ECLI:NL:RBZWB:2016:1666 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Rechtbank oordeelt onrechtmatigheid intrekking aanbestedi...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/311616 / KG ZA 16-102

Vonnis in kort geding van 22 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMK INTERMEDIAIR B.V.,

gevestigd te Baarn,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk (Zuid-Holland),

tegen

1. het openbaar lichaam

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKPLEIN HART VAN WEST-BRABANT,

zetelend te Etten-Leur,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEENBERGEN,

zetelend te Steenbergen,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WOENSDRECHT,

zetelend te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,

zetelend te Bergen op Zoom,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaten mr. N.A.D. Groot en I. Hamers te Brussel (België),

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FBA ADVIESGROEP B.V.,

gevestigd te Bodegraven,

eiseres in het incident,

advocaat mr. H.S. Memelink te Etten-Leur.

Eiseres in de hoofdzaak zal hierna ‘IMK’ worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal worden aangeduid als ‘Werkplein’ en de overige gedaagden tezamen als ‘ISD Brabantse Wal’. Eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging wordt aangeduid als ‘FBA’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de op 16 februari 2016 uitgebrachte dagvaarding met 14 producties;
de aanvullende productie 15 van IMK;
de akte houdende een productie van Werkplein en ISD Brabantse Wal;
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van FBA;
de producties 1 tot en met 4 van FBA;
de mondelinge behandeling ter zitting van 11 maart 2016;
de pleitnota’s van IMK in het incident en in de hoofdzaak;
de pleitnota’s van FBA in het incident en in de hoofdzaak;
de pleitnota van Werkplein en ISD Brabantse Wal.

1.2.

De beslissing op de vordering in het incident is aangehouden tot de datum van de beslissing in de hoofdzaak.

1.3.

Het vonnis is bepaald op 24 maart 2016.

2.De feiten

2.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. Werkplein is een samenwerkingsverband van de gemeenten Etten-Leur, Halderberge, Moerdijk, Roosendaal, Rucphen en Zundert bij de uitvoering van sociale voorzieningen, waaronder de uitvoering van de Participatiewet, het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 (hierna: Bbz), de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (hierna: IOAZ) en gemeentelijke minimaregelingen.

b. De gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht hebben een vergelijkbaar samenwerkingsverband onder de naam Intergemeentelijke Sociale Dienst Brabantse Wal (hierna: ISD Brabantse Wal).

c. Werkplein en ISD Brabantse Wal hebben in het najaar van 2015 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht ‘Uitvoering wetgeving Bbz en Ioaz’, betrekking hebbend op de uitvoering van de Bbz en de IOAZ in de aangesloten gemeenten, met het doel om elk met dezelfde partij een raamovereenkomst te sluiten. De overeenkomst heeft een looptijd van twee jaren en kan twee keer voor de periode van een jaar worden verlengd.

d. De opdracht valt uiteen in drie verschillende soorten activiteiten: 1) het in de pré-startfase begeleiden van cliënten die voornemens zijn om vanuit een uitkeringssituatie te starten als zelfstandige, 2) het adviseren over de levensvatbaarheid van de beoogde onderneming van de cliënt en 3) het uitvoeren van de besluitvorming en de controle op de naleving (ook wel aangeduid als: detachering). De werkzaamheden worden op en vanuit het kantoor van Werkplein respectievelijk ISD Brabantse Wal verricht.

e. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

f. De uiterste datum voor het indienen van een inschrijving is 16 november 2015. Het voornemen tot gunning wordt op 1 december 2015 bekendgemaakt. De beoogde datum van ingang van de raamovereenkomst is 1 januari 2016.

g. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren onder meer de aankondiging, het Beschrijvend Document en een Nota van Inlichtingen.

h. Over de aanleiding tot de opdracht staat in paragraaf 1.5.2. van het Beschrijvend Document geschreven:

‘
Vanwege het specialistische karakter en de omvang van de Bbz- Ioaz- populatie hebben de ISD Brabantse Wal en de Gemeente Roosendaal al een aantal jaren geleden besloten om de Bbz- loaz-uitvoering uit te besteden. De uitbestede uitvoering bij deze twee organisaties had betrekking op:

• Informatieverstrekking aan (potentiële) klanten;

• Het voeren van (intake)gesprekken;

• Inname van aanvragen Bbz- Ioaz;

• Opstellen van bijbehorende rapportages en beschikkingen en;

• Het uitvoeren van Bbz-Ioaz her- en debiteuren(her)onderzoeken;

• Uitvoeren van z.g. levensvatbaarheidsonderzoeken;

• Uitvoeren van re-integratietrajecten gericht op de start als zelfstandig ondernemer.

