ECLI:NL:RBZWB:2017:267

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 5328362 AZ VERZ 16-90 (verzoek)

5468515 AZ VERZ 16-114 (tegenverzoek)

Beschikking d.d. 10 januari 2017 in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
European Sport Services B.V.,

gevestigd te Klundert,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

verder te noemen: ‘ESS’,

gemachtigde: mr. E.W. Kingma, advocaat te Leeuwarden,

tegen

[voornaam verweerster] [achternaam verweerster],

wonende te [woonplaats] , aan het adres [adres] ,

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek,

verder te noemen: ‘ [verweerster] ’,

gemachtigde: mr. M.A. Scheffers-Smet, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam.

1.Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ontvangen op 29 augustus 2016;

het verweerschrift, tevens inhoudende een voorwaardelijk tegenverzoek, met producties, ter griffie ontvangen op 19 oktober 2016;

de door mr. Kingma nagezonden producties 17 tot en met 28, ter griffie ontvangen op 24 oktober 2016;

e door mr. Kingma nagezonden producties 29 en 30, ter griffie ontvangen op 24 oktober 2016;

de door mr. Scheffers-Smet nagezonden producties 9, 10 en 11, ter griffie ontvangen op 24 oktober 2016;

de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling van partijen, gehouden op 25 oktober 2016, met bijbehorend audiëntieblad. Door mr. Kingma is een pleitnota overgelegd;

de door mr. Scheffers-Smet ingediende akte uitlating producties, ontvangen ter griffie op 15 november 2016, met producties;

de door mr. Scheffers-Smet nagezonden productie 16, ontvangen ter griffie op 17 november 2016;

de door mr. Kingma ingediende antwoordakte, ontvangen ter griffie op 16 december 2016, met een productie.

1.2

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum indiensttreding] in dienst getreden bij B.V. Rucanor en vervolgens bij Rucanor Europe B.V. Rucanor Europe B.V. heeft op 7 februari 2013 haar statutaire- en handelsnaam veranderd in Sport Services Europe B.V (‘SSE’). SSE is op 26 februari 2013 failliet verklaard. Op 12 februari 2013 zijn de vennootschappen Sport Services Sales B.V. (‘SSS’) en European Sport Services B.V. (‘ESS’) opgericht. De laatste functie die [verweerster] bij ESS vervulde, was die van ‘Magazijn Medewerkster’ voor 40 uur per week, met een salaris van € 2.031,69 bruto per maand exclusief emolumenten.

2.2.

ESS is een logistieke dienstverlenende organisatie, gespecialiseerd in de sport- en vrijetijdsbranche. Zij biedt aan derden diensten aan op het gebied van warehousing, logistiek, ICT, financiën en personeelsadministratie. Klanten van ESS zijn Topshelf Megastore/Bol.com, Wijtman Retail Groep, Dansante B.V. en SSS.

2.3.

In verband met een ophanden zijnde reorganisatie heeft ESS op 28 april 2016 bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend om de arbeidsovereenkomst van 40 uur per week met [verweerster] op te mogen zeggen onder gelijktijdige aanbieding van een arbeidsovereenkomst voor 16 uur per week. Het UWV heeft bij besluit van 27 juni 2016 (kenmerk: O-16146825-0001 MWO021) geweigerd om aan ESS toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV overweegt in zijn beslissing van 27 juni 2016, onder andere, dat is gebleken van een slechte financiële situatie van ESS, maar dat onvoldoende is komen vast te staan dat de arbeidsplaats van [verweerster] structureel en volledig dient te vervallen. Daarnaast geeft het UWV aan dat het niet duidelijk of ESS het ‘omgekeerde’ afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast.

2.4.

Op 1 juli 2016 is [verweerster] arbeidsongeschikt geraakt.

2.5.

Uit het verslag van de bedrijfsarts van 24 augustus 2016 blijkt dat [verweerster] met ingang van 29 augustus 2016 geschikt is voor ‘passende’ werkzaamheden.

