ECLI:NL:RBZWB:2017:7234

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Tilburg

zaaknummers: 6303554 AZ VERZ 17-98 en 6392739 AZ VERZ 17-111

beschikking van 13 november 2017

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekende partij ex artikel 7:681 BW en 223 Rv,

verwerende partij ex artikel 7:671b BW,

verder ook te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. J.J.M. Cliteur, advocaat te ’s-Hertogenbosch,

[verweerster]

statutair gevestigd te [woonplaats 2] ,

verwerende partij ex artikel 7:681 BW en 223 Rv,

verzoekende partij ex artikel 7:671b BW,

verder ook te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. A. van der Harst, werkzaam bij Carante Groep te Sliedrecht.

1.De procedure

In de zaak van de verzoeken van [verzoeker] (zaaknummer: 6303554 AZ VERZ 17-98) en in de zaak van het verzoek van [verweerster] (zaaknummer: 6392739 AZ VERZ 17-111)

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van [verzoeker] tevens houdende incidentele vordering met producties, ter griffie ingekomen op 11 september 2017;
het verweerschrift met producties van [verweerster] ;
het ‘zelfstandig verzoekschrift werkgever na verzoekschrift werknemer (kenmerk: (...)) in vervolg op ontslag op staande voet’ met producties;
het verweerschrift van [verzoeker] ;
de aantekeningen van de griffier van de zitting op 26 oktober 2017;
de ter zitting door [verweerster] overgelegde e-mail van 7 juli 2017 van [naam 1] aan

[naam 2] .

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

In de zaak van de verzoeken van [verzoeker] en in de zaak van het verzoek van [verweerster]

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] (thans [getal] jaar oud), is op 17 mei 2017 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van assistent begeleider intensieve begeleiding. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar.

2.2.

[verweerster] heeft als kernactiviteit de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking.

2.3.

Op 5 juli 2017 heeft er een incident plaatsgevonden waarbij [verzoeker] een zestienjarige cliënt, die door een collega naar de grond was gebracht, driemaal heeft gestompt.

2.4.

[verzoeker] is op 6 juli 2017 op non-actief gesteld.

2.5.

Op 7 juli 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [naam 1] (teamleider) (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (sectormanager) en [naam 3] (P&O).

2.6.

[verzoeker] is op 10 juli 2017 op staande voet ontslagen. Bij brief van 11 juli 2017 is het ontslag schriftelijk bevestigd. In die brief is vermeld:

“(...) Naar aanleiding van een incident dat heeft plaatsgevonden op 5 juli 2017 is er op vrijdag 7 juli 2017 een gesprek met u gevoerd. (...)

Het incident bestond eruit dat u een minderjarige cliënt die, gefixeerd door een collega, op de grond lag en daarmee in een kwetsbare positie verkeerde, meerdere malen in zijn zij heeft geslagen. Van het gesprek op 7 juli jl. is een verslag gemaakt (zie bijlage).

Uit het ‘reflectieverslag’ dat u naar aanleiding van het incident heeft geschreven, maken wij op dat u, zonder dat hiervoor een gegronde rede bestond, welbewust fysiek geweld tegen de cliënt heeft gebruikt. Een dergelijke handelswijze is onacceptabel en past niet bij de wijze waarop wij omgaan met cliënten die aan onze zorg zijn toevertrouwd.

Met u zijn de nodige protocollen doorgenomen waarin – samengevat – beschreven staat hoe onze manieren wel zijn. Deze protocollen heeft u ook ontvangen. Tijdens de weerbaarheidstraining die u heeft gevolgd, is uitgebreid aandacht besteed aan de wijze waarop deze begeleiding gestalte moet krijgen, ook wanneer cliënten agressie vertonen. Tijdens deze training is u nota bene geleerd om, in geval van nood, te fixeren in plaats van te slaan.

Uw handelswijze heeft ons vertrouwen in u ernstig geschaad. (...)”

3.De verzoeken

In de zaak van de verzoeken van [verzoeker]

3.1.

verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident

[verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 1.940,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag, vanaf 11 juli 2017 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en [verzoeker] in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom;

in de hoofdzaak

primair

het ontslag op staande voet te vernietigen;
[verweerster] te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom;
veroordeling van [verweerster] tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 1.940,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, vanaf 10 juli 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

subsidiair

veroordeling van [verweerster] tot betaling van:

een billijke vergoeding van € 25.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
€ 3.703,14 wegens onregelmatige opzegging;

primair en subsidiair

veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3.2.

