ECLI:NL:RBZWB:2016:5936

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Breda

zaak/rolnr.: 5161726 AZ VERZ 16-124, 5180723 AZ VERZ 16-130, 5180737 AZ VERZ 16-131 en 5180758 AZ VERZ 16-132

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te Waalre,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoeker],

gemachtigde: mr. R.J.C. Brouwer, advocaat te Venlo,

tegen

de besloten vennootschap Odyssey Hotel Breda BV,

statutair gevestigd te Amersfoort en mede kantoorhoudende te Breda,

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek

verder te noemen: Odyssey,

gemachtigde: mevrouw mr. S. Wouters.

1.Het verloop van het geding

1.1

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 16 juni 2016 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;

b. het op 5 juli 2016 ter griffie ontvangen verweerschrift tevens inhoudende zelfstandig tegenverzoek, met producties;

c. de bij brief van 5 juli 2016 en 13 juli 2016 door de gemachtigde van Odyssey toegezonden aanvullende producties;

d. de bij brief van 11 juli en 13 juli 2016 door de gemachtigde van [verzoeker] toegezonden aanvullende producties.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juli 2016. Ter zitting waren aanwezig [verzoeker], bijgestaan door mr. Brouwer voornoemd, alsmede namens Odyssey de heer [aandeelhouder] (aandeelhouder, hierna te noemen: [aandeelhouder]) bijgestaan door mr. Wouters voornoemd. De gemachtigden van [verzoeker] en Odyssey hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Verder heeft mr. Wouters ter zitting een aanvullende productie ingediend, die in deze procedure buiten beschouwing zal worden gelaten omdat de kantonrechter en [verzoeker] voorafgaand aan de mondelinge behandeling geen kennis hebben kunnen nemen van dit stuk. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

2.Het verzoek en het tegenverzoek

2.1

[verzoeker] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat het door Odyssey aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden;

b. aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen van € 92.000,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te betalen binnen acht dagen na betekening van deze beschikking;

c. Odyssey te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen binnen acht dagen na betekening van deze beschikking een bedrag van € 19.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging te rekenen vanaf 1 mei 2016, subsidiair te rekenen vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift en wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift ter zake de door [verzoeker] in de periode 1 september – 15 november 2015 verrichte werkzaamheden;

d. Odyssey te veroordelen om aan [verzoeker] binnen acht dagen na deze beschikking te betalen het loon over de periode 1 tot en met 19 mei 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift, alsmede Odyssey te veroordelen om aan [verzoeker] de financiële eindafrekening te verzorgen en te betalen hetgeen Odyssey daaruit verschuldigd is aan [verzoeker] ter zake vakantietoeslag en door [verzoeker] niet-genoten verlofdagen, berekend over de periode 16 november 2015 tot 19 mei 2016;

e. Odyssey te veroordelen om aan [verzoeker] ter zake de onregelmatigheid van het hem gegeven ontslag binnen acht dagen na deze beschikking een vergoeding te betalen gelijk aan het loon, te vermeerderen met vakantietoeslag dat bij het niet-eindigen van de arbeidsovereenkomst door Odyssey aan [verzoeker] betaald had moeten worden over de periode 20 mei tot en met 30 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift;

f. Odyssey te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2

Odyssey heeft verweer gevoerd en verzoekt de verzoeken af te wijzen met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

2.3

Verder heeft Odyssey verzocht om [verzoeker] te veroordelen om aan Odyssey te betalen een bedrag ter hoogte van € 184.650,-- vanwege de tussen partijen overeengekomen en verbeurde boetes wegens schending van het verbod op nevenwerkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke rente en [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

3.De beoordeling

in de zaak van het verzoek en in de zaak van het tegenverzoek

3.1

Tussen partijen staan de volgende feiten vast.

- [verzoeker], geboren op [aandeelhouder], is sinds [datum indiensttreding] bij Odyssey in dienst, als General Manager Hotel Nassau Breda voor 40 uur per week tegen een bruto maandloon van € 5.900,-- exclusief 8% vakantietoeslag, 20% bonusregeling en overige emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 17 een verbod op nevenactiviteiten opgenomen:
“17.1 Behoudens vooraf verkregen toestemming van de werkgever, is het de werknemer verboden om tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, direct of indirect:

- andere al dan niet gehonoreerde functies te aanvaarden;

- een belang te hebben of verkrijgen in een ander bedrijf;

- als zelfstandige of in samenwerking met derden een nevenbedrijf te voeren;

- zaken te doen voor eigen rekening of rekening van een derde.

