Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/330238 / KG ZA 17-286
Vonnis in kort geding van 3 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA BV,
gevestigd te Vianen,
eiseres,
advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP SCHELDESTROMEN,
zetelend te Middelburg,
gedaagde,
advocaat mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek,
Partijen zullen hierna KWS en het Waterschap genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 7,
- de brief van het Waterschap van 15 juni 2017 met producties 1 tot en met 5,
- de mondelinge behandeling op 19 juni 2017,
- de pleitnota van KWS,
- de pleitnota van het Waterschap.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
KWS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
het Waterschap gebiedt de Opdracht te gunnen aan KWS, althans verbiedt de Opdracht te gunnen aan ZAO of aan enig ander dan KWS, voor zover het Waterschap de Opdracht nog in de markt wenst te zetten;
Subsidiair:
Het Waterschap verbiedt de Opdracht aan ZAO of enige ander te gunnen en het Waterschap gebiedt KWS alsnog een herstelmogelijkheid te bieden en het Waterschap gebiedt tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, zulks met inachtneming van dit vonnis;
Meer subsidiair:
Het Waterschap verbiedt de Opdracht aan ZAO of enige ander te gunnen en het Waterschap gebiedt tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, zulks met inachtneming van dit vonnis;
Uiterst subsidiair:
Het Waterschap verbiedt de Opdracht aan ZAO of enige ander te gunnen en gebiedt de Aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover het Waterschap de Opdracht nog in de markt wenst te plaatsen deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsregels;
Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
Waarbij elk gebod en verbod van dit petitum wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00;
Het Waterschap veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door KWS gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.
2.2.
Het Waterschap voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De feiten
3.1.
De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten:
Het Waterschap heeft op 10 maart 2017 op Negometrix een aanbesteding aangekondigd voor het verbeteren van wegen in het beheergebied van het Waterschap op Schouwen-Duiveland, Tholen, Walcheren, Noord- en Zuid-Beveland en Zeeuws- Vlaanderen, hierna “de Opdracht”. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Op de aanbesteding is het ARW 2016 van toepassing verklaard.
In de aanbestedingsstukken van 6 en 9 maart 2017 heeft het Waterschap een inschrijvingsstaat verstrekt waarin per bestekspost verrekenbare hoeveelheden zijn opgenomen. Het Waterschap heeft in de Nota van Inlichtingen nummer 1 van 31 maart 2017 bij een groot aantal besteksposten de verrekenbare hoeveelheden gewijzigd.
KWS heeft tijdig, op 11 april 2017, ingeschreven op perceel 1 en perceel 2.
Het Waterschap heeft bij brief van 19 april aan KWS medegedeeld dat zij de inschrijving van KWS op perceel 2 oorspronkelijk heeft beoordeeld als inschrijving met de laagste prijs, maar zij deze inschrijving terzijde heeft gelegd als ongeldig omdat bij meerdere besteksposten verkeerde hoeveelheden zijn opgenomen.
KWS heeft vervolgens het Waterschap medegedeeld dat zij in haar inschrijving op perceel 2 bij de posten 215010, 215030 en 215090 per abuis de oorspronkelijke hoeveelheden heeft laten staan in plaats van de gewijzigde hoeveelheden die in de Nota van Inlichtingen zijn vermeld. KWS heeft vervolgens het Waterschap verzocht of zij deze omissie mocht herstellen, door wijziging van de hoeveelheden van de navolgende besteksposten:
215010 schoonmaken verhardingsoppervlak: te wijzigen van 23.848 naar 24.123 m2.
215030 aanbrengen enkelvoudige oppervlaktebehandeling, Morene:
te wijzigen van 23.848 naar 24.123 m2.
215090 levering bindmiddel te wijzigen van 39 naar 40 ton.
215010 schoonmaken verhardingsoppervlak: te wijzigen van 23.848 naar 24.123 m2.
215030 aanbrengen enkelvoudige oppervlaktebehandeling, Morene:
te wijzigen van 23.848 naar 24.123 m2.
215090 levering bindmiddel te wijzigen van 39 naar 40 ton.
Bij e-mailbericht van 19 april deelde het Waterschap aan KWS mede:
“Onze juriste heeft het volgende antwoord en ziet het op basis van onderstaande als een niet te herstellen fout.
