ECLI:NL:RBZWB:2016:4176

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaaknummer 4564310 CV EXPL 15-8502

vonnis van 8 juni 2016

in de zaak van

[werknemer],

wonende te [adres],

eiser,

gemachtigde: mr. M. Kortekaas, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,

tegen

[gedaagde],

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. H.M.Th. de Pont, advocaat te Tilburg.

Partijen worden hierna door de kantonrechter [werknemer] en [gedaagde] genoemd.

1.De verdere procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het tussenvonnis van 6 januari 2016 met alle daarin vermelde stukken;

de brief van [gedaagde] van 9 maart 2016 met producties 4 tot en met 14;

de aantekeningen van de griffier van de zitting van 18 maart 2016.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

Op grond van hetgeen partijen over en weer in de stukken en tijdens de comparitie van partijen hebben aangevoerd wordt van het volgende uitgegaan:

[werknemer] is met ingang van 1 april 2011 voor bepaalde tijd van één jaar in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van coördinator combinatiefunctionarissen [naam gemeente] Onderwijs/Sport.
Aansluitend op het eerste jaar is de duur van de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 31 december 2013.
De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd met ingang van 1 januari 2014.
Het laatstgenoten salaris van [werknemer] bedroeg € 3.329,63 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
De standplaats van [werknemer] was [naam gemeente]; in het gemeentehuis aldaar is aan hem kantoorruimte ter beschikking gesteld.
De laatste van toepassing zijnde (op 29 januari 2013 gedateerde) arbeidsovereenkomst bepaalt onder het kopje ‘Ziekteverzuim/Arbeidsongeschiktheid’ het volgende:

“
9.1 De medewerker is verplicht zich vóór 09.00 uur in de ochtend op de eerste dag van ziekte telefonisch ziek te melden bij werkgever.” (…).

- In het verslag van het op 10 april 2013 met [werknemer] gevoerde functioneringsgesprek is onder het kopje ‘gemaakte afspraken’ onder meer het volgende weergegeven:

“
Ziekmelden: telefonisch bij [naam][leidinggevende]
(uitgezonderd bij migraine, dan volstaat sms), per mail bij gemeente [naam gemeente], [naam] in cc. Betermelden per telefoon bij [naam] ;”.

- In een e-mail van 19 september 2013 schreef [leidinggevende], leidinggevende van [werknemer], onder meer het volgende aan hem:

“
In de afgelopen maanden ben je verschillende malen aangesproken op de manier waarop jij omgaat met gemaakte werkafspraken. Thuiswerken zonder toestemming, overuren maken zonder toestemming, ziek zijn zonder daarvan melding te maken, dit gebeurt in mijn ogen nog steeds met enige regelmaat.” (…).

- Op 28 november 2013 (14.06 uur) berichtte [werknemer] via WhatsApp aan [O.], die eveneens in het gemeentehuis van [naam gemeente] werkzaam was:

“
Hey[O.]
, hoe is het!? Ik zit er doorheen inmiddels lig ik ook ziek op bed (griep). Toch best apart dat iemand met nul ervaring en nog student is mijn functie over gaat nemen…. Gr[werknemer]”

- Bij brief van 28 november 2013 schreef [directrice], directrice van [gedaagde] aan [werknemer]:

“
Je arbeidsovereenkomst met onze organisatie zal van rechtswege eindigen op 31 december 2013. Zoals met je besproken zal de arbeidsovereenkomst na 31 december 2013 niet worden voortgezet.

Er zijn met jou afspraken gemaakt ten aanzien van de invulling van je werktijd tot en met 31 december.

- [
-L.]
voert de bilaterale gesprekken met jou, om te bespreken wat er nog

op de rol staat voor de komende maanden. In deze gesprekken vindt terugkoppeling plaats

en kan een go/no go worden gegeven voor de voorbereiding van activiteiten die na

1 januari zullen plaatsvinden;

- Je maakt een uitgebreid overdrachtsdossier, met daarin in ieder geval:

• Stand van zaken van alle activiteiten en projecten

• Wat gaat goed en moet behouden blijven?

• Wat kan anders en op welke manier dan?

- [naam]leidinggevende]
maakt een werkplan en planning voor je, waarin precies staat wat er de

komende weken nog moet worden gedaan. Onder andere staat hierin de sportdag voor de

gezamenlijke vmbo’s en het maken van het overdrachtsdossier

- Daarnaast zijn de precieze werkdagen en werkuren nogmaals met je duidelijk

gecommuniceerd, evenals werkafspraken aangaande thuiswerken, overuren,

ziekmeldingen, etc.