Vanwege de looptijd van de huidige overeenkomsten van de ISD Brabantse Wal en de Gemeente Roosendaal, een herindeling van de werkzaamheden voor de “Werkplein- gemeenten” teneinde de Participatiewet en aanverwante regelingen zo efficiënt en effectief mogelijk te kunnen uitvoeren, het specialistische karakter van de uitvoering van de Bbz-loaz- dienstverlening, de wens om de werkzaamheden inzake de Bbz-Ioaz- uitvoering structureel te contracteren met de hieraan verbonden hogere contractwaarden en de (schaal)voordelen die een gezamenlijke (intergemeentelijke) aanbesteding kan bieden, is besloten tot dit gezamenlijke aanbestedingstraject.’

Over de omvang van de opdracht staat in paragraaf 1.1. geschreven:

‘
De keuze voor het niet opdelen van de opdracht in percelen en het aangaan van een raamovereenkomst is gemaakt in verband met de voordelen van het hebben van één aanspreekpunt, standaardisatie van de in te zetten producten/diensten en het bereiken van efficiency in het operationele inkoopproces. Verder komt het tegenwoordig steeds vaker voor dat zelfstandigen hun werkzaamheden niet (langer) beperken tot slechts één vestigingslocatie/gemeente. Vanwege de schaalvergroting krijgt de zelfstandige bij zijn/haar bedrijfsvoering in dat geval te maken met regelgeving van verschillende locale overheden en/of uitvoeringsorganisaties. Voor een klantvriendelijke, adequate, effectieve en efficiënte uitvoering van de Bbz-loaz-regeling is het dan in het belang van die zelfstandigen om de uitvoering van deze regelingen neer te leggen bij een

organisatie die in staat is om deze regelingen in volle omvang en voor een groter regionaal gebied te kunnen uitvoeren.’

In paragraaf 2.1. van het Beschrijvende Document staan een aantal algemene voorwaarden geformuleerd die in het kader van deze aanbestedingsprocedure worden gehanteerd. Een van die voorwaarden luidt als volgt:

‘
De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om tot het moment van ondertekening van de beoogde overeenkomst de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen zonder dat de Aanbestedende dienst voor schade, kosten of nakoming kan worden aangesproken. Tevens heeft de Aanbestedende dienst geen verplichting tot gunning. Door het doen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich akkoord met het voorbehoud en het daaromtrent gestelde. Indien de inschrijver gedurende de aanbestedingsprocedure aangeeft dat hij zijn voor de aanbesteding relevante bedrijfsactiviteiten staakt, dan is de Aanbestedende dienst gerechtigd de procedure voor de desbetreffende inschrijver definitief te stoppen en de inschrijving terzijde te leggen.’

i. Zowel IMK als FBA hebben op de opdracht ingeschreven. Werkplein en ISD Brabantse Wal hebben in totaal drie inschrijvingen ontvangen.

j. Op 4 december 2015 hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal aan de inschrijvers bericht dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan IMK. Tegen dat voornemen heeft geen van de inschrijvers binnen vier weken bezwaar gemaakt middels het starten van een kort geding.

k. Op 22 december 2015 hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal aan de inschrijvers laten weten dat zij hebben besloten de definitieve gunningsbeslissing met vier weken uit te stellen ‘wegens ontvangst van een tweetal klachten over de onderhavige aanbesteding’. Daarmee doelen zij op twee klachtprocedures die verschillende gegadigden hebben gestart bij de Commissie van Aanbestedingsexperts over, kort gezegd, de omvang van de opdracht en het niet-opdelen van de gevraagde werkzaamheden in percelen.