17.2

De werkgever is bekend en akkoord met de bestaande activiteiten van de werknemer in het kader van het beleggen en beheren van vermogen in (hotel)accommodaties in Eindhoven, Rotterdam, Den Haag en Nuenen. Deze activiteiten zullen een goede taakvervulling van de werknemer niet in de weg staan.”

- [verzoeker] is aangenomen door toenmalig directeur [toenmalig directeur], die tot 11 januari 2016 voor de organisatie heeft gewerkt.

- In zijn functie van General Manager hield [verzoeker] zich bezig met alle voorkomende werkzaamheden die verband houden met de hoteloperatie, de opening van Hotel Nassau en het verkrijgen van het Marriott-label.

- [verzoeker] heeft na het vertrek van [toenmalig directeur] zijn activiteiten afgestemd met de aandeelhouders/CEO’s de heren [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3], alsmede aandeelhouder [aandeelhouder] (hierna te noemen: [aandeelhouder 2], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder]). [aandeelhouder 2] was voor [verzoeker] aanspreekpunt van het managementteam.

- Op verzoek van deze drie aandeelhouders is schoonmaakbedrijf [schoonmaakbedrijf] (verder: [schoonmaakbedrijf]) ingeschakeld voor de schoonmaakactiviteiten van Hotel Nassau.

- Na levering van de schoonmaakproducten heeft [schoonmaakbedrijf] met [aandeelhouder 3] de planning van de schoonmaak doorgenomen. Vervolgens zijn de schoonmaakactiviteiten van [schoonmaakbedrijf] nog tijdens de bouw- en restauratiewerkzaamheden binnen en rondom Hotel Nassau van start gegaan.

- Op vrijdag 22 april 2016 heeft front office manager [office manager] (verder: [office manager]) zich beklaagd over het schoonmaakbedrijf [schoonmaakbedrijf] bij mailbericht aan [schoonmaakbedrijf] met in de cc [verzoeker] en [aandeelhouder 2] (productie 4 bij verzoekschrift).

- Op 30 april 2016 meldt [office manager] zich bij [verzoeker] vanwege ontevredenheid over het schoonmaakbedrijf. [verzoeker] heeft daarop het besluit genomen om [schoonmaakbedrijf] de begane grond nog te laten schoonmaken maar schoonmaakbedrijf CSU in te schakelen voor de schoonmaak van de kamers, die ’s avonds beschikbaar moesten zijn.

- Vervolgens heeft op 30 april 2016 een pre-openingsfeest plaatsgevonden voor medewerkers van bouwbedrijf [bouwbedrijf], dat de bouw- en restauratiewerkzaamheden van Hotel Nassau had verricht. [verzoeker] was hierbij aanwezig. [aandeelhouder 2], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder] waren hierbij niet aanwezig.

- [verzoeker] heeft [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder] in het weekend van 30 april 2016 van de genomen maatregelen op het vlak van de schoonmaak op de hoogte gebracht.

- Op 1 mei 2016 stuurt De heer [X] van [schoonmaakbedrijf] een mailbericht aan [verzoeker] en [office manager], waarin onder meer is vermeld:
“Zaterdag (toevoeging kantonrechter: 30 april 2016) zijn wij vroeg begonnen met 15 personen en hebben we voortvarend de zaken aan willen pakken. Helaas werd de druk te groot, en dat snap ik, en dan is er een zondebok nodig. Hierdoor ontstond deze situatie. Teveel zaken op het laatste moment, (…) Om met [verzoeker] (toevoeging kantonrechter: [verzoeker]) mee te gaan, die even rust in de organisatie uitsprak, laat CSU het morgen dan maar opknappen (…) We zullen met onze schoonmaaksters gaan zitten om uitvoerig uit te leggen hoe zij hun werk goed kunnen doen om een goed vervolg te geven (…) Ik ga er nog steeds vanuit dat dit dan maar de opstart perikelen zijn en dat dit er even bij hoort , maar dat we dit als 1 team gaan oplossen en hier over een paar weken met een glas bier over kunnen lachen en dat het vertrouwen in elkaar terug komt om zo verder te kunnen gaan ook met diverse andere grote ontwikkelingen die nu gaande zijn.”[verzoeker] heeft dit mailbericht op 2 mei 2016 doorgezonden naar [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder].

- Op 2 mei 2016 heeft een positief gesprek plaatsgevonden tussen [aandeelhouder 2], [office manager] en [verzoeker].