Op 5 november jl. heb ik in een persoonlijk gesprek met jou mijn teleurstelling uitgesproken over de informatie die ik rondom je functioneren van diverse kanten had gekregen. Je bent daar daarvoor al op diverse momenten door onze leidinggevende en door de gemeente[naam gemeente]
op aangesproken. Jij gaf aan je daar niet in te herkennen en er was sprake van een ‘complot’ volgens jou. Je beloofde mij in elk geval beterschap tot 31 december 2013, de datum van het einde van onze arbeidsovereenkomst. Ik heb toen aangegeven alleen op basis van hele duidelijke afspraken tot het einde van de overeenkomst door te willen gaan.

Inmiddels is in overleg met onze klant, de gemeente[naam gemeente]
, vastgesteld dat het vertrouwen weg is en het geduld op. Wederom heb je bij onze klant verzuimd in de afgelopen 2 weken, met driemaal een verschillende ziekmeldingsreden. Bij ons, je werkgever, is geen enkele ziekmelding doorgekomen. Dit is een voortzetting van het inmiddels bekende patroon.

Ik heb met de gemeente het volgende afgesproken:

Je hoeft wat ons betreft niet meer op het gemeentehuis van[naam gemeente]
te verschijnen. Je zorgt nog wel voor 2 kwalitatief goede overdrachtsdocumenten, die je zo snel mogelijk aan[L.]
overhandigt:(…)

Verder roep ik je op om op23 december 2013 om 13.00 uurbij ons op kantoor te verschijnen voor een gesprek met mij.(…)

Ik ga ervan uit dat je je aan deze afspraken houdt. Ik wil je er op wijzen dat het niet voldoende verzorgen van de overdrachtsdocumenten en/of het niet verschijnen op dit gesprek, samen met de eerder genoemde ongeoorloofde verzuimdagen, gevolgen zal hebben voor je salarisbetaling van december.”

(…)

Na 27 november 2013 heeft [werknemer] voor [gedaagde] geen werkzaamheden meer verricht.
In een e-mail van 5 december 2013 schreef [directrice] aan [werknemer]:

“
Ik heb zojuist contact gehad met de gemeente[naam gemeente]
.

Zij hebben nog niets ontvangen. Laten we afspreken dat de in de brief genoemde documenten uiterlijk 18 december bij de gemeente liggen. Dan kunnen zij hierover nog vragen aan je stellen en kun je het nog aanvullen indien nodig.” (…)

Per e-mail van 22 december 2013 (18.26 uur) liet [werknemer] aan [directrice] weten dat hij niet in staat was om op het gesprek van 23 december 2013 te verschijnen.
Op 24 december 2013 is [werknemer] op vakantie gegaan naar Canada.
[werknemer] heeft bij brief van 2 mei 2014 [gedaagde] gesommeerd het loon over de maand december 2013 en het achterstallige vakantiegeld uit te betalen.
Bij brief van 28 mei 2014 heeft [gedaagde] [werknemer] laten weten niet aan de sommatie te zullen voldoen.

3.Het geschil

3.1 [

werknemer] vordert dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van:

€ 2.826,71 bruto aan achterstallig salaris over december 2013, vermeerderd met alle emolumenten, zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

€ 1.582,96 bruto aan achterstallig vakantiegeld over de periode juli 2013 tot en met
31 december 2013 (
opmerking kantonrechter: bedoeld zal zijn juni 2013 tot en met december 2013), zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;

de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

e wettelijke rente over de onder a tot en met c bedoelde bedragen vanaf de dag van de opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;

€ 544,50 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;

de proceskosten.

3.2

Aan deze vorderingen legt [werknemer] samengevat het volgende ten grondslag.

Op 28 november 2013 heeft hij zich ziek gemeld. Dat heeft hij per sms gedaan bij [O.] van de gemeente [naam gemeente], aangezien alle contact via haar verliep. Daarnaast heeft hij de voicemail van [leidinggevende] ingesproken en heeft hij zich laten controleren door zijn huisarts. Die heeft een brief opgesteld die hij, [werknemer], naar [leidinggevende] heeft gezonden. [gedaagde] heeft hij vervolgens niets vernomen. Evenmin is hij door de arbo-arts opgeroepen. Op de brief [gedaagde] van 28 november 2013 heeft hij niet gereageerd omdat hij er helemaal doorheen zat. Voor het gesprek met [directrice] op 23 december 2013 heeft hij zich afgemeld. Ondanks sommatie heeft [gedaagde] het loon voor de maand december 2013 en de vakantietoeslag over de maanden juni tot en met december 2013 niet aan hem uitbetaald.

