eiser] in dit kort geding worden derhalve toegewezen met dien verstande dat de toe te wijzen dwangsommen op na te melden wijze worden vastgesteld. [eiser] dient in de vorderingen tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente niet ontvankelijk te worden verklaard, omdat spoedeisend belang daarbij ontbreekt.

4.De kosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 1.381,37, te weten € 102,37 voor kosten van de dagvaarding, € 79,00 griffierecht en € 1.200,00 voor salaris van zijn gemachtigde.

5.De beslissing bij wege van voorlopige voorziening

de kantonrechter

verklaart [eiser] niet ontvankelijk in de vordering tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente.

veroordeelt [gedaagde] :

om uiterlijk vijf werkdagen na heden schriftelijk aan [eiser] te bevestigen dat hij vanaf 1 november 2016 hersteld is in zijn functie van Senior Accountant niveau I, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
om uiterlijk vijf werkdagen na heden schriftelijk aan de [naam] [gedaagde] te melden dat [eiser] vanaf 1 november 2016 hersteld is in zijn functie van Senior Accountant niveau I alsook te melden dat hij per die datum opnieuw in het register van certificaathouders dient te worden ingeschreven, onder gelijktijdige overlegging van een afschrift van die schriftelijke melding aan [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;
om aan [eiser] vanaf 1 november 2016 ten minste een loon van € 6.517,57 bruto per maand te betalen en tevens alle aan die betaling verbonden inhoudingen en afdrachten te doen plaatsvinden, onder overlegging aan [eiser] van deugdelijke bruto-nettospecificaties van deze betalingen;
in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 1.381,37, waarin begrepen € 1.200 voor salaris van zijn gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.