- Op 3 mei 2016 stuurt [aandeelhouder 2] een mailbericht aan [verzoeker] waarin hij onder meer vermeldt:
“Wij zijn als eigenaren van Hotel Nassau Breda uitermate onplezierig verrast door de recente perikelen in casu de schoonmaak van het hotel. Wij zijn de mening toegedaan, dat onder welke omstandigheid dan ook, het zomaar wegsturen van een contractueel gebonden partij, niet past binnen ons morele kompas. (…)Ik neem op dit punt dan ook de regie even over. Ik en mogelijkerwijs Adrie (toevoeging kantonrechter: [aandeelhouder]) zijn om 11.00 deze ochtend in Breda. Natasja (toevoeging kantonrechter: werkzaam bij [schoonmaakbedrijf]), ik stel voor dat jij ook komt en vanzelfsprekend ook de mensen van je organisatie welke je er graag bij hebt. Ook Gilles (toevoeging kantonrechter: [office manager]) en [verzoeker] verzoek ik hiervoor beschikbaar te zijn. Laten we proberen dit in rust en redelijkheid bespreekbaar te maken en te komen tot een voor partijen werkbare oplossing.”

- Een paar minuten na dit mailbericht kondigt [aandeelhouder 2] bij emailbericht (productie 7 bij verzoekschrift) aan [verzoeker] een non-actiefstelling aan:
“(…) Vandaag om 11 uur heb ik [schoonmaakbedrijf] uitgenodigd in Breda om te praten over de ontstane situatie met betrekking tot de schoonmaak (…)Ik ga ervan uit dat je je hierin vandaag coöperatief opstelt. Mocht je dat niet om moverende redenen niet lukken, moet ik gaan overwegen je even een paar dagen vrij te geven”.

- Op diezelfde dag vindt een gesprek plaats met [schoonmaakbedrijf] waarbij [verzoeker] niet aanwezig mag zijn.

- [verzoeker] wordt op 3 mei 2016 op non-actief gesteld.

- Bij emailbericht van 7 mei 2016 maakt [verzoeker] bezwaar tegen de non-actiefstelling en houdt zich beschikbaar zijn werkzaamheden te hervatten. Dit wordt in een brief van 10 mei 2016 van de gemachtigde van [verzoeker] bevestigd.

- Op 17 mei 2016 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld.

- Op 19 mei 2016 is [verzoeker] op staande voet ontslagen (productie 2 bij verzoekschrift) met als dringende redenen, kort gezegd:
“1. Het uit het hotel zetten van de crew van [schoonmaakbedrijf] onder achterlating van hun schoonmaakmiddelen en –spullen (…)2. Bovenmatig alcohol gebruik, althans het wekken van de indruk bovenmatig veel alcohol te hebben genuttigd, tijdens het openingsfeest van het hotel Nassau te Breda (…)3. Uw laatdunkende houding over de heren [aandeelhouder] en [aandeelhouder 3] in het bijzonder en/of de aandeelhouders van cliënte. (…)4. (…) genoemde houding absoluut niet General Manager-waardig is en bovendien absoluut onacceptabel. (…)5. (…) Cliënte werd geconfronteerd met het ene na het andere issue dat medewerkers met u zouden hebben. (…)6. Ook is cliënte geconfronteerd met uw wel zeer beperkte aanwezigheid in Hotel Nassau: de plaats waar de werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden. (…).7. Medewerkers hebben zich erover beklaagd te zijn weggestuurd omdat u bezig was met uw eigen belastingaangifte. (…).8. U overtreedt het verbod op nevenwerkzaamheden. (…).9. Ook uw houding na de op non-actiefstelling is voor cliënte reden voor ontslag op staande voet. (…).De punten 1 tot en met 9 in combinatie met hetgeen hiervoor is gesteld, vormen op zichzelf, maar ook in onderlinge samenhang bezien, voldoende dringende reden(en), om de arbeidsovereenkomst met u niet langer te laten voortduren”.

3.2

[verzoeker] heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd en in het tegenverzoek als verweer aangevoerd, dat het ontslag op staande voet van 19 mei 2016 niet rechtsgeldig is, aangezien het niet onverwijld is gegeven en de vereiste dringende reden ontbreekt. Daarbij is niet voldaan aan het vereiste van hoor- en wederhoor. De ingetreden situatie is volledig toe te rekenen aan Odyssey, zodat zij een billijke vergoeding aan [verzoeker] dient te voldoen. Verder legt [verzoeker] aan het verzoek ten grondslag dat in de periode 1 september – 15 november 2015 al werkzaamheden zijn verricht waarvoor hij geen vergoeding heeft ontvangen. Tot slot legt [verzoeker] aan zijn verzoek ten grondslag dat hij wegens onregelmatige opzegging Odyssey aan hem het loon over de periode 19 mei tot 1 juli 2016 verschuldigd is.

3.3

Odyssey heeft als verweer aangevoerd, dat de gedragingen en uitlatingen van [verzoeker] als dermate ernstig zijn te kwalificeren dat zij een dringende reden opleveren. Bovendien is het ontslag op staande voet onverwijld gegeven.

