ECLI:NL:RBZWB:2017:2840

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 5731794 AZ VERZ 17-16

Beschikking d.d. 13 april 2017 in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TMS Moerdijk B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Klundert,

verzoekende partij,

verder te noemen: ‘TMS’

gemachtigde: mr. C.G.A. Mattheussens, advocaat te Roosendaal,

tegen

[voorletters verweerder] [verweerder],

wonende te [woonplaats] , aan het adres [adres] ,

verwerende partij,

verder te noemen: ‘ [verweerder] ’,

gemachtigde: mr. S.M.C. Postma, jurist bij FNV Individuele Belangenbehartiging te Rotterdam.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ontvangen op 16 februari 2017;

het verweerschrift met producties, ter griffie ontvangen op 27 februari 2017;

de door mr. Postma nagezonden productie F;

e door mr. Mattheussens nagezonden productie 15.

1.2.

Op 10 maart 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Uit de aantekeningen van de griffier en het daarbij behorende audiëntieblad volgt wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op 6 februari 1956, is op 1 september 2001 in dienst getreden bij TMS. De laatste functie die [verweerder] vervulde, was die van ‘ [functie] ’, met een salaris van € 3.190,88 bruto per maand, exclusief emolumenten. [verweerder] is voornamelijk belast met het verrichten van onderhoudswerkzaamheden op locatie bij klanten van TMS.

2.2.

In de periode 2013 tot en met 2016 is [verweerder] meerdere malen (langdurig) wegens ziekte afwezig geweest. Dit ziekteverzuim was met name een gevolg van [ziektebeeld 1] .

2.3.

TMS hanteert vanaf juli 2014 een verscherpt ziekteverzuim- en re-integratiebeleid, om ziek- en herstelmeldingen sneller en beter te kunnen volgen. Dit beleid is aan iedere werknemer bekend gemaakt en TMS heeft aan iedere werknemer het aangepaste huishoudelijk regelement toegezonden.

2.4.

Per brief van 19 maart 2015 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Voor de goede orde willen wij u erop wijzen dat u onze ziekmeldingsprocedure dient te volgen. Dit betekent dat u tijdens uw ziekte bereikbaar moet zijn voor TMS en de arbodienst. Op dit moment is het de Arboarts (..) nog steeds niet gelukt om contact met u te hebben. (…) Nadat ik uw voicemail heb ingesproken op 17 maart hebben wij kort daarna telefonisch contact gehad. (…) U heeft daarna van mij het mobiele nummer van de bedrijfsarts gekregen om zelf contact op te nemen. Echter vandaag, 19 maart 2015, krijg ik bericht dat er nog steeds geen contact is geweest. Dit is onacceptabel. U onttrekt zich op deze wijze aan toezicht van de bedrijfsarts. (…) Indien u niet bereikbaar bent, zal dit loonconsequenties hebben. (…)”.

2.5.

Per brief van 2 juni 2015 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Op maandag 1 juni bent u niet op het werk verschenen. U heeft ons middels een tekstberichtje laten weten dat u niet kwam. U gaf aan dat u een kapotte CV ketel heeft. (…) In dit soort situaties is het echter gebruikelijk om enkele uren verlof op te nemen of een dagdeel. (…) U heeft de neiging om te veel uw eigen belang boven dat van TMS te plaatsen. Terwijl dit meer in balans kan. Later op de maandag hebben wij telefonisch contact gehad en heeft u ook dinsdag 2 juni vrij gevraagd voor het vervangen van de CV ketel. Wij zijn met deze 2e dag akkoord gegaan, maar hebben u toen laten weten dat wij niet gecharmeerd zijn van de wijze waarop dit verloopt. (…) Temeer omdat uw re-integratie ook niet eenvoudig en voorspoedig verloopt. (…)”.

2.6.