2.6.

[verweerster] is op 29 augustus 2016 niet op haar werkplek verschenen. ESS heeft [verweerster] per brief van 29 augustus 2016 opgeroepen haar werkzaamheden per 30 augustus 2016 te verrichten en medegedeeld dat in het geval [verweerster] aan deze oproep geen gehoor geeft, zij geen aanspraak heeft op loon met ingang van 30 augustus 2016. [verweerster] heeft vervolgens werkzaamheden verricht tussen 30 augustus 2016 en 8 september 2016.

2.7.

Op 8 september 2016 heeft [verweerster] zich ziekgemeld voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Op 14 september 2016 heeft tussen partijen een mediationsessie plaatsgevonden. Per e-mailbericht van 16 september 2016 heeft ESS [verweerster] opgeroepen om vanaf 19 september 2016 weer passende werkzaamheden te komen verrichten. [verweerster] heeft daarop geantwoord dat er vanuit haar de wil is om te komen werken, maar dat ze vanaf 19 september 2016 vakantieverlof heeft.

2.8.

[verweerster] heeft vervolgens een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de passendheid van de werkzaamheden binnen ESS. Het UWV heeft op 28 september 2016 geoordeeld dat de door ESS aangeboden werkzaamheden passend zijn.

2.9.

Per brief van 30 september 2016 heeft ESS [verweerster] opgeroepen om – na haar vakantie –met ingang van 3 oktober 2016 de voor haar beschikbare passende werkzaamheden bij ESS uit te voeren en medegedeeld dat indien [verweerster] aan deze oproep geen gehoor geeft, zij geen aanspraak heeft op het loon over de betreffende periode. [verweerster] heeft haar werkzaamheden vanaf 3 oktober 2016 hervat.

2.10.

[verweerster] heeft vervolgens een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek aangevraagd. Op 17 oktober 2016 oordeelt de arbeidsdeskundige dat het eigen werk van [verweerster] niet passend is, maar dat het eigen werk wel passend te maken is door voorzieningen of aanpassingen.

2.11.

Op 25 oktober 2016 heeft ESS slechts 50% van het salaris aan [verweerster] uitbetaald.

2.12.

Op 8 november 2016 heeft [verweerster] zich (wederom) ziekgemeld voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Uit het verslag van de bedrijfsarts van 16 november 2016 blijkt dat [verweerster] inderdaad vanaf 8 november 2016 tijdelijk niet belastbaar is voor arbeid. De bedrijfsarts constateert dat de toegenomen arbeidsongeschiktheid voor een groot deel een gevolg is van het steeds verder oplopende conflict met haar werkgever. Door de bedrijfsarts wordt dringend geadviseerd om te zoeken naar een oplossing van het conflict, bij voorkeur onder begeleiding van een neutrale derde. De bedrijfsarts verwacht dat de arbeidsmogelijkheden van [verweerster] hersteld kunnen worden, mits het onderliggende conflict wordt opgelost.

2.13.

Uit het (meest recente) verslag van de bedrijfsarts van 14 december 2016 blijkt dat de medische situatie van [verweerster] ongewijzigd is.

3.Het verzoek

3.1.

ESS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, althans onderdeel g BW. Aan dit verzoek legt ESS ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen, althans van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerster] en haar collega’s en leidinggevenden, dat van ESS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.2.

