ECLI:NL:RBZWB:2016:8696

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Breda

zaak/rolnr.: 4580974 CV EXPL 15-6474

vonnis d.d. 12 oktober 2016

inzake

1.[eiseres sub 1] .,

gevestigd en kantoorhoudende te ( [adres 1] ,

2. [eiser sub 2] ,

wonende te [adres 2] ,

3. [eiseres sub 3] ,

wonende te [adres 2] ,

eisers,

gemachtigde: mr. A. van den Heuvel en mr. F.W. Barendrecht, advocaten te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

gevestigd te [adres 3] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. M.H.L. van Dijkman en mr. S.G. Tichelaar, advocaten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als “ [eiseres sub 1] ”, dan wel “ [eiser sub 2] ” en “ [eiseres sub 3] ”, en “ [gedaagde] ”.

1.Het verloop van het geding

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van 27 januari 2016 met de daarin genoemde processtukken;

b. de conclusie van repliek van 13 april 2016 tevens houdende een vermeerdering van eis met producties;

c. de conclusie van dupliek van 11 mei 2016;

d. de brief zijdens [gedaagde] van 22 maart 2016 met producties;

e. de aantekeningen van de griffier van de zitting van 19 mei 2016.

2.Het geschil

2.1

[eiseres sub 1] vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de huurprijs die [eiseres sub 1] dient te voldoen aan [gedaagde] (alsmede eventuele rechtsopvolgers van [gedaagde] ) wordt verminderd met 100%;

2. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres sub 1] te betalen hetgeen [eiseres sub 1] te veel heeft betaald aan huurpenningen indachtig de vermindering van de huurprijs met 100%;

3. te verklaren voor recht dat [gedaagde] (alsmede eventuele rechtsopvolgers van [gedaagde] ) aansprakelijk is voor de schade van [eiseres sub 1] als gevolg van het gebrek c.q. de (toerekenbare) tekortkoming van [gedaagde] onder de huurovereenkomst;

4. te verklaren voor recht dat de bepalingen in de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst, waarin het recht van [eiseres sub 1] op huurprijsvermindering en schadevergoeding wordt uitgesloten, indachtig het bepaalde in artikel 7:206 lid 1 en lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), artikel 7:207 BW en artikel 7:208 BW, worden vernietigd, althans toepassing missen;

5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van het eindvonnis in deze zaak en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [gedaagde] in de nakosten, begroot op een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening plaatsvindt, op € 199,00.

2.2

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres sub 1] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze niet binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening van het eindvonnis in deze zaak worden voldaan.

3.De beoordeling

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat met betrekking tot de inhoud van de zaak tussen partijen het volgende vast:

- [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zijn met ingang van 1 februari 2005 de vennootschap onder firma [eiseres sub 1] aangegaan. [eiseres sub 1] exploiteert een winkel in drogisterij artikelen, parfums en cosmetica conform de [naam 3] -formule. De drogisterij is overgenomen van de heer [naam 1] en is gelegen in het winkelcentrum [naam 2] te Breda (verder te noemen: het winkelcentrum);

- met ingang van 1 februari 2005 heeft [eiseres sub 1] ook de huurovereenkomst tussen de heer [naam 1] en Stichting Pensioenfonds [naam 4] (verder te noemen: [naam 4] ) overgenomen tegen een huurprijs van € 33.623,00 per jaar (exclusief btw en servicekosten);

- in het jaar 2010 heeft [naam 4] aan [eiseres sub 1] kenbaar gemaakt dat zij wil overgaan tot renovatie van het winkelcentrum en daarom een nieuwe huurovereenkomst met haar wil aangaan;

- op 27 augustus 2010 heeft de heer [naam 5] (verder te noemen: [naam 5] ) namens [naam 4] , aan [eiseres sub 1] een huuraanbieding gedaan (verder te noemen: de aanbieding) in het kader van de op handen zijnde renovatie c.q. herontwikkeling van het winkelcentrum. In de aanbieding is opgenomen:

“(…)
Verhuurder committeert zich gedurende de eerste 6 jaar na de huuringangsdatum geen winkelruimte binnen het winkelcentrum aan een andere drogisterijspeciaalzaak te verhuren.(…)”;

- op 8 september 2010 heeft [eiseres sub 1] de huuraanbieding voor akkoord ondertekend;

- op 27 december 2012 is het winkelcentrum door [naam 4] verkocht en geleverd aan [gedaagde] ;

- in juli 2014 is in het winkelcentrum een Kruitvat filiaal gevestigd;

- op 14 augustus 2014 heeft [naam 5] (namens [gedaagde] ) aan [eiseres sub 1] een eerste concept-huurovereenkomst gezonden;

- artikel 10.18 van de eerste concept-huurovereenkomst (verder te noemen: het branchebeschermingsbeding) luidt als volgt:

“(…) Verhuurder committeert zich gedurende de eerste 6 jaar na huuringangsdatum geen winkelruimte binnen het winkelcentrum aan een andere drogisterijspeciaalzaak te verhuren(…)”;

- bij e-mails van 12 september 2014 en 29 september 2014 van [eiseres sub 1] aan [naam 5] heeft [eiseres sub 1] laten weten dat zij niet akkoord gaat met de eerste concept-huurovereenkomst en zij verzoekt om de huurovereenkomst op te stellen conform de gemaakte afspraken;

- in september 2014 is in het winkelcentrum een Op=Op filiaal gevestigd;

- op 3 november 2014 heeft [naam 5] aan [eiseres sub 1] een tweede concept-huurovereenkomst gezonden. In deze overeenkomst is het branchebeschermingsbeding niet opgenomen;

- op 22 november 2014 is het winkelcentrum heropend;

- bij e-mail van 27 november 2014 zijn namens [eiseres sub 1] aan [naam 5] diverse vragen en opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de tweede concept-huurovereenkomst;

- bij e-mail van 30 december 2014 van [naam 5] aan [eiseres sub 1] heeft [naam 5] aan [eiseres sub 1] laten weten dat de ingangsdatum van de nieuwe huurovereenkomst 1 december 2014 is en dat artikel 10.18 van de eerste concept- huurovereenkomst (inderdaad) ten onrechte niet is opgenomen in de tweede concept-huurovereenkomst van 3 november 2014;

- op 26 februari 2015 heeft [naam 5] aan [eiseres sub 1] een derde concept-huurovereenkomst gezonden. Ook in deze overeenkomst is het branchebeschermingsbeding niet opgenomen;

- bij brief van 12 maart 2015 is namens [eiseres sub 1] aan [naam 5] laten weten dat zij niet akkoord gaat met de derde concept-huurovereenkomst.

3.2

Alvorens in te gaan op de standpunten van partijen overweegt de kantonrechter dat, gelet op de hoeveelheid geschilpunten in deze zaak, de standpunten van partijen per geschilpunt zullen worden behandeld.

Geldigheid van het branchebeschermingsbeding

3.3

[eiseres sub 1] stelt dat zij de aanbieding zijdens [naam 4] van 27 augustus 2010 op 8 september 2010 heeft geaccepteerd, zodat op dat moment tussen partijen het branchebeschermings-beding is overeengekomen. Vervolgens is het gehuurde verkocht en geleverd aan [gedaagde] , zodat [gedaagde] ex artikel 7:226 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehouden is aan dit beding. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het beding bij de verkoop niet op haar is overgegaan, nu artikel 7:226 lid 3 BW bepaalt dat enkel kernbedingen over gaan op de nieuwe eigenaar van het gehuurde object. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 23 juli 1981 (KG 1981, 118).

3.4

De kantonrechter overweegt dat niet tussen partijen in geschil is dat tussen [eiseres sub 1] en [naam 4] (de vorige eigenaar van het gehuurde) het branchebeschermingsbeding is overeengekomen en dat het gehuurde daarna is verkocht aan [gedaagde] . Enkel is tussen partijen in geschil of het branchebeschermingsbeding bij de verkoop is overgegaan op [gedaagde] .