3.4

Aan haar tegenverzoek legt Odyssey ten grondslag dat [verzoeker] het verbod op nevenactiviteiten zoals partijen dat in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen heeft overtreden. [verzoeker] is voor deze overtreding een boete verschuldigd van € 184.650,--.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

In de zaak van het verzoek

Ontslag op staande voet

3.5

De kantonrechter stelt vast dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, mede gelet op het bepaalde in artikel 7:686a, lid 4, aanhef en onder a, ten tweede, gelezen in samenhang met artikel 7:681 lid 1 sub a BW, tijdig is ingediend, nu het verzoekschrift is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het verzoekschrift is immers ter griffie ontvangen op 16 juni 2016, terwijl het ontslag op staande voet dateert van 19 mei 2016. [verzoeker] is dan ook in zoverre ontvankelijk in zijn verzoek ex artikel 7:681 BW.

3.6

Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

3.7

Partijen twisten niet alleen over de vraag of in dit geval sprake is van dringende redenen in de zin van laatstgenoemd artikel, maar tussen partijen is tevens in debat of het ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven.

3.8

De kantonrechter zal allereerst beoordelen of voldaan is aan het vereiste dat het ontslag onverwijld is gegeven. Immers, indien aan dat vereiste niet is voldaan, komt de kantonrechter niet meer toe aan de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een dringende reden. In dat geval moet alleen op basis van formele argumenten geconcludeerd worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

3.9

Krachtens vaste rechtspraak moet het ontslag op staande voet worden gegeven zo spoedig mogelijk nadat de dringende reden zich heeft voorgedaan. Tussen het moment dat de dringende reden zich voordoet en het moment dat het ontslag op staande voet wordt verleend, kan weliswaar enige tijd liggen, doch beslissend is het tijdstip waarop de reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd is ontslag te verlenen. Dralen met het verlenen van het ontslag na dat tijdstip is in het algemeen onverenigbaar met de vereiste dringendheid van de reden.

3.1

Wanneer de hiervoor ontwikkelde uitgangspunten worden toegepast op de feiten in deze zaak dan constateert de kantonrechter allereerst dat Odyssey [verzoeker] op 3 mei 2016 op non-actief heeft gesteld. Odyssey was toen al op de hoogte van het feit dat [verzoeker] het schoonmaakbedrijf (tijdelijk) heeft moeten vervangen door CSU. Daarnaast stelt Odyssey op de zitting dat zij op 3 mei 2016 ook al wist van het door haar gestelde bovenmatige alcoholgebruik van [verzoeker] tijdens het openingsfeest van Hotel Nassau op 30 april 2016, alsmede de verstoorde relatie met [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder]. Voorts volgt uit de door Odyssey overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel van 10 mei 2016 (producties 12 en 13 bij het verweerschrift) dat Odyssey in ieder geval toen wist dat [verzoeker] betrokkenheid had bij Hotel [Y]. Desondanks is pas op 19 mei 2016 het ontslag op staande voet verleend. Gesteld noch gebleken is dat in de periode tussen 3 mei 2016 en/of in ieder geval na 10 mei 2016 nog nader onderzoek is verricht. [aandeelhouder] heeft ter zitting aangegeven dat de periode als afkoelingsperiode had te gelden om nog met [verzoeker] in gesprek te kunnen geraken, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, rechtvaardigt dat niet een termijn van ruim twee weken tussen het ontdekken van de situatie met het schoonmaakbedrijf, het gestelde alcoholgebruik en de verstoorde relatie met [aandeelhouder 3] en een periode van in ieder geval meer dan een week tussen betrokkenheid van [verzoeker] bij Hotel [Y] en het overgaan tot ontslag. Ook ten aanzien van de overige redenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd is gesteld noch gebleken dat die eerst na 2 mei 2016 bekend waren danwel dat Odyssey er na 2 mei 2016 uitgebreid onderzoek naar heeft gedaan. De kantonrechter is daarom van oordeel dat aan het vereiste van onverwijlde opzegging niet is voldaan, zodat alleen al op basis van deze formele grond geoordeeld moet worden dat het ontslag op staande voet rechtskracht ontbeert.

3.11

De in de brief van 19 mei 2016 vermelde redenen – zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1 aangehaald – kunnen naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet niet dragen.