[verzoeker] legt aan het primair verzochte – samengevat – ten grondslag dat [verweerster] hem in een positie heeft gebracht waarin het ontstaan van een incident als de onderhavige onvermijdelijk was. Aan [verzoeker] zijn dus geen (voldoende) handvatten geboden om in dergelijke omstandigheden adequaat te opereren. [verzoeker] voert daartoe aan dat hij geen zorggerelateerde opleiding en ervaring heeft, dat [verweerster] hem geen adequate training en opleiding heeft geboden en dat van inwerken feitelijk geen sprake is geweest. Gezien deze omstandigheden is het ontslag op staande voet volstrekt disproportioneel. Dit klemt temeer nu [verzoeker] is opgezadeld met de zorg voor een cliënt waarvan bekend was dat die zeer problematisch gedrag vertoonde, terwijl bovendien tussen deze cliënt en [verzoeker] al eerder een incident had plaatsgevonden. [verzoeker] voert verder aan dat hij instinctief heeft gehandeld en hij bewust niet met de volle vuist heeft gestompt en de cliënt bewust heeft geraakt op een plek waarvan hij wist dat het geen letsel zou opleveren.

Volgens [verzoeker] moet subsidiair een billijke vergoeding worden toegekend, omdat het ontslag op staande voet niet voldoet aan de wettelijke vereisten en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 lid 1 BW. Aan [verzoeker] moet daarom ook een vergoeding wegens onregelmatige opzegging worden toegekend.

3.3.

[verweerster] verweert zich tegen de verzoeken van [verzoeker] . Zij voert aan dat het ontslag op staande voet terecht aan [verzoeker] is gegeven en de vorderingen van [verzoeker] alleen al om deze reden niet toewijsbaar zijn. [verweerster] voert verder aan dat de sollicitatieprocedure heeft bestaan uit een voorlichtingsbijeenkomst, een speeddate en een kennismaking op de groep. Ook heeft [verweerster] aan [verzoeker] een e-learning voor nieuwe medewerkers aangeboden alsmede heeft [verzoeker] een weerbaarheidstraining gevolgd waarbij ook is geoefend met grondfixaties. Voorts voert [verweerster] aan dat [verzoeker] gedurende zeven diensten boven-formatief heeft meegewerkt op de groep, dat [verzoeker] heeft getekend voor de verschillende protocollen en [verzoeker] op geen enkel moment heeft aangegeven moeite te hebben met de werkzaamheden of het omgaan met cliënten.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

In de zaak van het verzoek van [verweerster]

3.5.

[verweerster] verzoekt, voor zover rechtens vereist, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (artikel 7:669 lid 3 sub e) en subsidiair vanwege andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h), met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.6.

[verzoeker] voert verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

In de zaak van de verzoeken van [verzoeker]

In de hoofdzaak

4.1.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [verzoeker] moet worden toegelaten tot de werkvloer.

4.2.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

4.3.

Voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is het noodzakelijk dat [verzoeker] aan [verweerster] een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft gegeven. De opzegging dient onverwijld te zijn gedaan onder gelijktijdige mededeling van de reden.

4.4.

[verzoeker] heeft niet gesteld, noch is de kantonrechter gebleken dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.

4.5.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.6.

In de brief van 11 juli 2017 wordt – samengevat – als reden voor het ontslag op staande voet aangevoerd dat [verzoeker] geweld heeft gebruikt tegen een minderjarige cliënt die reeds gefixeerd door een collega ( [naam 4] ) op de grond lag. Dit geweld bestond uit het geven van drie stompen in de zij van de betreffende cliënt. [verzoeker] heeft dit handelen erkend maar aangevoerd dat hij instinctief heeft gehandeld en van hem gelet op de hiervoor onder 3.2. geschetste omstandigheden geen ander handelen kon en mocht worden verwacht.

