Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 15/7458 GEMWT VV en BRE 15/7459 GEMWT
uitspraak van 14 januari 2016 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[Naam verzoekers], te [vestigingsplaats verzoekers], verzoekster,
gemachtigde: [naam gemachtigde],
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 10 november 2015 van het college (bestreden besluit) inzake de aan haar opgelegde last onder dwangsom inhoudende het verwijderen en het verwijderd houden van het illegale bouwwerk aan de voorzijde van de horecagelegenheid aan [adres object]. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 17 december 2015. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam gemachtigde]. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam gemachtigde].
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster is eigenaresse van een horecagelegenheid aan [adres object].
Bij brief van 2 mei 2014 is namens verzoekster een overlegverzoek ingediend bij het college om te bespreken wat de mogelijkheden zijn voor het plaatsen van een langere luifel aan de horecagelegenheid [Naam verzoekers], [adres object] en wat de daarvoor benodigde procedures zijn.
Bij brief van 15 september 2014 heeft het college verzoekster medegedeeld dat zowel de luifel als de vaste terrassen in strijd zijn met het vigerende bestemmingsplan [naam bestemmingsplan]. Omdat er geen mogelijkheid is om ontheffing te verlenen, heeft het college aangegeven niet te zullen meewerken aan een dergelijk verzoek. Bovendien vindt het college het niet wenselijk om hier ‘permanente’ bebouwing toe te staan.
Op 31 maart 2015 heeft een toezichthouder van de gemeente [plaats object] geconstateerd dat voor de horecagelegenheid aan [adres object] een bouwwerk is gebouwd zonder omgevingsvergunning.
Bij brief van 24 april 2015 heeft het college verzoekster gewaarschuwd dat het een last onder dwangsom zal opleggen indien zij voor 11 mei 2015 geen einde maakt aan de overtreding door het bouwwerk te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij brief van 19 mei 2015 heeft het college opnieuw zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan verzoekster kenbaar gemaakt. Verzoekster is in de gelegenheid gesteld om voor 3 juni 2015 haar zienswijze kenbaar te maken.
Op 2 juni 2015 heeft verzoekster schriftelijk haar zienswijze kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 10 juni 2015 (primair besluit) heeft het college aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd van € 5000,- per week, met een maximum van € 25.000,- met als doel het verwijderen en verwijderd houden van het illegale bouwwerk aan de voorzijde van de horecagelegenheid gelegen aan [adres object]. Verzoekster heeft een begunstigingstermijn gekregen tot en met 20 juni 2015.
Tegen dit besluit heeft [naam gemachtigde] namens verzoekster op 1 juli 2015 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 juli 2015 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken nadat beslist is op het bezwaar.
Op 30 juli 2015 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren ongegrond verklaard.
Bij brief van 25 november 2015 heeft het college aangegeven de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom op te schorten tot twee weken na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening.
2. Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat handhavend optreden in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Andere horecagelegenheden in [plaats object] hebben vergelijkbare schermen en luifels en daartegen wordt niet handhavend opgetreden. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar een grote hoeveelheid foto’s van enkele tientallen andere terrassen in de [plaats object] binnenstad.
Ten tweede voert verzoekster aan dat het college haar geen duidelijkheid verschaft over wat wel en wat niet is toegestaan. Enerzijds doet zij een beroep op het vertrouwensbeginsel nu volgens haar ambtelijk toestemming is verleend voor de constructie. Anderzijds is zij hierdoor niet in de gelegenheid geweest wijzigingen door te voeren waardoor zij wel aan het gedoogbeleid voor terrasvoorzieningen voldoet.
De begunstigingstermijn is volgens verzoekster onredelijk kort, waardoor verzoekster enerzijds geen tijd heeft zich te beraden op vervolgstappen en anderzijds naleving van de last grote nadelige gevolgen voor de levensvatbaarheid van de horecagelegenheid kan hebben. Tot slot voert zij aan dat het bestreden besluit vooringenomen is genomen, het besluit een motiveringsgebrek kent, de betrokken belangen onjuist zijn afgewogen en zij niet gehoord is door een juist samengestelde hoorcommissie.
Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de uitspraak in beroep.
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
4. Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet onder een overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, onder a en b, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak en onder een herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en/of uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
Ter plaatse van de horecagelegenheid geldt het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan]. Op grond van dit bestemmingsplan rust ter plaatse de “enkelbestemming Verkeer-Verblijf” en de “dubbelbestemming Waarde – Cultuurhistorie”.