3.12

Odyssey legt allereerst aan het ontslag ten grondslag dat [verzoeker] geen overleg heeft gepleegd omtrent het “buitenzetten” van [schoonmaakbedrijf] en daarmee het zakelijk belang van Odyssey heeft miskend. Gebleken is echter dat [verzoeker] geen onomkeerbare beslissing heeft genomen op 30 april 2016. Ter zitting is verklaard dat [schoonmaakbedrijf] nog steeds in opdracht van Odyssey schoonmaakwerkzaamheden verricht en dat CSU die werkzaamheden slechts tijdelijk heeft gedaan. Onweersproken is gesteld dat het hotel op 30 april 2016 haar deuren moest openen en [schoonmaakbedrijf] heeft toegegeven dat het die dag niet allemaal vlekkeloos verliep. [X] van [schoonmaakbedrijf] schrijft op 1 mei 2016 (productie 5 bij verzoekschrift):
“Wij zullen met onze schoonmaaksters gaan zitten om uitvoerig uit te leggen hoe zij hun werk goed kunnen doen om een goed vervolg te geven en doen zij dat niet goed, dan zullen ze vervangen worden. Daarnaast zullen wij wel meer focus leggen op minimaal Engels sprekende schoonmakers, maar schoonmaken op zich is een wereldtaal, echter bij zo een hectische oplevering is het niet handig en flexibel gebleken, iets wat [schoonmaakbedrijf] zich mag aanrekenen”.Gezien het vorenstaande kan dus niet worden gesteld dat [verzoeker] handelde tegen het belang van het bestuur van Odyssey. Odyssey stelt nog dat [verzoeker] in strijd met een instructie en zonder vooroverleg [schoonmaakbedrijf] heeft weggestuurd. Daargelaten dat zij niet stelt om welke instructie het dan zou gaan heeft hij binnen zijn takenpakket van General Manager van Hotel Nassau gehandeld. Daarbij komt dat hoewel Odyssey [verzoeker] heeft uitgenodigd voor een gesprek met alle partijen op 3 mei 2016, hem niet meer heeft toegelaten tot dit gesprek en onmiddellijk op non-actief is gesteld, zodat [verzoeker] zijn beslissing tegenover [schoonmaakbedrijf] en de aandeelhouders van Odyssey niet meer heeft kunnen toelichten. Dit punt kan geen dringende reden opleveren.

3.13

Odyssey legt verder aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat [verzoeker] op het openingsfeest bovenmatig veel alcohol heeft genuttigd, althans die indruk heeft gewekt. Daarmee zou hij zich niet General Manager-waardig hebben gedragen en ook nog eens het Marriott-label in de waagschaal hebben gelegd. Odyssey heeft ter onderbouwing van haar standpunt een verklaring overgelegd van de heer [Q] van 13 juli 2016 (productie 17 bij verweerschrift), waarin in schrijft:
“(…) Dit heeft ons die dag hogelijk verbaasd en dit, gecombineerd met het overvloedig nuttigen van alcohol houdende drank door de heer [verzoeker], riep wij ons ernstige vraagtekens bij de functionaliteit van hem”.In het verweerschrift stelt Odyssey voorts dat [bouwbedrijf] zich over het nuttigen van alcohol bij Odyssey heeft beklaagd. Ter zitting heeft [verzoeker] onweersproken aangevoerd de betreffende avond niet te veel alcohol te hebben genuttigd en bovendien niet te hebben gesproken met [Q]. Gezien deze gemotiveerde betwisting van [verzoeker], lag het op de weg van Odyssey om haar standpunt nader te onderbouwen. De enkele verklaring van Van de Meerakker is hiervoor niet afdoende. Bovendien zou indien wel zou zijn komen vast te staan dat [verzoeker] overvloedig alcohol had gebruikt een waarschuwing op zijn plaats zijn geweest in plaats van direct tot een ontslag op staande voet over te gaan. Ook dit punt kan dus niet als dringende reden aan het ontslag ten grondslag worden gelegd.

3.14

Odyssey geeft verder als dringende reden aan dat [verzoeker] een laatdunkende houding had tegenover de heren [aandeelhouder] en [aandeelhouder 3] en hij zich negatief over hen heeft uitgelaten. Gebleken is echter dat bij de aandeelhouders al langer bekend was dat de verhouding tussen [verzoeker] en [aandeelhouder 3] te wensen over liet. Partijen hadden ervoor gekozen om het contact te laten verlopen via [aandeelhouder 2], zodat dit punt nu niet als dringende reden aan het ontslag ten grondslag kan worden gelegd.

3.15

Daarnaast vermeldt Odyssey als dringende reden dat zij na de op non-actiefstelling is geconfronteerd met het ene na het andere issue dat medewerkers met [verzoeker] zouden hebben gehad. Iedere onderbouwing op dit punt ontbreekt echter, zodat ook dit punt niet kan worden vastgesteld en als dringende reden voor ontslag kan worden aangemerkt.