De door KWS aangehaalde jurisprudentie en verwijzing naar documenten op Pianoo maakt voor mij mijn eerdere advies niet anders. De situatie in die uitspraken is zodanig anders dat dit niet één op één is toe te passen op de inschrijving van KWS. In het aanbestedingsrecht komt het erg aan op de omstandigheden van het geval.
In de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam betrof het één bestekspost die was verwijderd en die de inschrijving niet zou wijzigen. Het betreft daar een verschrijving van twee cijfers, achter de komma Daarvan oordeelde de rechter dat dit een zodanig uitzonderlijke situatie is dat die fout zich leende voor herstel. Belangrijk is dat dit de inschrijfprijs niet zou wijzigen. En dat kan in het geval van KWS niet met zekerheid worden gesteld. Immers, bij KWS betreft hetvierbesteksposten, en niet slechts één. Daarbij komt dat niet objectief kan worden gezegd dat een juiste hoeveelheid niet zou hebben geleid tot een andere prijs. Het is niet slechts een kennelijke verschrijving achter de komma. Een andere hoeveelheid kan immers van invloed zijn op het aangeboden tarief. De inschrijvingen moeten vergelijkbaar zijn met elkaar. Dat is niet het geval als niet alle inschrijvers uitgaan van dezelfde hoeveelheden. Op die manier kan de aanbestedende dienst niet correct beoordelen. Bovendien zijn enkele andere posten uit de nota van inlichtingen wel goed verwerkt, dus kan niet worden gezegd dat KWS niet van de nota van inlichtingen op de hoogte was. De fout in de vier besteksposten komt daarom naar mijn mening voor rekening van KWS.
Dit betekent dat we overgaan tot de voorlopige gunning en het werk gunnen aan de opvolger.”
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het geschil waarvan de gunning van een opdracht in het kader van een aanbesteding onderwerp is.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de inschrijving van KWS op perceel 2 een kennelijk materiële fout bevat die inhoudt dat KWS bij drie besteksposten per abuis niet de in de Nota van Inlichtingen opgegeven, gewijzigde hoeveelheden heeft vermeld, maar de oorspronkelijke hoeveelheden die aanvankelijk in de Aanbestedingsleidraad zijn opgegeven.
4.3.
KWS grondt haar vorderingen op de stelling dat het Waterschap ten onrechte haar inschrijving als ongeldig terzijde heeft gelegd, omdat de omissie in haar inschrijving slechts gering is en het Waterschap op grond van het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel gehouden is om KWS de gelegenheid te bieden om deze geringe omissie te herstellen. KWS stelt dat de concurrentie tussen de inschrijvers op geen enkele wijze in het geding komt indien zij haar omissie herstelt, omdat objectief kan worden vastgesteld dat KWS met dezelfde eenheidsprijzen zou hebben ingeschreven op de gewijzigde besteksposten èn dat KWS, ook als wordt uitgegaan van de gewijzigde hoeveelheden, met de laagste prijs heeft ingeschreven.
4.4.
Het Waterschap voert primair als verweer dat herstel van de door KWS gemaakte omissie niet is toegestaan op grond van artikel 2.32.1 ARW 2016, dat luidt:
“Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingstukken, is ongeldig.”
Omdat het ARW 2016 dateert van na het arrest Manova, waarin het Europese Hof heeft benadrukt dat geen gelegenheid tot herstel kan worden geboden als in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting staat, en in het ARW niet een andersoortige bepaling is opgenomen, kan op basis van de tekst van het ARW 2016 de conclusie geen andere zijn dan dat als er sprake is van fouten in de inschrijving ongeldigheid het gevolg is, aldus het Waterschap.
4.5.
De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij. Allereerst geldt dat de fout van KWS in de aanbestedingsstukken niet met uitsluiting is gesanctioneerd. Uit niets dat door het Waterschap is gesteld blijkt voorts dat het ARW 2016 met artikel 2.32.1 beoogd heeft om de jurisprudentie van het Europese Hof opzij te zetten in die zin dat een fout in een inschrijving nooit kan worden hersteld. Dit is ook niet aannemelijk, nu het ARW 2016 beoogt de concurrentie te bevorderen en een dergelijke uitleg van artikel 2:32.1 erop neer zou komen dat een vergissing of verschrijving nooit zou mogen worden hersteld. Een dergelijke harde sanctie is niet in lijn met de doelstelling van het ARW 2016.