Het college heeft beleidsregels vastgesteld voor de inrichting van terrassen in [plaats object].
5. De voorzieningenrechter stelt vast dat ter zitting is gebleken dat waar [foutieve benaming verzoekers] vermeld staat, partijen [Naam verzoekers] bedoeld hebben. Dit geldt zowel bij het maken van bezwaar, het nemen van het bestreden besluit als bij het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening en het instellen van beroep. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat het bezwaar, het verzoek om voorlopige voorziening en het beroepschrift zijn ingediend door [Naam verzoekers] en dat ook het bestreden besluit zich richt op deze rechtspersoon.
6. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen ter zitting hebben aangegeven dat tussen hen niet in geschil is dat de terrasconstructie aan [adres object] in zijn huidige hoedanigheid aangemerkt dient te worden als een gebouw dat op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a van de Wabo vergunningplichtig is. Ook is niet in geschil dat het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] en met redelijke eisen van welstand. Tot slot is niet in geschil dat de constructie gebouwd is zonder dat daarvoor de benodigde omgevingsvergunning is aangevraagd of verleend.
Ook voor de voorzieningenrechter staat dit alles vast. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hierin de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden is gelegen.
7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken, de zogeheten beginselplicht tot handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.1
De voorzieningenrechter overweegt dat het college beleidsregels heeft vastgesteld voor de inrichting van terrassen in [plaats object]. Als een terrasvoorziening wordt gebouwd die past in deze regels, wordt door het college geen omgevingsvergunning meer gevraagd. Ter zitting heeft de gemachtigde van het college erkend dat in veel van deze gevallen er wel een vergunningplicht is, zodat dit beleid als gedoogbeleid moet worden aangemerkt. Het college heeft ter zitting ook erkend dat bouwwerken in afwijking van het gedoogbeleid zonder vergunning zijn toegestaan, mits de afwijking niet te groot is. In het concrete geval van verzoekster heeft het college besloten tot handhaving omdat het hier gaat om een gebouw. Hierdoor ontstaat volgens het college een nog grotere afwijking van het gedoogbeleid dan bij de andere gedoogde bouwwerken en dat verschil maakt dat het college niet bereid is dit bouwwerk te gedogen. Er is op dit moment dan ook geen concreet zicht op legalisatie.
7.2
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het college ter zitting heeft toegelicht dat momenteel een inventarisatie plaatsvindt van gedoogde bouwwerken. Als deze inventarisatie is afgerond, zal het terrassenbeleid herzien worden. Naar alle waarschijnlijkheid zal deze herziening inhouden dat de in het beleid opgenomen grenzen naar boven toe zullen worden aangepast. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor een adequaat en handhaafbaar terrassenbeleid vereist is dat anders dan thans wordt uitgegaan van een (omgevings)vergunningplicht voor in beginsel alle terrassen met vaste schermen. Ook binnen dit uitgangspunt kan het college terrassenbeleid vaststellen, bijvoorbeeld door een daarop afgestemde bebouwingsregeling in (herzieningen van) bestemmingsplannen op te nemen, danwel door beleid voor de afwijkingsbevoegdheid in artikel 2.12 Wabo vast te stellen. Daarmee is echter thans onduidelijk of het college de onderhavige terrasconstructie zal kunnen en willen vergunnen. Daarmee is ook onduidelijk of er sprake zal kunnen zijn van zicht op legalisering.
8. Gelet op het mogelijk zicht op legalisering dat ontstaat met de ophanden zijnde herziening van het terrassenbeleid, is het afbreken van de terrasconstructie thans een te vergaande maatregel. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen Het college zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak, hetgeen concreet betekent dat dit nieuwe besluit op basis van het nieuwe terrassenbeleid zal moeten worden genomen. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.
9. Omdat het beroep gegrond is en het college wordt opgedragen om een nieuw besluit te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van dat nieuwe besluit een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de voorlopige voorziening dat het primaire besluit wordt geschorst. Deze voorziening vervalt twee weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.
10. Nu het beroep gegrond wordt verklaard en een voorlopige voorziening wordt getroffen, dient het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening te vergoeden.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1470,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt het college op om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar;
- schorst het primaire besluit van 10 juni 2015 tot twee weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 662,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1470,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A. Lemaire, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.