Ter onderbouwing van de primaire ontslaggrond (de ‘a-grond’) heeft ESS naar voren gebracht dat het UWV ten onrechte geen toestemming heeft verleend voor ontslag. Ten gevolge van de doorgevoerde reorganisatie is de fulltime arbeidsplaats van [verweerster] namelijk komen te vervallen. De reorganisatie is noodzakelijk omdat de omzet van ESS de afgelopen jaren sterk is gedaald. In de jaren 2014, 2015 en 2016 heeft ESS zelfs verliezen geleden. Een aantal (economische) ontwikkelingen liggen hieraan ten grondslag. Allereerst is het aantal opdrachten van diverse opdrachtnemers van ESS sterk afgenomen en zal op korte termijn verder afnemen. Zo gaat Dansante B.V. de opdrachtenverwerking in eigen beheer uitvoeren, heeft SSS de licentierechten op Rucanor-schoenen verloren en heeft Wijtman Retail Groep besloten om zoveel mogelijk rechtstreekse filiaalleveringen vanaf haar leveranciers te laten uitvoeren, hetgeen een daling van het aantal opdrachten voor ESS met zich brengt. Voorts is het bestelgedrag van klanten van opdrachtgevers van ESS sterk veranderd. Met name heeft een sterke toename plaatsgevonden van de verkoop via webwinkels, waarbij klanten voornamelijk bestellingen op maandag plaatsen. Hierdoor concentreren de werkzaamheden van ESS zich vooral op de maandagen en de dinsdagen. Niet alleen de totale workload is dus afgenomen en zal nog verder afnemen, maar ook de spreiding van die workload over de week is sterk veranderd. In het kader van de reorganisatie heeft ESS besloten om de huidige bezetting van het magazijn te beperken. Om die reden heeft ESS aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met alle zes de Magazijn Medewerkers op te zeggen, onder gelijktijdige aanbieding aan drie van deze medewerkers van een parttime dienstverband, waaronder [verweerster] . Door de bezetting in het magazijn aldus aan te passen kunnen personeelskosten worden bespaard, hetgeen noodzakelijk is om de kostenreductie te realiseren die vereist is om de onderneming weer rendabel te maken en zo de continuïteit van de onderneming te waarborgen, aldus ESS.

3.3.

Ter onderbouwing van de subsidiaire ontslaggrond (de ‘g-grond’) heeft ESS naar voren gebracht dat de verhouding tussen [verweerster] en (haar collega’s bij) ESS volledig is verstoord. [verweerster] neemt ESS de ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden kwalijk en wil eigenlijk niet langer voor ESS werkzaamheden verrichten. Zij heeft zich in dat kader arbeidsongeschikt verklaard. Nadat eind juli werd vastgesteld dat [verweerster] in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden kon verrichten, is een serie van gebeurtenissen ontstaan die niet anders kunnen worden geduid dan als een neerwaartse spiraal. [verweerster] heeft enkele dagen geen werkzaamheden verricht. Op advies van de bedrijfsarts is een mediationtraject gestart dat uiteindelijk niet is geslaagd. Er werd door [verweerster] een second opinion bij het UWV aangevraagd over de werkplek, hetgeen duidelijk maakt dat partijen absoluut niet met elkaar verder kunnen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft ESS diverse verklaringen van collega’s en leden van het MT in het geding gebracht, waarin wordt betoogd dat [verweerster] een duidelijk merkbare weerzin heeft om nog langer werkzaamheden voor ESS te verrichten. De basis van vertrouwen met [verweerster] is dan ook verdwenen, hetgeen een zodanig verstoorde arbeidsverhouding oplevert dat de arbeidsovereenkomst niet langer in stand kan blijven, aldus ESS.

3.4.

Ten slotte stelt ESS dat – ondanks het feit dat [verweerster] arbeidsongeschikt is – geen sprake is van een opzegverbod dat de ontvankelijkheid van het ontbindingsverzoek in de weg staat. Volgens ESS dient het opzegverbod buiten toepassing te worden gelaten, ten eerste omdat de ziekmelding van [verweerster] pas plaatsvond na indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV (artikel 7:670 lid 1 sub b BW). Ten tweede is het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW dogmatisch onjuist in relatie tot een bedrijfseconomisch ontslag. Ten derde is [verweerster] zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet nagekomen, zodat het opzegverbod ingevolge artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing is. Tot slot vormt artikel 7:671b lid 6 BW geen beletsel voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, omdat de verstoorde arbeidsrelatie geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , aldus ESS.

