ECLI:NL:RBZWB:2016:6721

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 5269131 AZ VERZ 16-83 (verzoek)

5388242 AZ VERZ 16-99 (voorwaardelijk tegenverzoek)

Beschikking d.d. 20 oktober 2016 in de zaak van:

de stichting
Stichting ROC West-Brabant,

gevestigd en kantoorhoudende te Etten-Leur,

verzoekende partij, tevens verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: ‘ROC’,

gemachtigde: mr. L.H. Toonen, advocaat te Loenen,

tegen

[voornamen verweerder] [verweerder],

wonende te [woonplaats] , aan het adres [adres] ,

verwerende partij, tevens verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: ‘ [verweerder] ’,

gemachtigde: mr. E.A.C. Sietsma, werkzaam bij Univé Rechtshulp.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende stukken:

het verzoekschrift met producties, ter griffie ontvangen op 1 augustus 2016;

het verweerschrift, tevens inhoudende een voorwaardelijk tegenverzoek, met producties, ter griffie ontvangen op 8 september 2016;

de door mr. Toonen nagezonden producties, ter griffie ontvangen op 12 september 2016;

e door mr. Sietsma nagezonden producties, ter griffie ontvangen op 13 september 2016.

1.2.

Op 16 september 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Uit de aantekeningen van de griffier en het daarbij behorende audiëntieblad volgt wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Door zowel mr. Toonen als mr. Sietsma is een pleitnota overgelegd.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

De activiteiten van ROC bestaan uit het geven van voortgezet onderwijs, middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie. ROC omvat verschillende scholen: kleinere voortgezet onderwijs- en vmbo-scholen en mbo-colleges.

2.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum in dienst treding] in dienst getreden bij ROC. De laatste functie die [verweerder] vervulde, was die van ‘ [functie] ’, met een salaris van € 4.276,27 bruto per maand.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao MBO van toepassing.

2.4.

Op 10 november 2011 is [verweerder] arbeidsongeschikt geraakt.

2.5.

Op 24 maart 2016 heeft ROC bij het UWV een ontslagaanvraag voor [verweerder] ingediend, wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft bij besluit van 1 juni 2016 (kenmerk: [nummer] ) geweigerd om aan ROC toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het UWV heeft in zijn beslissing van 1 juni 2016, onder andere, overwogen: “
Uw aanvraag is gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. (…) Uit uw aanvraag en de overgelegde stukken blijkt voorts dat werknemer op dit moment door ziekte of gebreken zijn eigen werk niet kan verrichten, hetgeen door werknemer overigens ook niet weersproken wordt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat werknemer vanwege zijn beperkingen structureel niet meer in staat is tot het geven van groepslessen. (…) Toestemming om de arbeidsverhouding met werknemer op te mogen zeggen wordt echter verleend indien u daarnaast aannemelijk maakt dat niet verwacht wordt dat werknemer binnen 26 weken zijn eigen werk al dan niet in aangepaste vorm cq. een passende functie kan verrichten. Partijen verschillen van mening over de mogelijkheid tot werkhervatting in het eigen (aangepaste) werk binnen de termijn van 26 weken. (…) Gebleken is dat de verzekeringsgeneeskundige er kennelijk van uit gaat dat het hervatten van werknemer in het eigen aangepaste werk cq. een passende functie binnen 26 weken mogelijk is. In het advies wordt gesteld dat enkel het niet meer in staat zijn tot het begeleiden van groepen deelnemers een blijvende beperking is van de werknemer. Om die reden moet het volgens het advies van de arbeidsdeskundige mogelijk zijn voor werknemer om de overige taken die zijn vermeld in zijn functieomschrijving te verrichten. (…) In dit geval is niet gebleken van feiten of omstandigheden die afwijking van het advies zouden doen rechtvaardigen. U heeft de inhoud van het deskundigenadvies namelijk weliswaar weersproken, enige concretisering of onderbouwing van uw stellingen ontbreekt. Zo merkt u slechts op dat het organisatorisch niet mogelijk is om de functie van werknemer aan te passen en (een deel van) de (ondersteunende) taken los te koppelen van de docententaak. Vast staat dat werknemer niet-lesgevende taken heeft vervuld en dat dit dus mogelijk was.”.

3.Het verzoek

3.1.