Per brief van 22 juni 2015 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Op maandag 22 juni bent u niet op het werk verschenen. U heeft ons middels een tekstberichtje laten weten dat u problemen had met uw auto. (…) Dit is de tweede maal dat u op korte termijn niet op tijd of helemaal niet op het werk verschijnt. In dit geval was het de eerste werkdag op een nieuwe locatie, namelijk Ineos te Zwijndrecht (BE). Er zijn dringende werkzaamheden en men zit op u te wachten. (…) Inmiddels begint ons begrip en geduld op te raken. U heeft te vaak last van allerlei omstandigheden waarna u ervoor kiest om niet naar het werk te komen. Wij verwachten van u dat u deze omstandigheden vóór blijft zodat u normaal op het werk kan verschijnen. (…)”.

2.7.

Per brief van 23 juni 2015 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Ondanks het telefonisch onderhoud dat wij op 22 juni jl. hebben gehad naar aanleiding van het feit dat u niet op het werk was verschenen en mijn brief van die datum aan u, waarin ik een en ander heb bevestigd, bent u vandaag, 23 juni, wederom niet op het werk verschenen. Als reden hebt u aangegeven dat u een kapotte auto heeft en geen vervoer hebt kunnen regelen. (…) Het is de derde maal in zeer korte tijd dat u niet op tijd of helemaal niet op het werk verschijnt. (…) Ik teken daar nog bij aan dat ik inmiddels van de klantlocatie, Ineos te Zwijndrecht, heb vernomen dat u niet meer welkom bent, aangezien zij twee dagen tevergeefs op u hebben gewacht. (…) Tenslotte vermeld ik nog dat u op 22 en 23 juni geen loon zal worden betaald omdat u niet hebt gewerkt. (…)”.

2.8.

Per brief van 3 juli 2015 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Zoals ik u al op 1 juli jl. heb medegedeeld, is mij gebleken dat u de weekurenlijst loonweek nr. 26, betreffende periode 22 juni tot en met 28 juni 2015, ter zake de maandag en dinsdag niet juist hebt ingevuld. U hebt namelijk aangegeven dat u tweemaal acht uur hebt gewerkt terwijl dat niet het geval is geweest. Op mijn vraag tijdens ons gesprek van 1 juli waarom u de weekurenlijst niet juist hebt ingevuld, hebt u mij medegedeeld “jullie zien dat toch wel”. Wij tillen zeer zwaar aan het feit dat u de weekurenlijst niet juist hebt ingevuld alsmede uw reactie daarop (…)”.

2.9.

In een gespreknotitie van TMS d.d. 16 februari 2016 staat vermeld dat zich op 2 februari 2016 een incident heeft voorgedaan bij opdrachtgever Aluchemie te Rotterdam, waarbij ook [verweerder] betrokken was. De gespreksnotitie vermeldt tevens dat dit tot grote ontevredenheid van Aluchemie heeft geleid en dat [verweerder] in het vervolg niet meer werkzaam zal zijn bij Aluchemie.

2.10.

Per brief van 5 april 2016 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Op maandag 4 april heeft u zich gemeld met het bericht dat u niet naar Century[Aluminium te Vlissingen]
kon ivm doktersbezoek. Na advies van de huisarts vond u het beter om niet meer terug te gaan naar deze locatie. (…) Voor TMS is het van groot belang dat wij de uren bij klanten kunnen maken om voldoende geld te kunnen verdienen. Door uw afwezigheid lopen wij weer een behoorlijke verdienste mis. Ook in de werkplaats Moerdijk is onvoldoende werk, dus het heeft geen zin om daar verder te gaan. Wij verwachten dat u normaal op Century aan de slag gaat. (…)”.

2.11.

Per brief van 1 juli 2016 schrijft TMS aan [verweerder] : “
Op maandag 27 juni heeft u zich ziekgemeld. (…) Je gaf aan dat je woensdag 29 juni verwachtte te gaan starten. Woensdag heb ik, ter controle, nog telefonisch geprobeerd je te bereiken maar kreeg je niet te pakken. (…) Navraag bij BasF geeft aan dat je toch niet gestart bent. Op dit moment hebben wij besloten de dagen vanaf woensdag als verlof te boeken. Wij melden je per die datum hersteld. (…)”.