3.16

Voorts stelt Odyssey dat [verzoeker] zeer beperkt aanwezig was en dit onacceptabel is gelet op de startfase/oprichtingsfase waarin het hotel verkeerde. Dit punt is door [verzoeker] ter zitting gemotiveerd weersproken. [verzoeker] geeft aan dat in het hotel bouw- en renovatiewerkzaamheden werden verricht, waardoor hij genoodzaakt was zijn werkzaamheden grotendeels vanuit het nabij gelegen kantoor te verrichten. Odyssey heeft nagelaten haar stelling nader te onderbouwen, zodat ook dit niet kan worden vastgesteld en als dringende reden kan worden aangemerkt.

3.17

Odyssey stelt dat medewerkers zich erover hebben beklaagd te zijn weggestuurd omdat [verzoeker] bezig was met een eigen belastingaangifte. [verzoeker] weerspreekt dit en stelt dat hij [office manager] met diens belastingprobleem aan het helpen was. Echter ook ten aanzien van deze door Odyssey aangevoerde reden geldt dat iedere onderbouwing ontbreekt.

3.18

Odyssey vermeldt in de ontslagbrief als dringende reden dat [verzoeker] het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden, zoals partijen dat in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Zij verwijst hierbij naar de inhoud van de brieven van 18 en 19 mei 2016. Op 18 mei 2016 (productie 10 bij verweerschrift) schrijft de gemachtigde van Odyssey aan [verzoeker]:
“Cliënte is tot de ontdekking gekomen dat u via de door u gecontroleerde vennootschap [vennootschap] bestuurder bent van de besloten vennootschap Erropa B.V. Deze laatstgenoemde vennootschap exploiteert het aan het Wilhelminaplein 3 te Eindhoven gelegen Hotel [Y]. Zoals blijkt uit de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel bent u sinds 18 december 2015 bestuurder van Erropa geworden. U heeft hiervoor geen toestemming gevraagd aan cliënte, laat staan verkregen. Daarmee overtreedt u het verbod op nevenwerkzaamheden (…)”

[verzoeker] betwist dat er sprake is van schending van het verbod op nevenwerkzaamheden. Hij stelt daarnaast dat hij altijd volstrekt open is geweest omtrent de door hem ontwikkelde beleggings- en beheeractiviteiten in (hotel)accomodaties. Hij heeft [toenmalig directeur] (toenmalig directeur) en [aandeelhouder 2] van zijn nevenactiviteiten, waaronder die voor [Y] op de hoogte gesteld. [verzoeker] verwijst hierbij naar de verklaring van [toenmalig directeur] van 13 juli 2016 (productie 23 bij verzoekschrift):
“Op jouw verzoek bevestig ik dat jij voor aanvang van de arbeidsovereenkomst in Breda mij op de hoogte hebt gesteld van de lopende nevenactiviteiten in o.a. Eindhoven, Den Haag en Nuenen. In december 2015 hebben wij een aantal projecten besproken, waaronder Luciferterrein en [Y]. Deze projecten vielen toen onder het bepaalde in de arbeidsovereenkomst”.Ook wijst [verzoeker] op een krantenartikel, waarin is vermeld:
“Het hotel komt in handen van drie Eindhovense investeerders: [verzoeker] , [investeerder] en [investeerder]. “Wij hebben meer dan twintig jaar hotelervaring, maar gaan het hotel niet zelf runnen, (…)”Voorts heeft [verzoeker] ter zitting aangevoerd dat hij voor een constructie heeft gekozen voor [Y] waarin zijn papieren worden gebruikt voor de exploitatie, maar het bedrijf door [investeerder] wordt gerund. Het was een bestaand hotel waarvan [verzoeker] de inventaris heeft overgenomen. Hij heeft er een bedrag van € 10.000,- in geïnvesteerd maar is niet betrokken bij de exploitatie. Hij heeft [aandeelhouder 2] hierover geïnformeerd, nadat [aandeelhouder 2] hem hierover nog vragen heeft gesteld omdat [aandeelhouder 2] “op zijn nek werd gezeten” door [aandeelhouder 3] , die er zeker van wilde zijn dat [verzoeker] niet bij de exploitatie betrokken was. [aandeelhouder 2] heeft laten weten aan [verzoeker] dat hij op deze manier met [Y] kon doorgaan.

[aandeelhouder] heeft ter zitting betwist dat hij bekend was met de exploitatie van [Y] door [verzoeker]. Hij wist dat [verzoeker] vastgoed had. Echter, aangezien zijn papieren worden gebruikt en hij marktkennis heeft moet worden aangenomen dat hij betrokken is bij de exploitatie aldus Odyssey.