ROC verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub b BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt ROC ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – twee jaar arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . ROC is van oordeel dat het UWV de ontslagvergunning voor [verweerder] ten onrechte heeft geweigerd. Het UWV heeft de juridische aspecten van de zaak volgens ROC onvoldoende scherp gehad en daardoor een oordeel gevormd dat niet verenigbaar is met de toepasselijke regelgeving. Ter onderbouwing daarvan heeft ROC naar voren gebracht dat [verweerder] door gehoorproblemen, die niet meer zullen verbeteren, langdurig dan wel structureel arbeidsongeschikt is voor zijn bedongen werk als docent. Hij zal hiervoor dus ook niet binnen 26 weken herstellen. Verder geldt dat [verweerder] zijn functie niet in aangepaste vorm kan verrichten. Het werk van docent is voor hem niet door aanpassingen (zoals gebruik van hulpmiddelen of aanpassing van lokalen) alsnog geschikt te maken. Bovendien zijn er geen mogelijkheden om [verweerder] binnen ROC op een andere passende functie te herplaatsen, aldus ROC.

4.Het verweer en het voorwaardelijk tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe, samengevat, het volgende aan.

Vooreerst stelt [verweerder] dat het UWV het verzoek van ROC reeds heeft onderzocht en dat ROC in onderhavige zaak geen aanvullende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat de aanvraag bij het UWV anders had moeten worden beoordeeld, zodat ROC niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, dan wel dat het verzoek dient te worden afgewezen.

Voor zover het verzoek niet reeds om die reden wordt afgewezen, verzoekt [verweerder] het verzoek af te wijzen op grond van het volgende. [verweerder] meent dat hij sinds zijn ziekmelding op 10 november 2011 nog wel in staat is om zijn eigen werkzaamheden te verrichten, zij het in aangepaste vorm. Hij stelt namelijk sinds 2011 de volgende werkzaamheden te verrichten: mentorschap van leerlingen, rekencoördinator, stagebegeleider, docentenbegeleider, testafnemer nieuwe leerlingen en doceren van individuele en kbl-leerlingen wiskunde. [verweerder] stelt dus nog wel lesgevende taken te verrichten, maar niet meer in groepsverband. Het is volgens [verweerder] onjuist dat enkel het lesgeven aan groepen onder zijn functiebeschrijving valt. Voornoemde werkzaamheden worden sinds geruime tijd verricht en zijn structureel van aard, zodat op deze wijze invulling wordt gegeven aan zijn ‘bedongen werkzaamheden’. Bovendien zijn er volgens [verweerder] wel degelijk mogelijkheden tot herplaatsing, onder andere in de werkzaamheden van remedial teacher, roostermaker en testafnemer. Op geen enkel wijze blijkt dat ROC onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden tot herplaatsing en eventuele mogelijkheden zijn nimmer met [verweerder] besproken. Niet valt in te zien dat er binnen een grote organisatie als ROC geen mogelijkheden tot herplaatsing aanwezig zijn, aldus [verweerder] .

4.2.

Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek) om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

4.3.

Op de verkort weergegeven standpunten en stellingen van partijen zal hierna, waar nodig en relevant, nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

In de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dienen te worden toegekend.

5.2.

ROC heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van twee jaar arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het UWV bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan ROC op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

5.3.

ROC heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd.

5.4.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.5.

De kantonrechter overweegt dat hij zich bij de toetsing van een ontbindingsverzoek op de a-grond of de b-grond na een weigering van de toestemming door het UWV aan dezelfde criteria dient te houden als het UWV (
Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 7, p. 62). Hij dient de zaak geheel opnieuw te beoordelen en kan zich niet beperken tot het nagaan of het UWV tot een juist oordeel is gekomen. Om die reden kan de stelling van [verweerder] dat ROC niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij geen aanvullende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat de aanvraag bij het UWV anders had moeten worden beoordeeld, niet slagen. Evenmin kan het verzoek reeds om die reden worden afgewezen.

5.6.

ROC voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , ingevolge artikel 7:669 lid 3 sub b BW (de zogenaamde b-grond). Onder de b-grond wordt verstaan: “
ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht”. ROC heeft terecht aangevoerd dat zij dus zal moeten aantonen dat:

de werknemer door ziekte of gebreken zijn werk niet meer kan verrichten;

de werknemer binnen 26 weken niet kan herstellen voor het verrichten van zijn werk;

de werknemer binnen 26 weken zijn werk niet in aangepaste vorm kan verrichten;

de werknemer binnen een redelijke termijn niet kan worden herplaatst in een andere passende functie, ook niet met behulp van scholing;

de termijn van loondoorbetaling bij ziekte voorbij is.

5.7.