3.5

In artikel 7:226 lid 1 BW is – kort gezegd – opgenomen dat de rechten en verplichtingen uit een huurovereenkomst overgaan op de nieuwe eigenaar van het huurobject bij overdracht van dat huurobject. Volgens lid 3 van voornoemd artikel is de verkrijger echter enkel gebonden aan de bedingen van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen de door de huurder te betalen tegenprestatie. De term “onmiddellijk verband houden” ziet volgens de literatuur (bv. GS Huurrecht artikel 226 Boek 7 Bw, aant. 25) op bedingen die directe doorwerking hebben op de eigenlijke verhuring van het gehuurde. Daarbij is niet van belang of de met de vorige eigenaar overeengekomen huurprijs is bepaald mede naar aanleiding van het tussen partijen overeengekomen beding, dat niet onmiddellijk verband houdt met de eigenlijke verhuring van het huurobject. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat het branchebeschermingsbeding niet kan worden gekwalificeerd als een beding ex artikel 7:226 lid 3 BW en is het beding niet op [gedaagde] overgegaan bij de verkoop en levering van het gehuurde.

3.6

Nu, zoals hiervoor overwogen, is komen vast te staan dat het branchebeschermingsbeding niet tussen partijen geldt, behoeven de volgende stellingen en weren niet meer te worden behandeld:

- het verweer met betrekking tot de eventuele nietigheid van het beding in relatie tot artikel 6 van de mededingingswet;

- de vraag of er sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW;

- de stelling dat [gedaagde] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen geldende huurovereenkomst;

Het voorgaande betekent vervolgens dat de onder 3 gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Deze is immers gegrond op de stelling dat er sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst wegens het niet naleven van het branchebeschermingsbeding, terwijl hiervoor is vastgesteld dat dit beding geen onderdeel meer uitmaakt van de overeenkomst.

3.7

Het verweer met betrekking tot de uitsluiting van huurprijsvermindering en schadevergoeding op grond van de algemene voorwaarden behoeft dan ook niet meer te worden behandeld. In de artikelen 11.5, 11.6 en 11.8 van de ter discussie gestelde algemene voorwaarden wordt schadevergoeding, dan wel huurprijsvermindering, uitgesloten indien daarom wordt verzocht op grond van een gebrek of een toerekenbare tekortkoming, waarvan, zoals hiervoor overwogen, geen sprake is. Gelet hierop dient de gevorderde verklaring voor recht onder 4 te worden afgewezen bij gebrek aan belang. Thans resteren aan de zijde van [eiseres sub 1] enkel het beroep op (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst tussen [eiseres sub 1] en thans Evastate op grond van dwaling en het beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst tussen [eiseres sub 1] en thans Evastate op grond van onvoorziene omstandigheden. Deze twee opties worden niet uitgesloten op grond van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden.

Dwaling

3.8

Vervolgens doet [eiseres sub 1] een beroep op (wederzijdse) dwaling. De kantonrechter overweegt echter dat er van dwaling enkel sprake kan zijn als het gaat om feiten en omstandigheden, dan wel foutieve inlichtingen van [naam 4] , die kenbaar waren bij het sluiten van de afspraak tussen [eiseres sub 1] en [naam 4] in 2010. Het voorgaande zou betekenen dat in augustus en september 2010 al bekend zou moeten zijn bij [naam 4] (en [eiseres sub 1] ) dat [naam 4] het gehuurde zou verkopen aan [gedaagde] en dat [gedaagde] vervolgens geen gevolg zou geven aan het tussen partijen overeengekomen branchebeschermingsbeding. Niet is gesteld of gebleken dat op dat moment het voor [naam 4] bekend was dat zij het gehuurde zou verkopen aan [gedaagde] of een andere derde en/of dat het ook al bekend was dat [gedaagde] , dan wel die andere derde, zich niet zou houden aan het tussen partijen overeengekomen branchebeschermingsbeding. De omstandigheid dat [gedaagde] geen uitvoering geeft aan het branchebeschermingsbeding is dus een na het sluiten van de overeenkomst kenbaar geworden, zodat deze omstandigheid niet kan leiden tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling.