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

4.1.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat ESS niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, dan wel dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.

4.2.

[verweerster] voert daartoe allereerst aan dat zij arbeidsongeschikt is en dat om die reden een opzegverbod geldt. Artikel 7:671b lid 6 BW belemmert namelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Verder kan ESS geen geslaagd beroep doen artikel 7:670 lid 1 sub b BW en artikel 7:670a lid 1 BW. Bovendien houdt het ontbindingsverzoek op grond van een verstoorde arbeidsrelatie wel degelijk verband met de arbeidsongeschiktheid, aldus [verweerster] .

4.3.

Vervolgens voert [verweerster] aan dat de door ESS aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden geen redelijke grond voor ontslag kunnen opleveren. [verweerster] betwist dat haar arbeidsplaats is komen te vervallen. [verweerster] acht het volstrekt ongeloofwaardig dat er een daling van de te verwerken opdrachten voor SSS, Dansante B.V. en Wijtman Retail Groep te verwachten valt. De ondernemingen zijn immers allen in hetzelfde bedrijfspand gevestigd en hebben allen dezelfde aandeelhouder en bestuurder, zodat geen daling, maar enkel een verplaatsing van de werkzaamheden zal plaatsvinden. Daarnaast is onvoldoende onderbouwd dat het bestelgedrag van klanten van opdrachtnemers van ESS is veranderd. ESS heeft weliswaar een schema overgelegd, maar zij heeft op geen enkele wijze aangetoond dat het schema correct is, bijvoorbeeld door inzage te geven in de orderportefeuille. Verder heeft te gelden dat [verweerster] – naast het verwerken van bestellingen op maandag en dinsdag – op woensdag tot en met vrijdag ruim voldoende werkzaamheden heeft om haar dag mee te vullen; ze werkt regelmatig over. Daarnaast worden er regelmatig uitzendkrachten ingehuurd.

4.4.

De subsidiaire grondslag (g-grond) kan naar mening van [verweerster] evenmin slagen, omdat van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen [verweerster] en haar collega’s en leidinggevende geen sprake is. ESS heeft deze subsidiaire grondslag pas verzocht bij de indiening van haar aanvullende producties op 24 oktober 2016. [verweerster] kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat deze ontslaggrond enkel is toegevoegd in de hoop het opzegverbod te omzeilen. Los daarvan stelt [verweerster] dat ze na de mondelinge behandeling op 25 oktober 2016 door ESS is opgeroepen om aangepaste werkzaamheden te verrichten. Als er daadwerkelijk sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, had het in de lijn der verwachting gelegen dat ESS [verweerster] zou vrijstellen van deze werkzaamheden. Ten slotte stelt [verweerster] dat de grievende verklaringen van haar collega’s niet (volledig) op basis van eigen waarnemingen zijn gevormd, maar onder andere zijn gebaseerd op hetgeen ESS aan haar werknemers heeft verteld. Voor zover al geoordeeld zou worden dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie is dit dan ook volledig te wijten aan ESS, zodat zij aan [verweerster] een billijke vergoeding verschuldigd is, aldus [verweerster] .

4.5.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] – na wijziging van haar verzoek – om bij berekening van de toe te kennen transitievergoeding uit te gaan van een datum van indiensttreding van [datum indiensttreding] , omdat ESS als opvolgend werkgever van B.V. Rucanor moet worden aangemerkt. Bovendien verzoekt [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto. Tevens verzoekt [verweerster] bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor haar geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de datum van ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking. Bij akte van 15 november 2016 heeft [verweerster] haar tegenverzoek aangevuld, in die zin dat [verweerster] verzoekt ESS te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris over de maand oktober 2016.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op de verzochte a-grond dan wel g-grond.

a-grond

5.2.