Allereerst dient dus beantwoord te worden de vraag of [verweerder] zijn bedongen werk door ziekte of gebreken niet meer kan verrichten. De Uitvoeringsregels Langdurige Arbeidsongeschiktheid van het UWV van juli 2016 (verder te noemen: ‘de Uitvoeringsregels’) bepalen hierover: “
Bepalend is of de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid (het eigen werk). De werkgever dient dan ook duidelijk te maken wat de bedongen arbeid is (qua inhoud en omvang) die de werknemer vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer kan verrichten”
.Tussen partijen staat vast dat [verweerder] structureel niet meer in staat is tot het geven van groepslessen. [verweerder] kan daarmee niet meer voldoen aan een aantal taken uit zijn functieomschrijving, meer specifiek de taken “
het volledig verzorgen van het onderwijsleerproces” en “
het begeleiden van (…) groepen deelnemers”
.Daarmee staat vast dat [verweerder] door ziekte of gebreken zijn eigen werk niet meer (volledig) kan verrichten. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de beperking van [verweerder] structureel van aard is, is evenmin de verwachting dat [verweerder] binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van zijn bedongen arbeid.

5.8.

Vervolgens dient getoetst te worden of [verweerder] binnen 26 weken zijn bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten. De Uitvoeringsregels bepalen hierover:

“
Bedongen arbeid in aangepaste vorm. (…) Bij de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan gedacht worden aan aanpassingen van de eigen functie ten aanzien van bijvoorbeeld het aantal uren, werkrooster of taken. Als het gaat om de taken kan gedacht worden aan de situatie dat de werknemer nog slechts drie van de vijf taken van zijn eigen functie kan uitvoeren”.De Uitvoeringsregels bieden in het kader van ‘aangepast eigen werk’ dus de mogelijkheid aan de werknemer om een of meerdere taken uit zijn functieomschrijving te elimineren, teneinde de resterende taken te blijven uitvoeren. De Uitvoeringsregels vermelden vervolgens: “
Uiteraard moet bij deze situatie worden meegewogen in hoeverre dit ook van werkgever kan worden gevergd”.

5.9.

ROC stelt in dat verband dat het geven van groepslessen het hoofdbestanddeel is van de functie van [verweerder] . Zonder deze kerntaak kan volgens ROC niet meer gesproken worden van ‘ [functie] ’. De overig beschreven taken in de functieomschrijving zijn volgens ROC slechts ‘aanverwante taken’, die een klein deel van de functie omvatten. De kantonrechter overweegt dat de functieomschrijving van [verweerder] bestaat uit 24 verschillende taakomschrijvingen, onder andere:

-“
het begeleiden van individuele en groepen deelnemers”;

-“
het begeleiden van deelnemers bij hun stages, afstudeeropdrachten, werkstukken e.d.”;

-“
het begeleiden van nieuwe docenten en aspirant-docenten die stages lopen”.

De kantonrechter overweegt dat enkel uit de tekst van de functieomschrijving niet kan worden geconcludeerd dat meer gewicht moet worden toegekend aan de groepslesgevende taak dan aan andere lesgevende of niet-lesgevende taken genoemd in de functieomschrijving. In dat licht is mede van belang hetgeen de cao MBO (verder te noemen: ‘de cao’) ten aanzien van de inzetbaarheid van de werknemer bepaalt. Uit artikel 3.1 lid 1 cao volgt dat een werknemer een normjaartaak heeft van 1659 uur. Uit artikel 3.3 lid 1 volgt dat deze uren als volgt zijn gecompartimenteerd:

“
a. 1200 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de uitvoering van het onderwijs en de direct daaruit voortkomende werkzaamheden; en

b. 459 uur voor die werkzaamheden die verband houden met de organisatie en ontwikkeling van het onderwijs, waaronder professionalisering, overleg, afstemming en coördinatie”.

ROC stelt dat voornoemde 1.200 uur bestaat uit lesgeven, voorbereiding van de lessen en de nazorg van de lessen. Met andere woorden, 72% van de docententaak bestaat uit lesgevende taken, welke [verweerder] niet meer kan verrichten, aldus ROC. Deze stelling kan naar het oordeel van de kantonrechter niet slagen. [verweerder] kan immers nog wel lesgevende taken verrichten, enkel niet meer in groepsverband. Uit de cao volgt niet dat 72% van de taken bestaat uit het geven van groepslessen. Bovendien is in de cao geen nader onderscheid gemaakt tussen het urenaantal in het geven van groepslessen, individuele lessen en het verrichten van overige taken ‘die verband houden met de uitvoering van het onderwijs’. Bovendien heeft ROC geen urenomvang voor het geven van individuele lessen gesteld. De stelling van ROC dat – gelet op de urenomvang op jaarbasis – het lesgeven van individuele deelnemers slechts een klein deel van de lesgevende taken inhoudt, kan dan ook niet worden gevolgd. De kantonrechter oordeelt derhalve dat onvoldoende is komen vast te staan dat het geven van groepslessen een zodanige kerntaak is van de functie van [verweerder] dat in het geval van het niet kunnen vervullen van deze taak, slechts een ‘lege huls’ resteert.