4.7.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft als uitgangspunt te gelden dat, in een situatie zoals deze zich op 5 juli 2017 voordeed: een minderjarige cliënt met een verstandelijke beperking, die agressief gedrag vertoonde, maar reeds door collega [naam 4] naar de grond was gebracht en in een zekere mate onder controle werd gehouden, ook van ongeschoolde en ongetrainde medewerkers bij [verweerster] mag worden verwacht dat zij anders handelen dan met het toepassen van fysiek geweld. Dat is anders indien sprake zou zijn van een noodweer(exces)situatie. Een dergelijke situatie is echter niet komen vast te staan en acht de kantonrechter ook niet aannemelijk nu uit de verklaring van [naam 4] op geen enkele wijze volgt dat gevreesd moest worden voor de veiligheid van [verzoeker] dan wel [naam 4] . [naam 4] verklaart in een e-mail van 5 juli 2017 dat er eenmaal op de grond weliswaar ‘een fikse worsteling’ plaats vond maar hij aan [verzoeker] - slechts - vroeg de arm van de cliënt vast te houden. Een noodweersituatie blijkt of volgt ook niet uit het enkele feit dat de cliënt op de grond nog wild met handen en voeten om zich bewoog en daarbij bijna [verzoeker] raakte. Voor een situatie van noodweer
excesis - onder meer - vereist dat aannemelijk is dat [verzoeker] zich in een zodanig hevige gemoedsbeweging bevond, dat hem de gedraging niet kan worden toegerekend. Van een zodanige hevige gemoedsbeweging is de kantonrechter niet gebleken en staat ook haaks op de eerste lezing van [verzoeker] dat hij welbewust een pijnprikkel heeft toegepast ‘om de cliënt tot bedaren te brengen’ en daarbij bewust zo heeft geslagen (met binnenkant van zijn vuist) en op die plek (in zijn zij) dat de cliënt daarbij geen letsel zou oplopen. Voor zover [verzoeker] later in de tijd nog heeft betoogd dat het handelen hem niet kan worden verweten, omdat - samengevat -: ‘Hij wat moest doen om zijn collega te helpen, en hij op dat moment niet anders kon, want hij had geen alternatieven geleerd’, dan heeft te gelden dat aannemelijk moet worden dat hij in redelijkheid geen alternatieven voor handen had, anders dan het toedienen van fysiek geweld. Daarvoor pleit niet dat - zoals door [verweerster] gesteld en door [verzoeker] niet betwist - hij eerder in situaties waarin een cliënt moest worden gefixeerd, wel goed en zonder zelf geweld toe te passen, heeft gehandeld. Daarmee houdt ook dit verweer geen stand. Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat, ook al zou [verzoeker] intuïtief of instinctief hebben gehandeld, dit nog niet maakt dat hem dat handelen niet verweten kan worden. De kantonrechter is aldus met [verweerster] van oordeel dat het handelen van [verzoeker] onacceptabel is en een dringende reden in de zin van de wet oplevert. Nu aan de vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan, moet worden geconcludeerd dat het op 10 juli 2017 gegeven ontslag rechtsgeldig is.

4.8.

Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag en toelating tot de werkvloer worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt ook de vordering tot betaling van salaris vanaf 10 juli 2017 afgewezen.

4.9.

Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding dient eveneens afgewezen te worden. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Om diezelfde reden zal ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging worden afgewezen.

4.10.

[verzoeker] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] . Deze kosten worden, tot deze beschikking, begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.

In het incident

4.11.

In deze beschikking wordt in de hoofdzaak al een beslissing gegeven op het verzoek van [verzoeker] , zodat er geen reden meer is om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. De verzochte voorziening wordt daarom afgewezen.

4.12.

[verzoeker] zal, nu hij in het incident in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op nihil. Dienaangaande wordt overwogen dat zowel in de door [verweerster] ingediende processtukken als tijdens de behandeling ter zitting geen (noemenswaardig) verweer tegen de verzochte voorziening is gevoerd.

In de zaak van het verzoek van [verweerster]

4.13.

[verweerster] heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover rechtens vereist, te ontbinden. Dit verzoek kan, anders dan [verzoeker] heeft betoogd, niet anders worden begrepen dan dat [verweerster] ontbinding vordert voor het geval de arbeidsovereenkomst nog niet door het ontslag op staande voet tot een einde is gekomen.

4.14.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd. Nu de arbeidsovereenkomst dus niet voortduurt, is de voorwaarde waaronder [verweerster] het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, niet vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.

4.15.

Een proceskostenveroordeling zal achterwege blijven nu geen van beide partijen als de in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van de verzoeken van [verzoeker]

in het incident

5.1.

wijst het verzochte af;

5.2.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot de uitspraak van deze beschikking begroot op nihil;

in de hoofdzaak

5.3.

wijst het verzochte af;

5.4.

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van de [verweerster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

in de zaak van het verzoek van [verweerster]

5.5.

verstaat dat op het verzoek niet behoeft te worden beslist.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J.M. Rouwen, kantonrechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.