4.6.
Het Waterschap stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij niet verplicht is om KWS gelegenheid te bieden tot herstel van haar omissie omdat ten aanzien van de inschrijving van KWS op perceel 2 niet met zekerheid kan worden gesteld dat door herstel van de omissie de inschrijfprijs niet zou wijzigen. Herstel door aanpassen van de verrekenbare hoeveelheden van drie besteksposten kan immers van invloed zijn op het aangeboden tarief voor die besteksposten.
4.7.
Bij de beoordeling of het Waterschap KWS de gelegenheid moet bieden om haar omissie/fout te herstellen, geldt als algemeen uitgangspunt dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.
4.8.
In confesso is dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke verschrijving maar van een kennelijke materiele fout. Uit het SAG-arrest volgt dat een dergelijke fout in ieder geval niet mag worden hersteld indien dit herstel wijzing van de inschrijving tot gevolg heeft. Ter beoordeling staat allereerst of de aanbestedende dienst:
A.zonder diepgaand onderzoek,
B.op basis van objectieve gegevens,
C.die kenbaar waren uit de inschrijving, heeft kunnen afleiden dat de inschrijving van KWS op perceel 2 niet zou wijzigen indien de fouten zullen worden hersteld.
D.Feiten van algemene bekendheid binnen de branche waar de aanbesteding op ziet mogen bij die inschatting worden betrokken. Informatie die pas na sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn aan de aanbestedende dienst ter kennis is gebracht dient echter buiten beschouwing te blijven. Indien ook informatie zou mogen worden meegenomen die later na de inschrijving alsnog wordt verstrekt, zou de aanbestedende dienst immers handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
B.op basis van objectieve gegevens,
C.die kenbaar waren uit de inschrijving, heeft kunnen afleiden dat de inschrijving van KWS op perceel 2 niet zou wijzigen indien de fouten zullen worden hersteld.
D.Feiten van algemene bekendheid binnen de branche waar de aanbesteding op ziet mogen bij die inschatting worden betrokken. Informatie die pas na sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn aan de aanbestedende dienst ter kennis is gebracht dient echter buiten beschouwing te blijven. Indien ook informatie zou mogen worden meegenomen die later na de inschrijving alsnog wordt verstrekt, zou de aanbestedende dienst immers handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.9.
Het ligt op de weg van KWS om feiten aan te voeren die ondersteunen dat, objectief bezien, na wijziging van de hoeveelheden van drie besteksposten, sprake zal zijn van een ongewijzigde inschrijving, meer speciaal van niet gewijzigde eenheidsprijzen van die drie besteksposten waarvoor KWS niet het juiste aantal verrekenbare hoeveelheden heeft ingevuld.
4.10.
KSW stelt dat het op basis van haar inschrijvingsstukken voor het Waterschap duidelijk was dat aanpassing van de hoeveelheden niet zou leiden tot een wijziging van de opgegeven prijzen, omdat evident is dat geringe wijzigingen van hoeveelheden bij de diensten en leveringen in kwestie niet leiden toe een andere eenheidsprijs. Volgens KWS nemen bij besteksposten als de onderhavige eenheidsprijzen pas af of toe bij een veel grotere toe- of afname van de verrekenbare hoeveelheden.
Het onderhavige geval is volgens KWS uniek, omdat uit vergelijking van haar inschrijving op perceel 1 en perceel 2, zie de hieronder weergegeven tabel, blijkt dat KWS voor dezelfde drie besteksposten hetzelfde tarief heeft opgegeven, ook al zijn de verrekenbare hoeveelheden voor perceel 1 en perceel 2 niet gelijkluidend.