l. Bij advies van 16 december 2015 met nummer 317 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts de betreffende klacht gegrond verklaard en geen kans gezien tot het doen van een aanbeveling. Daarbij heeft de Commissie overwogen dat er sprake is van een samenvoeging van opdrachten, te weten detachering, advisering omtrent levensvatbaarheid en uitvoering pré-startfase, en dat Werkplein en ISD Brabantse Wal niet genoegzaam hebben gemotiveerd waarom deze samenvoeging van opdrachten niet onnodig was in de zin van artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012, zulks overigens enkel voor wat betreft het resultaat van hun onderzoek naar de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf. In dat kader overweegt de Commissie het navolgende:

‘
Met betrekking tot het aspect van “de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB”, is de Commissie op basis van de door partijen overgelegde stukken het volgende gebleken. Beklaagde heeft in de Nota van Inlichtingen van 10 november 2015, in antwoord op de haar gestelde vragen, onder andere gesteld dat zij acht heeft geslagen op de samenstelling van de relevante markt. De Commissie leest echter noch in die antwoorden noch in de reactie van beklaagde enige aanduiding van die relevante markt en ook evenmin een opmerking over de invloed van de samenvoeging op de toegang voor het MKB. Het kan zijn dat beklaagde, zoals zij stelt, weliswaar rekening heeft gehouden met het eerste aspect, maar De Commissie is van oordeel dat de inhoud van de verstrekte motivering - hoe kort ook - daar expliciet blijk van zal moeten geven zodat marktpartijen kennis kunnen nemen van de door beklaagde in dat verband gemaakte afwegingen.’

m. Bij advies van 19 januari 2016 met nummer 303 heeft de Commissie voornoemd standpunt letterlijk herhaald, de betreffende klacht gegrond verklaard en geen kans gezien tot het doen van een aanbeveling. In dat advies is een tweede klacht, betrekking hebbend op de proportionaliteit van de gestelde referentie-eis, ongegrond verklaard.

n. Bij bericht van 28 januari 2016 hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal aan de drie inschrijvers meegedeeld dat de lopende aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken. Die beslissing is als volgt gemotiveerd:

‘
Echter, naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure is er door twee gegadigden een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Beide klachten zijn inmiddels door de Commissie gegrond verklaard; zie voor de klachten en de beoordeling ervan door de Commissie de adviezen 303 en 317, welke als bijlage bij deze brief zijn gevoegd.

Aangezien de Commissie van Aanbestedingsexperts de beide klachten gegrond heeft verklaard en inmiddels ook gegadigden dreigen met een juridische procedure, heeft de Aanbestedende dienst besloten om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de opdracht niet te gunnen. Dit conform het gestelde in paragraaf 2.1 van het beschrijvend document:

De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om tot het moment van ondertekening van de beoogde overeenkomst de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen zonder dat de Aanbestedende dienst voor schade, kosten of nakoming kan worden aangesproken. Tevens heeft de Aanbestedende dienst geen verplichting tot gunning. Door het doen van een inschrijving verklaart de inschrijver zich akkoord met het voorbehoud en het daaromtrent gestelde.

De opdracht zal in gewijzigde vorm opnieuw worden aanbesteed.

(…)

Indien u formeel bezwaar wilt maken tegen deze beslissing, dient u binnen 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig te maken tegen de voorgenomen beslissing tot het definitief staken van de aanbesteding.’

o. Op 12 februari 2016 hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal het volgende meegedeeld aan de inschrijvers:

‘
Naar aanleiding van de Europese openbare aanbesteding “uitvoering wetgeving Bbz en Ioaz” ten behoeve van de ISD Brabantse Wal en Werkplein Hart van West-Brabant met kenmerk dCI-000085 hebben wij u op 28 januari jl. bericht dat de Aanbestedende dienst heeft besloten om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de opdracht niet te gunnen. Binnen de in dit bericht opgenomen termijn van 20 kalenderdagen heeft één inschrijver formeel bezwaar aangetekend tegen deze beslissing en aangegeven een kort geding aanhangig te maken tegen deze voorgenomen beslissing tot het definitief staken van de aanbesteding. Wegens de ontvangst van dit formele bezwaar en de daaruit voortkomende opschortende werking zal de bezwaartermijn inzake voornoemde

beslissing worden verlengd tot twee weken na de uitspraak in dit kort geding. Ik hoop u hierbij voldoende te hebben geïnformeerd.’