3.9

Het voorgaande betekent dat de verdere stellingen en verweren, die samenhangen met het beroep op dwaling, niet behoeven te worden behandeld.

Onvoorziene omstandigheden

3.1

Tot slot beroept [eiseres sub 1] zich op onvoorziene omstandigheden. Zij voert aan dat zij heeft ingestemd met de hogere huurprijs in de veronderstelling dat zij, gedurende zes jaar, geen concurrentie te duchten zou hebben in het winkelcentrum. Zij verwachtte dan ook een hogere omzet, die het voldoen van de hogere huurprijs en servicekosten financieel haalbaar zou maken. Zij heeft op dat moment niet kunnen voorzien dat [gedaagde] zich niet zou houden aan het branchebeschermingsbeding en dat zij te maken zou krijgen met twee concurrenten, zijnde de Op=Op voordeelshop en het [naam 4] . Gelet op die omstandigheden kan [gedaagde] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten, aldus [eiseres sub 1] .

3.11

[gedaagde] voert aan dat het branchebeschermingsbeding nooit zou worden overgedragen op een koper van het winkelcentrum op grond van de wet. [eiseres sub 1] had mogen verwachten dat een investeerder, als [naam 4] , op enig moment het winkelcentrum zou verkopen, zodat in dat geval het branchebeschermingsbeding geen toepassing zou hebben. Daarnaast is het beding altijd nietig geweest op grond van de mededingingswet, zodat ook op die grond het beding nimmer toepassing zou hebben gevonden. Bovendien is de Op=Op voordeelschop geen drogisterijspeciaalzaak, zoals bedoeld in het branchebeschermingsbeding. Ook het [naam 4] is geen overtreding van het branchebeschermingsbeding, nu de [naam 4] is geopend voordat de huurovereenkomst met [eiseres sub 1] in ging. Er is gelet op het voorgaande geen sprake van onvoorziene omstandigheden en, voor zover de kantonrechter oordeelt dat dit wel het geval is, kunnen deze omstandigheden niet leiden tot een wijziging van de huurovereenkomst, aldus [gedaagde] .

3.12

De kantonrechter overweegt dat hij, op basis van artikel 6:258 lid 1 BW, op verlangen van een partij de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dat er voor [eiseres sub 1] sprake is van onvoorziene omstandigheden heeft [eiseres sub 1] , naar het oordeel van de kantonrechter, voldoende onderbouwd. Immers, misschien had het wel voor de hand gelegen dat [naam 4] op enig moment het winkelcentrum zou verkopen, maar [eiseres sub 1] mocht er wel vanuit gaan dat [naam 4] zou bewerkstelligen dat het branchebeschermingsbeding, waar [eiseres sub 1] en [naam 4] kort voor de verkoop van het gehuurde specifiek over onderhandeld hadden en overeenstemming over hadden bereikt, zou overgaan naar de volgende eigenaar/verhuurder. De vraag of het branchebeschermingsbeding ingevolge artikel 6 van de mededingingswet nietig is, maakt het voorgaande, naar het oordeel van de kantonrechter, niet anders. Het is immers niet uit te sluiten dat contractspartijen overeenkomsten sluiten die (bedingen bevatten die) in strijd zijn met de openbare orde, maar beide contractspartijen voordeel opleveren. Partijen kunnen er in dat geval voor kiezen uitvoering te geven aan die afspraken zolang derden daar geen bezwaar tegen maken. Bovendien heeft het Hof van Justitie in haar uitspraak van 26 november 2015 bepaald dat een branchebeschermingsbeding niet onder het “strekking”-criterium valt van artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, zodat ook dient te worden aangenomen dat een dergelijk beding niet onder het “strekking”-criterium van artikel 6 lid 1 mededingingswet valt. Het voorgaande betekent dat in dat geval dient te worden beoordeeld of het branchebeschermingsbeding aanzienlijk bijdraagt tot een mogelijke afscherming van de betrokken referentiemarkt en daarom kan worden beschouwd als een overeenkomst die “tot gevolg” heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU, dan wel artikel 6 mededingingswet. Dit is pas vast te stellen na een grondige analyse van de economische en juridische context, waarin de huurovereenkomst met dit branchebeschermingsbeding geldt, en van de bijzonderheden van die markt (zie ook: gerechtshof Den Haag 26 april 2016 ECLI:GHDHA:2016:2018), zodat [eiseres sub 1] er, naar het oordeel van de kantonrechter, bij het sluiten van het beding niet vanuit hoefde te gaan dat het beding zonder meer nietig is. Het voorgaande betekent dat het feit dat [gedaagde] geen uitvoering geeft aan het branchebeschermingsbeding is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid.