Perceel 1
Perceel 2
Besteks
post
Verrekenbare hoeveelheden
Prijs per eenheid
Prijs per eenheid
Verrekenbare hoeveelheden
Oorspronkelijk Gewijzigd
Besteks
Post
115010
27.884 m2
0,10
0,10
23.848 m2 24.123 m2
215010
115030
27.884 m2
0,71
0,69
23.848 m2 24.123 m2
215030
115090
49 ton
581,52
581,52
39 ton 40 ton
215090
Volgens KWS staat op grond van deze vergelijking vast dat KWS bij de bestekposten 215010 en 215090 ook met een tarief van € 0,10 en € 581,52 zou hebben ingeschreven. KWS licht toe dat het verschil in prijs van € 0,02 tussen het tarief van € 0,71 voor bestekspost 115030 en het tarief van € 0,69 bij bestekpost 215030 niets te maken heeft met de hoeveelheid vierkante meters, maar samenhangt met het feit dat op perceel 2 ook de bestekspost “aanbrengen enkelvoudige oppervlaktebehandeling Cappuccino” moest worden uitgevoerd en dit een voordeel oplevert in het aangeboden tarief voor bestekspost 215030, kort gezegd omdat beide besteksposten door dezelfde ploeg kunnen worden uitgevoerd. KWS onderbouwt deze stelling met het e-mailbericht van haar onderaannemer van 4 mei 2017, waarin deze verklaart:
“In de begroting gaan we normaal uit van volle werkdagen (minimaal 8 uur). Dit omdat we een dagtarief doorbelast krijgen voor onze mensen en materieel. Voor zowel perceel 1 als perceel 2 is gecalculeerd met een 2 volle werkdagen (2 x 8 uur = 16 uur)
Voor perceel 2 ligt de eenheidsprijs voor de bestekspost “Aanbr. Enkelv. Opp. Vlakbeh. Morene” 0,2 cent lager dan de eenheidsprijs voor diezelfde bestekspost op perceel 1.
Het verschil heeft te maken met het feit dat bij perceel 2 ook een bestekspost “Aanbr. enkelv. opp. vlakbeh. Cappuccino split” moet worden uitgevoerd. De besteksposten Morene en Cappuccino worden door dezelfde ploeg uitgevoerd en dat levert een voordeel op in de eenheidsprijs voor Morene. Het verschil van 0,2 cent op de bestekspost Morene heeft dus niets te maken met de verrekenbare hoeveelheden.”
KWS stelt dat zij met de uitleg van de onderaannemer een logische steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het verschil van € 0,02 bij besteksposten 115030 en 225030.
Volgens KWS mag er door het Waterschap wel rekening worden gehouden met informatie die na de inschrijving is verstrekt, dit blijkt volgens KWS uit de uitspraak van rechtbank Gelderland van 18 april 2016 (Ecli:NL:RBGEL:2016:3280), waar achteraf uitleg is gegeven die in de beoordeling is meegewogen.
4.11.
Volgens het Waterschap blijkt uit de inschrijving van KWS niet dat de opgegeven eenheidsprijs voor de drie besteksposten gelijk zou blijven indien de hoeveelheden zouden worden aangepast. Dit geldt in ieder geval niet voor de door KWS opgegeven eenheidsprijs van € 0,69 voor bestekspost 201530 van perceel 2. Voor dezelfde bestekspost in perceel 2 met nummer 115030 is door KWS immers een prijs opgegeven van € 0,71 en zonder de uitleg van de onderaannemer kon het Waterschap niet weten dat voor dit verschil in tarief niet het aantal verrekenbare hoeveelheden de reden was.
Bovendien wijst het Waterschap er op dat uit de inschrijvingen van KWS op perceel 1 en 2 blijkt dat KWS voor een groot aantal dezelfde besteksposten verschillende eenheidsprijzen heeft opgegeven voor dezelfde werkzaamheden en dat zelfs bij kleine verschillen in de verrekenbare hoeveelheden sprake was van grote afwijkingen in de eenheidsprijzen.
Ter onderbouwing van deze stelling verwijst het Waterschap verwijst naar de navolgende besteksposten die onderdeel uitmaken van zowel perceel 1 als perceel 2:
Perceel 1
Perceel 2
Besteks
post
nummer
Hoeveelheid resultaats
verplichting
Prijs per eenheid
Prijs per eenheid
Hoeveelheid resultaats
verplichting
Besteks
Post
nummer
nummer
111070
8.626,00
0,50
0,75
8.792,00
211070
113130
200,00
30,25
33,29
202,00
213130
114170
117,00
81,89
89,06
110,00
214170
114740
2.147,00
37,82
39,11
2.334,00
214740
116330
2.170,00
3,72
3,27
2.367,00
216330
116620
1.903,00
13,59
13,55
2.000,00
216620
4.12.