2.12.

[verweerder] heeft in week 33 tot en met 35 vakantieverlof opgenomen. Vervolgens heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Volgens TMS heeft opdrachtgever BasF te Antwerpen in deze periode laten weten [verweerder] niet meer te willen inzetten.

2.13.

[verweerder] is per 24 oktober 2016 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Door TMS is aangezegd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wil ontbinden, waarop [verweerder] is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, met behoud van salaris.

3.Het verzoek

3.1.

TMS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel a van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel e, althans onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt TMS ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , althans een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft TMS het volgende naar voren gebracht. Uit voornoemde feiten blijkt dat [verweerder] zich bij herhaling en zonder dat daarvoor enige rechtvaardigingsgrond bestaat niet aan het ziekteverzuimprotocol houdt, hij onaangekondigd niet dan wel te laat op het werk verschijnt en dat hij de werkzaamheden op locatie niet althans niet deugdelijk nakomt door het werk niet goed uit te voeren en afspraken met opdrachtgevers of zijn leidinggevende niet (deugdelijk en tijdig) na te komen. Gevolg van deze nalatige houding is dat [verweerder] op nagenoeg alle locaties van de opdrachtgevers van TMS niet meer mag verschijnen, zodat hij nauwelijks nog werkzaamheden ten behoeve van TMS en haar opdrachtgevers kan verrichten. De aard van de tekortkomingen, het feit dat [verweerder] meermalen op zijn houding (en de consequenties daarvan) is aangesproken en het feit dat [verweerder] geen verbetering in zijn gedragingen laat zien, maken (primair) dat het handelen van [verweerder] verwijtbaar is. Volgens TMS zijn de gedragingen tevens ernstig verwijtbaar, zodat voor toekenning van een transitievergoeding geen plaats is. Subsidiair stelt TMS zich op het standpunt dat van haar in redelijkheid niet mag worden verwacht de arbeidsovereen-komst te continueren. [verweerder] heeft de afgelopen jaren een hoog ziekteverzuim laten zien. Dit ziekteverzuim heeft ingrijpende gevolgen voor de productie- en bedrijfsprocessen van TMS. In de markt waarin TMS actief is geldt een grote mate van concurrentie en stellen opdrachtgevers hoge eisen aan opdrachtnemers. Indien de werkzaamheden niet tijdig of volledig worden uitgevoerd, haken opdrachtgevers af. Gelet op de aard van de klachten, met name [ziektebeeld 1] , is het niet te verwachten dat het ziekteverzuim zal afnemen, zodat een onzekere situatie zal blijven bestaan, met alle mogelijke schadelijke gevolgen voor TMS. Gelet op het hoge ziekteverzuim, de verwachting dat het ziekteverzuim in de toekomst niet zal afnemen, het feit dat [verweerder] zich bij herhaling niet aan het ziekteprotocol heeft gehouden, hij gedurende talloze malen niet bereikbaar was, hij niet of te laat op het werk verscheen, het merendeel van de opdrachtgevers hem niet meer op hun locatie te werk stelt, doch dat dat geen wijziging in zijn houding teweeg heeft gebracht en derhalve rekening mee moet worden gehouden dat voornoemde omstandigheden zich in de toekomst wederom zullen openbaren, kan van TMS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze, aan [verweerder] toe te rekenen gedragingen, maken dat hem geen, althans een lagere, (transitie)vergoeding toekomt, aldus TMS.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat het verzoek tot ontbinding primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] ontkent dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds. Het niet op het werk kunnen verschijnen omdat er thuis een ernstig mankement is aan de cv-ketel dat direct moet worden gerepareerd kan iedereen overkomen. [verweerder] heeft hiervoor twee vrije dagen opgenomen. Ook kan het iedereen gebeuren dat de auto (onderweg) dienst weigert. De auto van [verweerder] moest worden weggesleept. Hij kon niet met een collega meerijden. Een andere auto was niet beschikbaar en het openbaar vervoer was geen optie. [verweerder] heeft in bovenstaande gevallen contact opgenomen met TMS om een en ander te melden en te bespreken. De weekurenlijst heeft [verweerder] uit macht der gewoonte met acht uren per dag ingevuld. [verweerder] ontkent dat hij – nadat hij hierop door TMS was aangesproken – onverschillig heeft gereageerd. Integendeel, hij heeft erkend dat hij de lijst onjuist had ingevuld en heeft hiervoor zijn excuses aangeboden. Daarnaast heeft [verweerder] een andere lezing over het incident dat bij Aluchemie te Rotterdam heeft plaatsgevonden dan TMS die heeft. Dit incident is volgens [verweerder] niet veroorzaakt door een gedraging zijnerzijds, maar door een gedraging aan de zijde van Aluchemie. Ten aanzien van Century Aluminium te Vlissingen stelt [verweerder] dat hij op advies van de Arboarts daar niet aan de slag is gegaan. Het verwijt dat TMS hierover aan [verweerder] maakt is dan ook niet terecht. Verder ontkent [verweerder] dat hij op 27 juni 2016 met TMS afspraken tot werkhervatting heeft gemaakt. Voorts speelden in de periode van week 33 tot en met 35 de [ziektebeeld 1] van [verweerder] weer op. Hij zou na twee weken weer voor halve dagen gaan werken, bij opdrachtgever BasF te Antwerpen. Dit bleek niet haalbaar en de arts van BasF raadde [verweerder] aan naar huis te gaan en zijn huisarts te consulteren. Ook dit verwijt van TMS is dus niet terecht. Tot slot heeft TMS onvoldoende onderbouwd dat [verweerder] niet meer welkom is bij bepaalde klanten. [verweerder] heeft nimmer problemen bij klanten ondervonden. Van (ernstig) verwijtbaar handelen kan dan ook geen sprake zijn.