In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of sprake is van een opzegverbod die toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat. Naar het oordeel van de kantonrechter is ten aanzien van de verzochte ontbinding op de a-grond sprake van een dergelijk opzegverbod. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] op het moment van indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt is. Artikel 7:671b lid 6 BW bepaalt dat in dat geval ontbinding op de a-grond alleen mogelijk is indien sprake is van een uitzonderingssituatie zoals bedoeld in artikel 7:670a lid 2 onderdeel d, en artikel 7:670a lid 3 en 4. Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in onderhavig geval geen sprake. De consequentie daarvan is – aldus de wetgever – dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] , als zieke werknemer, wegens het vervallen van de arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet kan worden ontbonden. Het dogmatische argument van ESS brengt hierin geen verandering. Het moge zo zijn dat ESS artikel 7:671b lid 6 BW op dit punt innerlijk tegenstrijdig vindt met het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering bewust voor het bepaalde in en voor de consequenties van artikel 7:671b lid 6 BW heeft gekozen. Zo blijkt uit de memorie van antwoord (
Kamerstukken I2013/2014, 33818, C, p. 50): “
Zoals ook aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 80) houdt die regeling in dat als het een zieke werknemer betreft, het opzegverbod tijdens ziekte alleen niet geldt als er sprake is van bedrijfsbeëindiging. Dat is ook logisch omdat in dat geval de werkgever ophoudt te bestaan. Het verbod blijft wel van kracht als sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen anders dan wegens bedrijfsbeëindiging, dus ook als bij een werkgever alle arbeidsplaatsen binnen een afdeling komen te vervallen. De ratio hiervan is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf. Dat kan zijn re-integratie in zijn eigen functie maar ook op een andere functie binnen de onderneming, en als daar geen mogelijkheden toe bestaan, re-integratie bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor). Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen, waarvoor de werknemer mogelijk ook niet meer geschikt voor is om naar terug te keren ook al zou die blijven bestaan, betekent dan ook niet dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de werknemer daarmee moet komen te vervallen. Om die reden blijft in de geschetste situatie het opzegverbod van toepassing en daarmee ook de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de desbetreffende werknemer”. Het opzegverbod tijdens ziekte kan in onderhavig geval dan ook niet worden gepasseerd, ook niet door een beroep op artikel 7:670a lid 1 BW – niet-nakomen van de re-integratieverplichtingen door [verweerster] – , zoals ESS betoogt. Artikel 7:670a lid 1 BW is immers niet als uitzonderingssituatie in artikel 7:671b lid 6 BW opgenomen.

5.4.

Het beroep door ESS op artikel 7:670 lid 1 onder b BW slaagt evenmin. Uit de wetsgeschiedenis (
Kamerstukken II1996/97, 25263, 3, p. 27) volgt immers dat indien de ontslagvergunning door het UWV wordt geweigerd, het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt en de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer gedurende de eerste twee jaar van zijn arbeidsongeschiktheid niet kan worden opgezegd.

5.5.

Gelet op bovenstaande oordeelt de kantonrechter dat het beroep op het opzegverbod, ten aanzien van de verzochte a-grond, slaagt. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het verzoek om ontbinding op de a-grond moet worden afgewezen.

g-grond

5.6.

Ten aanzien van de verzochte ontbinding op de g-grond is de kantonrechter van oordeel dat van een opzegverbod geen sprake is. Anders dan [verweerster] betoogt, overweegt de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek op grond van een verstoorde arbeidsverhouding geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Uit de processtukken blijkt immers dat de verstoring van de arbeidsrelatie zijn oorsprong vindt in de door ESS aangevraagde ontslagvergunning bij het UWV. De ziekmelding en het re-integratietraject hebben de relatie tussen werkgever en werknemer vervolgens verder verstoord. Bovendien wil de kantonrechter aannemen, zoals ESS betoogt, dat de negatieve houding van [verweerster] voor collega’s pas zichtbaar werd op het moment dat ze terugkeerde op de werkvloer en dat om die reden (het merendeel van) de verklaringen van haar collega’s vooral betrekking heeft op het re-integratietraject van [verweerster] . Nu van een opzegverbod geen sprake is, komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het subsidiaire verzoek.