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

IMK vordert - kort gezegd - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: Werkplein en ISD Brabantse Wal gebiedt de intrekkingsbeslissing van 28 januari 2016 in te trekken binnen twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis en de gunningsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis voort te zetten c.q. te hervatten in de stand waarin deze zich bevond bij het verzenden van de gunningsbeslissing van 4 december 2015, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair: elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van IMK;

een en ander met veroordeling van Werkplein en ISD Brabantse Wal in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vordering legt IMK de volgende argumentatie ten grondslag. Hoewel Werkplein en ISD Brabantse Wal gerechtigd zijn om de aanbestedingsprocedure te staken, staat het hen niet onder alle omstandigheden vrij de aanbesteding in te trekken. Er moet een gegronde reden zijn voor intrekking van de aanbesteding indien deze wordt gevolgd door een heraanbesteding. De door Werkplein en ISD Brabantse Wal opgegeven redenen tot intrekking van de aanbesteding nopen geenszins tot intrekking. Zij kunnen hun keuze tot samenvoeging van de opdrachten alsnog motiveren. Bovendien is een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet bindend. Dat gegadigden enkel dreigen met een gerechtelijke procedure noopt evenmin tot intrekking. Een aanbestedende dienst is enkel tot intrekking verplicht indien zij daartoe in rechte wordt veroordeeld. In dit geval is er binnen de vervaltermijn geen procedure aanhangig gemaakt. Nu de opgegeven redenen niet nopen tot intrekking, is de intrekking onrechtmatig jegens haar, stelt IMK. Verder licht IMK toe dat er haars inziens geen strijd is met artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 omdat er sprake is van één opdracht en er geen sprake is van onnodig samenvoegen.

3.3.

Werkplein en ISD Brabantse Wal voeren verweer. Zij voeren allereerst aan dat zij zich in het Beschrijvende Document het recht hebben voorbehouden om tot het moment van ondertekening van de beoogde overeenkomst de aanbestedingsprocedure te stoppen en om de opdracht niet te gunnen. Door in te schrijven op de opdracht heeft IMK zich daarmee akkoord verklaard, zodat zij niet-ontvankelijk is in haar vordering. Ook uit het beginsel van contractsvrijheid vloeit voort dat de aanbestedende dienst de aanbesteding mag intrekken. Er is in dit geval geen enkele reden om te veronderstellen dat IMK erop mocht vertrouwen dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. De intrekking is niet in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Aan de basis van de intrekking liggen liefst twee adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Hoewel dergelijke adviezen op zichzelf niet bindend zijn mag de aanbestedende dienst daar niet ongeclausuleerd aan voorbij gaan. In ieder geval is het niet zo dat de aanbestedende dienst aan dergelijke adviezen geen belang mag hechten. Zowel op politieke als bestuurlijke gronden worden ze als zwaarwegend aangemerkt. In dit stadium van de aanbestedingsprocedure is het niet mogelijk om het motiveringsgebrek te repareren. Volgens de toelichting bij artikel 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 moet de motivering van de clustering van opdrachten zelfs al vooraf in de aanbestedingsstukken staan. Indien Werkplein en ISD Brabantse Wal ervoor hadden gekozen de aanbesteding voort te zetten, had dat betekend dat het motiveringsgebrek niet gerepareerd had kunnen worden. Die gebrekkige aanbesteding zou een zeer reëel risico op procedures meebrengen. Niet alleen de vrees voor een kort geding maar vooral de aannemelijkheid dat een vordering in kort geding zou worden toegewezen is reden geweest om het besluit tot intrekking te nemen. Van een onrechtmatig handelen is geen sprake.

in het incident

3.4.