3.3

[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [werknemer], althans tot afwijzing van diens vorderingen, met veroordeling van hem in de proceskosten. Zij betwist dat sprake was van ziekte. [werknemer] heeft zich bij haar niet ziekgemeld. Evenmin werd de brief van de huisarts van [werknemer] door haar ontvangen. In de maand december 2013 heeft [werknemer] geen werkzaamheden verricht, terwijl niet vast staat dat hij daartoe niet in staat was. [gedaagde] heeft niet kunnen doen vaststellen dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid. Daarentegen is [werknemer] zonder voorafgaand overleg met [gedaagde] of de bedrijfsarts met vakantie gegaan. Omdat [werknemer] in december 2013 ten onrechte geen werkzaamheden heeft verricht heeft [gedaagde] het loon niet uitbetaald. De vakantietoeslag heeft [gedaagde] niet uitbetaald omdat zij schade heeft geleden, onder andere doordat zij andere werknemers heeft moeten inschakelen om het werk van [werknemer] te doen. [gedaagde] betwist ten slotte een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd te zijn.

4.De beoordeling

4.1

Als door [werknemer] gesteld en door [gedaagde] niet weersproken staat tussen partijen vast dat [gedaagde] het overeengekomen loon voor de maand december 2013 en de vakantietoeslag met betrekking tot de maanden juni 2013 tot en met december 2013 niet heeft uitbetaald. [gedaagde] heeft niet betwist dat het daarbij gaat om de bedragen die [werknemer] thans vordert.

4.2

Op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is [gedaagde] gehouden om het loon en de vakantietoeslag te betalen. [werknemer] heeft zich verbonden om daarvoor arbeid te verrichten. Dit volgt uit artikel 7:610 lid 1 BW. Daarbij diende [werknemer] zich te houden aan voorschriften van [gedaagde] die strekten ter bevordering van de goede orde in de onderneming (artikel 7:660 BW).

4.3

Een voorschrift als hierboven bedoeld betreft de wijze waarop [werknemer] een ziekmelding diende te doen. [gedaagde] heeft op verschillende momenten aan [werknemer] laten weten aan wie en op welke wijze hij zich ziek moest melden: in de arbeidsovereenkomst van 29 januari 2013, in het verslag van het functioneringsgesprek van 10 april 2013 en in gesprekken met hem, zoals volgt uit de e-mail van [leidinggevende] van 19 september 2013 en uit de brief van [directrice] van 28 november 2013. Niettemin heeft [werknemer], die stelt dat hij op 28 november 2013 wegens ziekte de bedongen werkzaamheden niet kon uitvoeren, dit niet op de voorgeschreven en aan hem kenbaar gemaakte wijze aan [gedaagde] doorgegeven. Hij heeft ermee volstaan een WhatsAppbericht te sturen aan een kantoorgenoot bij de gemeente. Gelet op de - herhaalde - instructie van [gedaagde] kan dit bericht niet worden aangemerkt als een ziekmelding aan de werkgever.

4.4 [

werknemer] stelt verder dat hij een brief van 29 november 2013 van zijn huisarts naar [leidinggevende] heeft doorgestuurd. Deze brief luidt als volgt:
“Geachte, heden verwijs ik naar U mijn patient(e) Dhr.[werknemer]
, geb.[geboortedatum]
[adres]
ON[cijfer]
BSN:[BSN]

Laatste tijd veel stress ervaren: moeder TIA gehad, goede vriendin terminaal mammaca. Mogelijk hierdoor toename migraine en rugpijn. Gedachte aan werken geeft irritatie, heeft n.e.z rust nodig.”Echter, waar [gedaagde] stelt dat zij die brief nooit heeft ontvangen en [werknemer] het tegendeel niet kan aantonen, kan thans niet worden vastgesteld dat [gedaagde] door middel van die brief op de hoogte is gebracht van de door [werknemer] gestelde arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] had dan ook geen reden om te veronderstellen dat [werknemer] door ziekte niet in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dat zij daarvan onkundig was had [werknemer] bovendien kunnen afleiden uit de brief van [gedaagde] van 28 november 2013 en de daaropvolgende e-mail van 5 december 2013 waarin aan hem werkzaamheden werden opgedragen ter invulling van de werktijd tot aan het einde van het dienstverband. Daartoe zou geen grond hebben bestaan wanneer [werknemer] ziek was gemeld.