5.7.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door ESS naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.9.

Uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetsgeschiedenis is de g-grond pas vervuld als sprake is van een (i) ernstig en (ii) duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert.

5.10.

De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen op enig moment een conflict is ontstaan, waarbij de discussie tussen partijen steeds hoger is opgelopen. Met indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV is kennelijk een kiem gelegd voor het arbeidsconflict dat partijen verdeeld houdt. De ziekmelding en de moeizame re-integratie hebben de diverse irritaties over en weer, zowel tussen [verweerster] en ESS als tussen [verweerster] en haar collega’s, versterkt. Het moge zo zijn dat sprake is van een moeizame re-integratie, maar van een werkgever en werknemer mag worden verwacht dat zij zich voor de re-integratie inspannen. Inspannen betekent voor een werknemer niet enkel uitvoering geven aan hetgeen de werkgever opdraagt, maar ook nader onderzoek doen naar zijn of haar re-integratiemogelijk-heden. Het is [verweerster] in dat kader niet tegen te werpen dat ze bij het UWV een second opinion heeft aangevraagd met betrekking tot de vraag of de door ESS aangeboden werkzaamheden passend zijn. De conclusie is dan ook niet gerechtvaardigd dat de aanvraag van dit deskundigenoordeel met zich brengt dat partijen absoluut niet met elkaar verder kunnen. Bovendien heeft ESS in het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 17 oktober 2016 nog medegedeeld dat zij wil investeren in de re-integratie van [verweerster] en het hele proces zo goed mogelijk wil begeleiden. Blijkbaar had ESS op die datum nog het vertrouwen dat [verweerster] in de organisatie kon terugkeren. In dat licht is het onbegrijpelijk dat ESS bij (aanvullende) subsidiaire grondslag op 21 oktober 2016 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat ESS te snel heeft aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband. Gelet op het voorgaande kan de kantonrechter in dit stadium niet de conclusie trekken dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig ernstig én blijvend verstoord is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van ESS kan worden gevergd.

5.11.

Hoewel de kantonrechter ziet dat de samenwerking tussen partijen op dit moment moeizaam verloopt, mag van beide partijen worden verwacht dat zij zich serieus inzetten om de re-integratie te laten slagen en (naast de reeds gevoerde mediationgesprekken) andermaal een serieuze poging doen om de verhoudingen binnen het bedrijf, al dan niet met behulp van externe coaching, te normaliseren. De kantonrechter realiseert zich dat herstel van wederzijds vertrouwen een precair proces is, maar onvoldoende is gebleken dat een kans op een vruchtbare samenwerking in de toekomst in het geheel niet meer reëel is te achten. De kantonrechter acht hierbij van belang dat ook van [verweerster] wordt verwacht dat zij de nodige moeite doet en actief meewerkt aan een herstel van de arbeidsverhouding.

5.12.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van ESS om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond (eveneens) zal afwijzen. De arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

5.13.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal ESS worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] .

in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek

5.14.

[verweerster] heeft een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan om ESS te veroordelen een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen. Het verzoek van [verweerster] draagt een voorwaardelijk karakter. Immers, het verzoek is gericht op het vaststellen van de transitievergoeding en billijke vergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden. Zoals hiervoor overwogen wordt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Dat betekent dat de aan het onderhavige verzoek verbonden voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Op het verzoek behoeft dan ook niet te worden beslist.

5.15.

[verweerster] heeft tevens een (onvoorwaardelijk) verzoek gedaan om ESS te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris over de maand oktober 2016. In de maand oktober 2016 heeft [verweerster] slechts 50% van haar salaris ontvangen. [verweerster] vermoedt dat ESS geen salaris heeft uitbetaald over de dagen 25 tot en met 29 juli 2016 en 9 tot en met 16 september 2016. Volgens [verweerster] heeft ESS op grond van artikel 7:629 lid 7 BW geen juridische grondslag om het salaris over deze periode in te houden. ESS heeft immers niet onverwijld – maar pas bij brieven van 29 augustus en 30 september 2016 – medegedeeld dat de salarisbetaling zou worden stopgezet.