FBA vordert in het incident dat de voorzieningenrechter toestaat dat zij tussen komt dan wel zich voegt, met veroordeling van alle verweersters in het incident in de proceskosten. In de hoofdzaak vordert FBA de niet-ontvankelijkverklaring van IMK althans de afwijzing van haar vordering, met veroordeling van IMK in de proceskosten.

3.5.

Aan haar vordering tot tussenkomst subsidiair voeging legt FBA de stelling ten grondslag dat zij belang heeft bij tussenkomst althans voeging omdat de vordering van IMK erop gericht is dat er direct wordt gegund aan IMK zonder dat derden zoals FBA een termijn wordt gegeven om een kort geding aanhangig te maken, terwijl aan FBA schriftelijk te kennen is gegeven door Werkplein en ISD Brabantse Wal dat zij ‘sowieso de gelegenheid krijgt een kort geding aanhangig te maken’ als zou blijken dat na heroverweging toch zou worden gegund aan IMK.

3.6.

Zowel IMK als Werkplein en ISD Brabantse Wal voeren verweer, onder meer stellende dat FBA geen belang heeft bij tussenkomst en als tussenkomende partij niet eens een vordering althans een voldoende bepaalde vordering heeft ingesteld. Volgens IMK heeft FBA evenmin belang bij voeging. Daar komt bij dat FBA niet aangeeft aan wiens zijde zij zich wenst te voegen. Werkplein en ISD Brabantse Wal refereren zich wat betreft de vordering tot voeging aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Kern van het geschil in het incident is de vraag of FBA een rechtens te respecteren belang heeft om zich te mengen in de hoofdzaak. Inzet van die hoofdzaak is het ongedaan maken van de intrekking van de aanbesteding van de opdracht ‘uitvoering wetgeving Bbz-Ioaz’ en de voortzetting en afronding van die aanbestedingsprocedure middels definitieve gunning van de opdracht. FBA heeft wel op deze opdracht ingeschreven, maar blijkens het besluit van Werkplein en ISD Brabantse Wal van 4 december 2015 is de opdracht voorlopig gegund aan IMK. Vaststaat dat FBA tegen dat besluit geen rechtsmiddel heeft aangewend. De Alcateltermijn is op 24 december 2015 ongebruikt verstreken. Sindsdien maakt FBA geen kans meer op gunning van de opdracht en heeft zij geen rechtens te respecteren belang om zich te mengen in de intrekking van de aanbesteding of in de afronding van de gunning.

4.2.

FBA voert aan dat zij meerdere keren de schriftelijke toezegging van Werkplein en ISD Brabantse Wal heeft ontvangen dat zij nog gelegenheid zou krijgen om een kort geding aanhangig te maken tegen de gunning. In dat kader verwijst FBA naar per e-mail gevoerde correspondentie tussen haar en Werkplein en ISD Brabantse Wal op 23 december 2015, 15 januari 2016, 18 januari 2016 en 21 januari 2016. De voorzieningenrechter constateert dat Werkplein en ISD Brabantse Wal daarin inderdaad jegens FBA hebben gecommuniceerd over nieuwe verlengingen van de stand-still-periode of Alcateltermijn en de e-mail van 21 januari 2016 introduceert een bezwaartermijn tegen de definitieve gunningsbeslissing.

IMK stelt dat zij van al deze mededelingen niet op de hoogte is gesteld door Werkplein en ISD Brabantse Wal en dat zij dan ook in de veronderstelling verkeerde dat de stand-still-periode ongebruikt was verstreken. Zowel FBA als Werkplein en ISD Brabantse Wal betwisten niet dat IMK niet op de hoogte is gebracht van deze correspondentie.

De voorzieningenrechter stelt vast dat genoemde correspondentie met FBA mededelingen van rechtspositionele aard bevat die voor alle inschrijvers van belang zijn. De introductie van een bezwaartermijn tegen het besluit tot definitieve gunning komt niet overeen met de planning van de aanbestedingsprocedure zoals beschreven in paragraaf 3.1. van het Beschrijvend Document en ook niet met de gunningsprocedure zoals beschreven in paragraaf 3.7. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat deze gang van zaken in strijd is met de door een aanbestedende dienst in acht te nemen beginselen van transparantie en van gelijke behandeling van inschrijvers.