3.13

Vervolgens dient de kantonrechter de vraag te beantwoorden of die onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Om dat te kunnen beoordelen dient de kantonrechter vast te stellen in hoeverre het verschil tussen de huurprijs in de huidige huurovereenkomst en de huurprijs in de vorige huurovereenkomst is te rechtvaardigen, rekening houdende met:

- het feit dat het winkelcentrum is verbouwd;

- de huurprijsontwikkelingen in de markt an sich;

- de marktpositie van [eiseres sub 1] in het gehuurde, rekening houdende met de markt waarbinnen het gehuurde ligt en de hoeveelheid concurrentie [eiseres sub 1] te duchten heeft van de Op=Op Voordeelshop en het [naam 4] .

3.14

Gelet op de specifieke kennis, die benodigd is om voornoemde vaststelling te kunnen doen, ziet de kantonrechter aanleiding een deskundige te benoemen en hem de volgende vragen voor te leggen:

1. In hoeverre is de thans overeengekomen huurprijs van het gehuurde marktconform naar de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW?

2. Welke invloed hebben de volgende factoren op de huurprijs? De markt waarbinnen het gehuurde ligt en, of en in hoeverre, [eiseres sub 1] concurrentie te duchten heeft van de Op=Op Voordeelshop en het [naam 4] .

3. Zijn er wat u betreft nog andere voor deze zaak relevante opmerkingen?

3.15

De kantonrechter is voornemens om als deskundige te benoemen:

-
[naam 6],

werkzaam ten kantore van [naam 6] ;

[adres 4] ;

Email: [naam 6] ;

3.16

De kantonrechter ziet aanleiding in de omstandigheden van het geval om te bepalen dat beide partijen ieder de helft van het voorschot van de deskundige dienen te voldoen. De deskundige heeft te kennen gegeven dat de kosten van het onderzoek door hem worden begroot op een bedrag van € 5.000,00 (exclusief btw) op basis van een uurtarief van € 175,00 (exclusief btw).

3.17

De kantonrechter zal de zaak verwijzen naar na te melden rolzitting opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige, de aan deze voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschot.

3.18

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

De kantonrechter:

beveelt dat een onderzoek door een deskundigen zal worden ingesteld en formuleert voorlopig de volgende vraagpunten:

1. In hoeverre is de thans overeengekomen huurprijs van het gehuurde marktconform naar de maatstaven van artikel 7:303 lid 2 BW?

3. Zijn er wat u betreft nog andere voor deze zaak relevante opmerkingen?

stelt voor om tot deskundige te benoemen:

-
[naam 6],

werkzaam ten kantore van [naam 6] ;

[adres 4] ;

Email: [naam 6] ;

deelt mee dat het voorschot voor de deskundige, waarvan beide partijen de helft dienen te dragen, wordt begroot op een bedrag van € 5.000,00 (exclusief btw) op basis van een uurtarief van € 175,00 (exclusief btw);

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 26 oktober 2016 om 09.00 uurvoor akte na tussenvonnis, waarbij beide partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige, de aan deze voor te leggen vragen en de omvang van het te storten voorschot;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M. Zander en in het openbaar uitgesproken op

12 oktober 2016.