5.16.

ESS maakt bezwaar tegen het (aanvullende) tegenverzoek van [verweerster] tot betaling van het achterstallige salaris. Nu [verweerster] dit verzoek niet direct bij haar verweerschrift heeft ingesteld, wordt ESS de mogelijkheid ontnomen om de discussie over de loonstaking in volle omvang te voeren. Verder stelt ESS dat niet heel relevant is over welke periodes de loonstaking heeft plaatsgevonden. [verweerster] werd immers vanaf eind juli in staat geacht om passende werkzaamheden te verrichten, hetgeen zij pas vanaf begin september heeft gedaan. Tot tweemaal toe – bij brieven van 29 augustus en 30 september 2016 – is haar een loonstaking ingevolge artikel 7:629 lid 3 BW aangezegd. Dat de loonstop feitelijk pas in oktober heeft plaatsgevonden heeft te maken met het feit dat deze niet meer in de loonronde van september kon worden verwerkt, aldus ESS.

5.17.

De kantonrechter overweegt dat ESS zich ten aanzien van het op 15 november 2016 ingediende tegenverzoek voldoende heeft kunnen verweren, en zich ook heeft verweerd, zodat zij niet op onredelijke wijze in haar verdediging is geschaad. Verder overweegt de kantonrechter dat in het licht van artikel 7:629 BW wel degelijk van belang is te weten over welke periode ESS de loonbetaling aan [verweerster] heeft gestaakt. Nu ESS de stelling van [verweerster] niet heeft betwist, zal ervan worden uitgegaan dat de loonstop betrekking heeft op de periode van 25 tot en met 29 juli 2016 en 9 tot en met 16 september 2016. Dit uitgangspunt vindt tevens steun in de brief van 30 september 2016, waarin ESS schrijft: “
Het advies van de bedrijfsarts in juli en september is door u niet adequaat opgevolgd.” Het zevende lid van artikel 7:629 BW bepaalt dat de werkgever steeds verplicht is om de werknemer onverwijld in kennis te stellen van de looninhouding. In de brief van 29 augustus 2016 wordt [verweerster] opgeroepen (passende) werkzaamheden te verrichten per 30 augustus 2016, op straffe van een loonsanctie. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] op 30 augustus 2016 haar werkzaamheden heeft hervat. In de brief van 30 september 2016 wordt [verweerster] tevens opgeroepen (passende) werkzaamheden te verrichten per 3 oktober 2016. [verweerster] heeft onbetwist gesteld dat zij per 3 oktober 2016 (passende) werkzaamheden heeft verricht. Voornoemde brieven van 29 augustus en 30 september 2016 voldoen derhalve niet als een onverwijlde mededeling van de looninhouding over de periode 25 tot en met 29 juli 2016 en 9 tot en met 16 september 2016. ESS heeft daarmee de op haar rustende mededelingsplicht van artikel 7:629 lid 7 BW geschonden. Dit leidt ertoe dat het verzoek van [verweerster] zal worden toegewezen.

5.18.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal ESS worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] .

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt ESS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 717,00, te weten:

griffierecht € 117,00

salaris gemachtigde € 600,00;

6.3.

verklaart deze beschikking – voor wat betreft de proceskostenveroordeling – uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van het tegenverzoek

6.4.

verklaart [verweerster] niet-ontvankelijk in haar voorwaardelijk tegenverzoek;

6.5.

veroordeelt ESS tot betaling van het
achterstalligesalaris over de maand oktober 2016;

6.6.

veroordeelt ESS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 60,00;

6.7.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2017, in tegenwoordigheid van mr. V. Hartman als griffier.