Van een verstoorde arbeidsrelatie is evenmin sprake. TMS heeft niet onderbouwd waaruit die verstoring dan bestaat. Als er al sprake is van een verstoring, dan is die niet aan [verweerder] toe te rekenen, maar aan TMS, aldus [verweerder] .

4.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (meer subsidiair) om toekenning van de transitievergoeding van € 43.075,00 bruto en een billijke vergoeding, te betalen binnen twee weken na de ontbindingsdatum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat die vergoeding verschuldigd is, met veroordeling van TMS in de proceskosten. Tevens verzoekt [verweerder] rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden.

4.3.

TMS heeft daartegen verweer gevoerd.

4.4.

Op de verkort weergegeven standpunten en stellingen van partijen zal hierna, waar nodig en relevant, nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] de transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.3.

TMS grondt primair haar ontbindingsverzoek op de redelijke grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Met betrekking tot deze grondslag geldt dat TMS aannemelijk moet maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [verweerder] en dat dit zodanig ernstig is dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Het moet [verweerder] duidelijk zijn wat door TMS als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door TMS in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.4.

Volgens TMS heeft [verweerder] zich niet aan het ziekteverzuimprotocol gehouden, is hij onaangekondigd niet of te laat op het werk verschenen en is hij de werkzaamheden op locatie bij opdrachtgevers niet, althans niet deugdelijk, nagekomen. De aard van deze gedragingen acht de kantonrechter niet zwaarwegend genoeg om op deze gronden verwijtbaar handelen van [verweerder] aan te nemen. Allereerst zal de kantonrechter de stellingen van TMS omtrent het door [verweerder] niet (deugdelijk) uitvoeren van zijn werkzaamheden bij opdrachtgevers, buiten beschouwing laten. Deze stelling heeft immers betrekking op een vermeend disfunctioneren van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 sub d), welke ontslaggrond niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. Verder moge het zo zijn dat [verweerder] een passieve houding heeft ten aanzien van problemen die zich voordoen en – wanneer hij daarop wordt aangesproken – daarin onvoldoende oplossingsgericht handelt (waaronder het onvoldoende naleven van het ziekmeldingsprotocol), maar niet is gebleken dat deze omstandigheden zodanige gevolgen voor TMS hebben gehad, dat deze gedragingen als verwijtbaar handelen in de zin van de wet dienen te worden gekwalificeerd. Zo heeft TMS – tegen het verweer van [verweerder] – onvoldoende onderbouwd dat opdrachtgevers [verweerder] niet meer willen inzetten. Dat opdrachtgevers daartoe op verzoek van TMS geen verklaring over zouden willen afgeven, komt voor risico van TMS, omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW is dan ook niet gebleken, zodat het primaire verzoek van TMS dient te worden afgewezen.

5.5.

Als subsidiair redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert TMS aan dat deze gelegen is in een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door TMS in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.6.

Uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetsgeschiedenis is de g-grond pas vervuld als sprake is van een (i) ernstig en (ii) duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De criteria gelden ‘in beginsel’ allebei. Ter toelichting wordt daarbij opgemerkt dat ‘ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd’ (
Kamerstukken II, 2013 - 2014, 33 818, nr. 3, p. 46).

5.7.

De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Hoewel [verweerder] dit in zijn verweerschrift heeft betwist, heeft hij ter zitting aangegeven dat hij de toekomst bij TMS somber inziet, dat hij verwacht dat de onderlinge sfeer niet al te best zal zijn wanneer hij op de werkvloer zou terugkeren en dat hij verwacht dat TMS hem op allerlei manieren zal dwarszitten. De verstoring blijkt tevens uit het feit dat TMS reeds in oktober 2016 heeft medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wenste te beëindigen en daarop vooruitlopend [verweerder] met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Gelet hierop acht de kantonrechter de verstoring van de arbeidsverhouding voldoende ernstig.

5.8.

Daarentegen kan niet worden gezegd dat deze verstoring van de arbeidsverhouding duurzaam is. Daarvoor wordt de tijdspanne tussen de verzending van de eerste brief door TMS (19 maart 2015) en de indiening van het verzoekschrift (16 februari 2017), bezien in het licht van de relatief lange en vruchtbare duur van het dienstverband, te kort geacht. Gelet evenwel op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis is de kantonrechter van oordeel dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van TMS kan worden gevergd.

5.9.

Voorts gaat de kantonrechter ervan uit dat – nu TMS noch [verweerder] hiertoe iets heeft gesteld – bij TMS geen herplaatsingsmogelijkheden binnen een redelijke termijn aanwezig zijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW jo. de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling.

5.10.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van TMS zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.11.

[verweerder] heeft een verzoek gedaan om TMS te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [verweerder] is TMS op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoe-ding verschuldigd van € 43.075,00 bruto. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeids-overeenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verweerder] aanspraak op de door hem berekende transitievergoeding van € 43.075,00 bruto. TMS zal daarom worden veroordeeld tot betaling daarvan. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, dus vanaf 1 augustus 2017.

5.12

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.13.

De oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie is niet zozeer gelegen in de incidenten die hebben plaatsgevonden c.q. de gedragingen van [verweerder] , maar in de wijze waarop TMS hierop heeft gereageerd. Immers, op het moment dat TMS van mening was dat een verstoorde verhouding met [verweerder] was ontstaan, had het op haar weg gelegen om er alles aan te doen deze relatie te verbeteren, hetgeen zij niet, althans onvoldoende heeft gedaan. Het enkel versturen van zeven ‘waarschuwingsbrieven’ is hiertoe namelijk onvoldoende. Voorts is van een verbeter- of mediationtraject niet gebleken. TMS heeft dan ook te snel aangestuurd op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsrelatie is verder verstoord geraakt doordat TMS [verweerder] reeds in oktober 2016 heeft vrijgesteld van werkzaamheden, maar maanden heeft gewacht met indiening van onderhavig verzoekschrift (in februari 2017).