De kantonrechter overweegt als volgt. Nu juist de exploitatie door [verzoeker] uitdrukkelijk is weersproken en hij stelt dat zowel [toenmalig directeur] als [aandeelhouder 2] van zijn betrokkenheid bij [Y] op de hoogte waren, had het op de weg van Odyssey gelegen om haar standpunt nader te onderbouwen en had zij moeten stellen in welke zin hij nevenactiviteiten uitoefent. Uit het enkele feit dat [verzoeker] als middellijk bestuurder van [Y] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld kan nog niet worden afgeleid dat [verzoeker] ook nevenactiviteiten verricht en/of dit niet in louter met een gedane investering te maken heeft, zoals [verzoeker] stelt. Odyssey stelt weliswaar nog dat zij naar [Y] heeft laten bellen om te vragen of medewerkers [verzoeker] kennen, maar zij kon niet aangeven wat er uit die gesprekken is gekomen en met wie is gesproken. Ook anderszins is niet gebleken van ontoelaatbare nevenactiviteiten in de zin van artikel 17 van de arbeidsovereenkomst. Overtreding van het verbod op nevenactiviteiten kan niet worden vastgesteld, zodat ook dit punt geen dringende reden voor ontslag kan opleveren.

3.19

Odyssey vermeldt als laatste reden voor het ontslag op staande voet in haar brief van 19 mei 2016 dat de houding na de op non-actiefstelling ook een reden is voor ontslag op staande voet omdat [verzoeker] niet is ingegaan op de besproken gronden van de non-actiefstelling en op het moment dat hij voor een gesprek werd uitgenodigd hij zich ziek heeft gemeld. [verzoeker] stelt hier tegenover dat hij ook daadwerkelijk ziek was en hij niet is opgeroepen door de bedrijfsarts.

Nog daargelaten dat dit punt op zichzelf niet als dringende reden kan worden aangemerkt, heeft de kantonrechter geen reden om te twijfelen aan de ziekte van [verzoeker] op dat moment, nu iedere onderbouwing op dit punt ontbreekt. Daarbij komt dat na de non-actiefstelling juist van de zijde van [verzoeker] een aantal keer om een gesprek is gevraagd, waarop van de zijde van Odyssey steeds niet is gereageerd. Opgemerkt wordt ook nog dat Odyssey na de afmelding voor het gesprek door [verzoeker] er voor kiest een brief met een twaalftal vragen op 18 mei 2016 naar de gemachtigde van [verzoeker] per e-mail te verzenden en in dit emailbericht te vermelden dat hierop vòòr 12.00 uur op 19 mei 2016 reeds moest worden gereageerd, hetgeen niet als een redelijke termijn is te beschouwen.

3.2

Kortom, er is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van de vereiste dringende reden. (Ook) dat brengt mee dat van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is. De kantonrechter zal de gevorderde verklaring voor recht derhalve afgeven.

3.21

[verzoeker] berust in de beëindiging van het dienstverband zodat hieraan per 19 mei 2016 een einde is gekomen. Aan de orde is of [verzoeker] aanspraak kan maken op loon over de periode vanaf 1 mei 2016 tot en met 19 mei 2016; alsmede op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW en een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW.

Loon 1 mei tot en met 19 mei 2016

3.22

[verzoeker] heeft tevens veroordeling gevraagd van Odyssey tot betaling van loon over de periode van 1 tot en met 19 mei 2016. Odyssey voert hiertegen als verweer dat [verzoeker] zelf aanleiding heeft gegeven voor de non-actiefstelling en dat daarom het loon niet hoeft te worden doorbetaald.

3.23

De kantonrechter overweegt gelet op het bepaalde in artikel 7:628 BW het volgende. Daargelaten dat onbetwist is dat Odyssey aan [verzoeker] geen reden voor de non-actiefstelling heeft gemeld, komt de non-actiefstelling in dit geval in redelijkheid voor rekening van Odyssey. Dit betekent dat het achterstallig loon over de periode 1 tot en met 19 mei 2016 zal worden toegewezen. De vanaf de indiening van het verzoekschrift verzochte wettelijke rente en de verzochte wettelijke verhoging daarover zal worden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%. Nu Odyssey geen verweer heeft gevoerd tegen de verzochte eindafrekening zal dit verzoek eveneens worden toegewezen.

Vergoeding onregelmatige opzegging

3.24

De vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is Odyssey die vergoeding verschuldigd aan [verzoeker], omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon (waarbij de vakantietoeslag behoort) over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In deze zaak had de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging behoren voort te duren tot 1 juli 2016. De vanaf de indiening van het verzoekschrift gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding zal eveneens als onvoldoende weersproken worden toegewezen.

Billijke vergoeding

3.25

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.