De voorzieningenrechter stelt vast dat op het moment dat het Waterschap de inschrijvingen beoordeelde de informatie die de onderaannemer van KWS heeft gegeven over het verschil van € 0,02 cent tussen de eenheidsprijzen van perceel 1 en 2 voor besteksposten 115030 en 215030 in het e-mailbericht van 4 mei 2017 niet bekend was.
Die informatie kon derhalve bij de beoordeling of de inschrijving van KWS door aanpassing van de hoeveelheden zou wijzigen geen rol spelen. Anders dan KWS stelt volgt uit de door haar aangehaalde uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 april 2016 niet dat informatie die achteraf wordt verstrekt een rol mag spelen in de onderhavige zaak. In het onderhavige geval is sprake van materiele fouten, terwijl in de aangehaalde casus sprake was van een kennelijke verschrijving, waarbij de getallen 5 en 7 waren verwisseld.
Achteraf gegeven informatie kan wel een rol spelen indien die informatie kan worden aangemerkt als algemeen bekend en algemeen toegepast binnen de branche. De uitleg van de onderaannemer van KWS voor het prijsverschil kan echter niet worden aangemerkt als algemeen bekend en algemeen toegepast in de branche. Het Waterschap heeft immers onbetwist gesteld dat het feit dat bij perceel 2 ook cappuccino split moet worden aangebracht voor andere inschrijvers helemaal geen effect had op de prijs van het aanbrengen van Morene (215030). Bij deze inschrijvers was er dus tussen de posten 115030 en 215030 geen prijsverschil. Bij andere inschrijvers was het aanbrengen van de Morene 215030 op perceel 1 juist goedkoper, aldus het Waterschap.
4.13.
Het Waterschap heeft haar stelling dat niet objectief kenbaar was dat de door KWS opgegeven eenheidsprijzen gelijk zouden blijven bij gewijzigde verrekenbare hoeveelheden verder nog onderbouwd met het noemen van een zestal besteksposten die onderdeel uitmaken van zowel perceel 1 als perceel 2, waarbij de door KWS opgegeven prijzen voor verschillende hoeveelheden per bestekspost niet gelijk zijn. De voorzieningenrechter verwijst naar de tabel die is weergegeven in r.o. 4.10. Nu KWS die stelling niet heeft betwist, is de stelling van KWS dat
“evident is dat geringe wijzigingen van hoeveelheden niet leiden tot andere eenheidsprijzen”niet te onderschrijven. Dit geldt ook voor de stelling van KWS
“dat bij besteksposten als de onderhavige eenheidsprijzen pas af of toenemen bij een veel grotere toe- of afname van de verrekenbare hoeveelheden”.
“evident is dat geringe wijzigingen van hoeveelheden niet leiden tot andere eenheidsprijzen”niet te onderschrijven. Dit geldt ook voor de stelling van KWS
“dat bij besteksposten als de onderhavige eenheidsprijzen pas af of toenemen bij een veel grotere toe- of afname van de verrekenbare hoeveelheden”.
4.14.
De conclusie luidt dat naar voorlopig oordeel het Waterschap uit de inschrijving van KWS niet kon afleiden dat herstel van de omissie door het aanpassen van de aantallen verrekenbare hoeveelheden van drie besteksposten geen wijziging van de inschrijving tot gevolg zou hebben. Aan de maatstaf uit r.o. 4.8 i niet voldaan. Uit het arrest SAG volgt dat het Waterschap in een dergelijk geval de inschrijver geen gelegenheid mag bieden tot herstel van de omissie, omdat zij het ervoor mocht houden dat KWS een nieuwe inschrijving voorstelde. Dat KWS stelt dat de inschrijving niet zou wijzigen doet daar niet aan af. De vorderingen van KWS komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.15.
KWS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.4834,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevorderde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt KWS in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op € 1.4834,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2017.