4.5

In de brief van 28 november 2013 heeft [gedaagde] onder meer aan [werknemer] opgedragen om ten behoeve van de gemeente [naam gemeente] een overdrachtsdossier te maken. Ondanks de herinnering per e-mail van 5 december 2013, waarin voor het afronden van die werkzaamheden een uiterste datum werd gesteld, heeft [werknemer] nagelaten die opdracht uit te voeren. Op de genoemde correspondentie heeft hij in het geheel niet gereageerd. Niet dat hij het ermee eens was, niet dat hij het er niet mee eens was en ook heeft hij niet (alsnog) aangegeven dat hij ziek was. Als verklaring daarvoor heeft [werknemer] ter zitting slechts aangevoerd dat hij “er helemaal doorheen zat”. De kantonrechter beschouwt dit echter niet als een toereikende verklaring of goede grond voor het niet reageren door [werknemer]. Ook de brief van de huisarts leidt naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat [werknemer] “er helemaal doorheen zat”. Naar eigen zeggen van [werknemer] had hij rust nodig. [werknemer] heeft op het spreekwoordelijke laatste moment onder verwijzing naar de brief van zijn huisarts, aan [gedaagde] laten weten dat hij niet zou verschijnen bij het op 23 december 2013 geplande gesprek waarvoor hij was opgeroepen. Vervolgens heeft hij wel vanaf 24 december 2013 vakantie genoten, naar [gedaagde] onweersproken heeft gesteld zonder overleg met haar en zonder dat hij daarvoor voldoende verlofuren had.

4.6

Ingevolge artikel 7:627 BW is een werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen werkzaamheden niet heeft verricht. Dit is anders wanneer de werknemer het werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW), bijvoorbeeld ingeval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (artikel 7:629 lid 1 BW). Uit de inhoud van de (summiere) verklaring van de huisarts kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte sprake was. Temeer niet nu [werknemer] zich een dag eerder (bij [O.]) ziek gemeld had in verband met griep. Verder is van belang dat [gedaagde] als gevolg van de handelwijze van [werknemer] de gestelde arbeidsongeschiktheid niet door haar bedrijfsarts heeft laten kunnen controleren.

4.7

Onder bovenstaande omstandigheden (werknemer meldt zich niet op de voorge-schreven wijze ziek, werkgever is niet op de hoogte van de ziekmelding, werknemer reageert
zonder goede grond niet op de brief van 28 november 2013 en/of de e-mail van 5 december 2013 van [gedaagde] ), brengt de hoofdregel van artikel 7:627 BW naar het oordeel van de kantonrechter met zich mee dat [werknemer] geen aanspraak kan maken op het loon over de maand december 2013.

4.8

Ter zitting heeft [werknemer] nog aangevoerd dat de aan de werkzaamheden te besteden tijdsduur beperkt was en het daarom niet gerechtvaardigd is dat het gehele loon niet is uitbetaald. Dit verweer wordt gepasseerd. De kantonrechter ziet wat dat betreft een duidelijke parallel met de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juni 2014 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI-nummer NL:HR:2014:1341) waarin de Hoge Raad over de toepassing van artikel 7:629 lid 3 onder c. BW oordeelde dat een arbeidsongeschikte werknemer die weigert passende arbeid te verrichten, zijn aanspraak op loon verliest, óók over het deel van de werktijd waarvoor de werknemer arbeidsongeschikt is.

4.9

De schade die [gedaagde] stelt te hebben geleden als gevolg van het handelen van [werknemer] heeft zij onvoldoende onderbouwd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:661 BW dat vereist dat schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [werknemer] om hem daarvoor aansprakelijk te kunnen houden. Het thans door [gedaagde] aangevoerde slechte functioneren van [werknemer] heeft [gedaagde] op zijn beloop gelaten. Daarom is de gevorderde vakantietoeslag over de maanden juni tot en met november 2013 ten bedrage van (6 x € 2.826,71 x 0,08 =) € 1.356,82 bruto wel toewijsbaar.
De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag ingevolge artikel 7:625 BW te matigen tot 20%, zijnde € 271,36 bruto.
De wettelijke rente over die beide bedragen is [gedaagde] verschuldigd vanaf 1 januari 2014.

4.1

De sommatie van [werknemer] van 2 mei 2014 leidt niet tot toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten aangezien deze sommatie moet worden geacht te hebben gediend ter voorbereiding van deze procedure en een vergoeding daarvoor enkel in de proceskosten kan zijn inbegrepen.

4.11

Nu beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om, onder afgifte van een deugdelijke bruto/nettospecificatie, aan [werknemer] te betalen het bedrag van € 1.628,18 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2014 tot aan de dag van de volledige betaling;

wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op

8 juni 2016, in aanwezigheid van de griffier.