5.14.

Daarnaast lijkt voor TMS – hoewel zij dit ter zitting heeft ontkend – een reden tot ontbinding te liggen in het feit dat [verweerder] met enige regelmaat (langdurig) arbeidsongeschikt is. TMS heeft immers in haar verzoekschrift gesteld dat: “
(…) geldt dat (…) verweerder gedurende de afgelopen jaren een hoog ziekteverzuim heeft laten zien (…) ten gevolge waarvan hij geruime tijd niet inzetbaar is geweest (…). Het gevolg daarvan was – onder andere – dat het ziekteverzuim ingrijpende gevolgen heeft voor de productie- en bedrijfsprocessen van verzoekster, in die zin dat, telkenmale (…) nieuwe mensen dienen te worden ingezet dan wel het werk moet worden uitgesteld daar er niet direct vervangende monteurs voor handen zijn. In een markt, waarin verzoekster actief is, geldt een grote mate van concurrentie en stellen opdrachtgevers hoge eisen aan opdrachtnemers, verzoekster daaronder begrepen. Indien de werkzaamheden niet tijdig en of volledig worden uitgevoerd, leidt dat tot wrevel bij opdrachtgevers en haken zij af (…). Gelet op de aard van de klachten, met name [ziektebeeld 1] , is het voorts niet te verwachten dat het ziekteverzuim zal afnemen zodat de onzekere situatie als hiervoor bedoeld, zal blijven bestaan, met alle mogelijke schadelijke gevolgen voor verzoekster daaronder begrepen.”. Het enkele feit dat een werknemer een hoog ziekteverzuim heeft, kan echter nimmer een valide ontslaggrond vormen in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. TMS heeft op deze wijze – in combinatie met de voornoemde gedragingen van [verweerder] – een (voldragen) ontslaggrond willen ‘creëren’.

5.15.

Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat TMS niet, althans onvoldoende heeft gepoogd de arbeidsrelatie met [verweerder] te verbeteren en dat deze relatie ook niet meer kan worden verbeterd omdat de arbeidsverhouding inmiddels dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. TMS heeft door indiening van het ontbindingsverzoek het risico genomen een billijke vergoeding te betalen, welk risico zich hier verwezenlijkt, omdat haar handelwijze, zoals hiervoor overwogen, kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. De handelwijze van TMS komt erop neer dat – doordat TMS ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd – door haar toedoen een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.

5.16.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande, zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 15.000,00 bruto. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat – gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 5.13 tot en met 5.15 is overwogen – TMS doelbewust heeft aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding, zodat zij grovelijk is tekortgeschoten in haar verplichtingen als werkgever.

5.17.

Voor zover [verweerder] tevens de wettelijke rente over de billijke vergoeding verzoekt, dient dit verzoek te worden afgewezen. De kantonrechter begrijpt immers uit artikel 7:686a BW dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een limitatieve opsomming te geven van de vergoedingen waarover wettelijke rente kan worden gevorderd. De billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW staat in bovengenoemde bepaling expliciet niet genoemd.

5.18.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal TMS (gelet op artikel 7:686a lid 6 BW) in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.19.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien TMS het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten van [verweerder] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 600,00 voor salaris van de gemachtigde van [verweerder] .

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen TMS het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 26 april 2017.

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2017;

6.3.

veroordeelt TMS om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 43.075,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

6.4.

veroordeelt TMS om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,00 bruto;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.6.

verklaart deze beschikking – tot zover – uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde;

Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.8.

veroordeelt TMS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 als salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;

6.9.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2017, in tegenwoordigheid van mr. V. Hartman als griffier.