3.26

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Daarnaast kan een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon worden verdisconteerd in de billijke vergoeding (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 7, pag. 55 en Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 92).

3.27

De kantonrechter zal de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 18.000,00 bruto. Daarbij neemt zij in aanmerking dat Odyssey verwijtbaar heeft gehandeld door het geven van onderhavig ontslag op staande voet. Ook houdt de kantonrechter rekening met het feit dat [verzoeker], gelet op de korte duur van het dienstverband, niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding en daarom niet op die manier voor de gevolgen van het ontslag wordt gecompenseerd en [verzoeker] op de zitting heeft gezegd nog geen andere baan te hebben.

1 september tot 15 november 2015 verrichte werkzaamheden

3.28

[verzoeker] vordert een bedrag van € 19.000,- bruto als vergoeding voor werkzaamheden die hij heeft verricht in de periode 1 september – 15 november 2015. [verzoeker] verwijst naar een lijst van activiteiten (productie 18), zoals het voeren van overleg en werving en selectie van personeel. Voor deze werkzaamheden zou hij in een later stadium beloond worden. Dit omdat de liquiditeiten in de pre-openingsfase precair waren. De heer [toenmalig hoofdverantwoordelijke], toenmalig hoofdverantwoordelijke voor de pre-opening heeft hem deze toezegging gedaan. [verzoeker] stelt dat primair sprake is van een loonvordering uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en subsidiair sprake van een vergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.29

Door Odyssey is weersproken dat de door [verzoeker] gestelde werkzaamheden zijn verricht. Daarnaast betwist zij dat vòòr 16 november 2016 al sprake van een arbeidsovereenkomst met [verzoeker] was.

3.3

[verzoeker] heeft, ondanks het verweer van Odyssey, zijn stelling niet nader onderbouwd, zodat de primaire grondslag niet kan slagen. [verzoeker] stelt niet dat er een bepaald loon is afgesproken en dat in zekere mate sprake was van een gezagsverhouding. Bovendien zijn op de door hem overgelegde lijst slechts enkele afspraken vermeld en kan daar ook niet uit worden afgeleid dat die zien op arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst.

Daarnaast kan niet gesteld worden dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW. Ook hiervoor heeft [verzoeker] onvoldoende gesteld, zodat dit deel van de vordering eveneens zal worden afgewezen.

Proceskosten

3.31

Odyssey zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.271,00, bestaande uit
€ 471,00 aan griffierechten en € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker].

In de zaak van het tegenverzoek

3.32

Hiervoor – in de zaak van het verzoek – is reeds geoordeeld dat van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten ingevolge artikel 17 van de arbeidsovereenkomst wegens onvoldoende onderbouwing niet is gebleken. Het tegenverzoek zal derhalve worden afgewezen.

3.33

Gelet op de geringe omvang van het processuele debat in het tegenverzoek ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

4.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

verklaart voor recht dat het door Odyssey aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden;

veroordeelt om aan [verzoeker] binnen acht dagen na betekening van de te deze af te geven beschikking een billijke vergoeding te betalen van € 18.000,- bruto;

veroordeelt Odyssey om aan [verzoeker] binnen acht dagen na betekening van de ten deze af te geven beschikking de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen gelijk aan het loon, te vermeerderen met vakantietoeslag dat bij het niet-eindigen van de arbeidsovereenkomst door Odyssey aan [verzoeker] betaald had moeten worden over de periode 20 mei 2016 tot en met 30 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2016;

veroordeelt Odyssey om aan [verzoeker] binnen acht dagen na betekening van de ten deze af te geven beschikking te betalen het achterstallige loon over de periode 1 mei 2016 tot en met 19 mei 2016 inclusief de wettelijke verhoging van 10%, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 juni 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Odyssey om aan [verzoeker] binnen acht dagen na betekening van de ten deze af te geven beschikking de financiële eindafrekening te verzorgen en te betalen hetgeen Odyssey daaruit verschuldigd i aan [verzoeker] ter zake vakantietoeslag en door [verzoeker] niet genoten verlofdagen, berekend over de periode van 16 november 2015 tot 19 mei 2016;

veroordeelt Odessey om aan [verzoeker] binnen acht dagen na betekening van de ten deze af te geven beschikking een vergoeding te betalen gelijk aan het loon, te vermeerderen met vakantietoeslag over de periode van 20 mei 2016 tot en met 30 juni 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2016;

veroordeelt Odyssey in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verzoeker] gevallen en begroot op € 1.271,00, waaronder € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker];

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de verzoeken voor het overige af;

in de zaak van het tegenverzoek

wijst het verzoek af;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.P. Tilman-Knoester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2016.