5.10.

Daarnaast heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat hij de overige taken uit de functieomschrijving wel kan verrichten. Deze stelling wordt ondersteund door het feit dat [verweerder] sinds 2011 structurele werkzaamheden als mentor, rekencoördinator, stagebegeleider, docentenbegeleider, testafnemer nieuwe leerlingen en docent van individuele en kbl-leerlingen wiskunde verricht, welke werkzaamheden (voor in ieder geval het grootste gedeelte) onder de functieomschrijving vallen. De werkzaamheden als stagebegeleider en docentenbegeleider zijn immers expliciet in de functieomschrijving benoemd. Hetzelfde geldt voor de individueel docerende taken. Bovendien heeft ROC gesteld dat het ‘begeleiden van individuele deelnemers’ mede betrekking heeft op mentorschap. Ook ten aanzien van de overige taken valt niet uit te sluiten dat deze onder ‘het begeleiden van individuele deelnemers’ vallen, aangezien in de functieomschrijving geen nadere invulling is gegeven aan deze taak. De kantonrechter oordeelt dat daarmee voldoende aannemelijk is gemaakt dat [verweerder] zijn overige – niet op groepslessen betrekking hebbende – taken uit de functieomschrijving kan uitvoeren. Het moge zo zijn dat [verweerder] (een aantal van bovengenoemde) taken tevens in het kader van zijn re-integratietraject heeft verricht, maar dit doet niets aan voornoemd oordeel af. De toets die aangelegd wordt in het kader van artikel 7:669 lid 3 sub b BW is immers een gehele andere toets dan die wordt aangelegd in het kader van de re-integratieverplichtingen van de werkgever.

5.11.

Gelet op hetgeen voorgaand is overwogen concludeert de kantonrechter dat het in het kader van het ‘aangepast eigen werk’ voor [verweerder] mogelijk is om zijn taken die geen betrekking hebben op het geven van groepslessen, te blijven uitvoeren. Niet gebleken is van omstandigheden die maken dat dit van ROC in redelijkheid niet kan worden gevergd. Bij eliminatie van de groepslesgevende taken resteert immers geen ‘lege huls’ en daarnaast worden de overige taken uit de functieomschrijving sinds 2011 structureel door [verweerder] verricht. Nu een aantal taken uit de functieomschrijving wordt geschrapt, kan geen sprake zijn van – zoals ROC stelt – het creëren van een nieuwe functie door (bij)taken uit verschillende ander functies samen te brengen tot één takenpakket (het zogenaamde ‘jobcarven’). Het ligt daarom evenmin op de weg van [verweerder] om aan te geven welke functie(naam) hij binnen 26 weken zou moeten kunnen verrichten, zoals ROC stelt. [verweerder] behoudt immers zijn eigen functie(naam), echter in aangepaste vorm.

5.12.

De kantonrechter oordeelt dan ook dat ROC onvoldoende heeft aangetoond dat [verweerder] binnen 26 weken zijn eigen werk niet in aangepaste vorm kan verrichten. Hoewel voor een buitenstaander de functie van een docent inhoudt dat hij ‘voor de klas staat’, ligt het in het kader van deze procedure op de weg van ROC om volstrekt helder te maken dat [verweerder] zijn bedongen arbeid in aangepaste vorm niet meer kan verrichten en dat van ROC in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het stelsel van de WWZ brengt immers met zich dat sprake moet zijn van een volledig voldragen redelijke grond teneinde een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen. De lat voor de werkgever ligt derhalve hoog. De kantonrechter komt in onderhavig geval tot het oordeel dat geen sprake is van een volledig voldragen b-grond. Aan de toets of voldaan is aan het vereiste van ‘herplaatsing’ wordt dan ook niet meer toegekomen. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van ROC zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.

5.13.

ROC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek

5.14.

De kantonrechter overweegt dat het tegenverzoek van [verweerder] een voorwaardelijk karakter draagt. Immers, het verzoek is gericht op het vaststellen van de transitievergoeding en een billijke vergoeding in het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden.

5.15.

Nu het door ROC ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, is de aan het onderhavige verzoek verbonden voorwaarde niet in vervulling gegaan. Op het verzoek behoeft dan ook niet te worden beslist.

5.16.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

wijst de verzochte ontbinding af;

6.2.

veroordeelt ROC tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan gemachtigdensalaris;

6.3.

verklaart deze beschikking – voor wat betreft de proceskostenveroordeling – uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van het tegenverzoek

6.4.

verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.