4.3.

De voorzieningenrechter staat voor de vraag of FBA op basis van de onderlinge

e-mailcorrespondentie met Werkplein en ISD Brabantse Wal gerechtvaardigd erop mag vertrouwen dat zij alsnog bezwaar mag maken tegen of mag meepraten over een (voorlopige) gunning aan IMK. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt de consequente toepassing van de beginselen van transparantie en van gelijke behandeling van inschrijvers in beginsel zwaarder dan de individueel aan FBA gedane toezeggingen. Daarbij weegt mee dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort te beseffen dat aan mededelingen van de aanbestedende dienst die kenbaar niet mede gericht zijn aan alle andere inschrijvers, niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan mededelingen die wel aan alle inschrijvers zijn gedaan.

4.4.

In hun intrekkingsbericht van 28 januari 2016 hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal een nieuwe bezwaartermijn van 20 dagen aangekondigd. Blijkens de bewoordingen van die clausule heeft die bezwaarmogelijkheid uitsluitend betrekking op het intrekkingsbesluit, niet op het besluit tot voorlopige gunning. Ook het elektronische bericht in Negometrix van 12 februari 2016 tot verlenging van de bezwaartermijn ziet blijkens haar bewoordingen op de mogelijkheid van bezwaar tegen de intrekking, niet ook tegen de voorlopige gunning. Aan die mededelingen kan FBA dan ook geen recht ontlenen om alsnog te ageren tegen een (voorlopige) gunning aan IMK.

4.5.

Op basis van voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat FBA in dit stadium van de aanbesteding geen rechtens te respecteren belang meer heeft om in de hoofdzaak over de intrekking van de aanbesteding tussen te komen of zich te voegen aan de zijde van één van partijen in die hoofdzaak.

4.6.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal FBA worden veroordeeld in de kosten van het incident, gevallen aan de zijde van IMK. Die kosten worden begroot op een bedrag van € 816,- aan salaris advocaat. Aangezien FBA haar standpunt in het incident volledig baseert op de toezeggingen die de aanbestedende dienst jegens haar heeft gedaan, zulks in strijd met algemene beginselen van aanbesteding, en aangezien zowel FBA als de aanbestedende dienst in gelijke mate hebben verzuimd (de uitkomst van) die correspondentie te publiceren op Negometrix, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de kosten tussen FBA en de aanbestedende dienst te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

Werkplein en ISD Brabantse Wal stellen zich primair op het standpunt dat IMK niet-ontvankelijk is in haar vordering aangezien zij heeft ingeschreven op de opdracht en zich daarmee akkoord heeft verklaard met de bevoegdheid van Werkplein en ISD Brabantse Wal om de aanbesteding in te trekken en de opdracht niet te gunnen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt die akkoordverklaring echter geenszins mee dat IMK tevens afstand heeft gedaan van het recht om een beslissing tot intrekking van de aanbesteding tot onderwerp van een gerechtelijke procedure te maken. Het fundamentele recht op toegang tot de rechter heeft IMK nog steeds en haar vordering is naar zijn aard spoedeisend, zodat IMK ontvankelijk is in kort geding.

5.2.

Wat betreft de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken, stelt de voorzieningenrechter voorop dat uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat de aanbestedende dienst niet verplicht kan worden een openbaar aanbestede opdracht daadwerkelijk te gunnen en met de winnende inschrijver een overeenkomst te sluiten. In dit geval hebben Werkplein en ISD Brabantse Wal zich in paragraaf 2.1. van het Beschrijvende Document ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de opdracht in te trekken en niet tot definitieve gunning over te gaan. Die vrijheid heeft de aanbestedende dienst niet enkel in uitzonderlijke gevallen. Ook hoeft het besluit tot intrekking van de aanbesteding niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen te berusten.

5.3.

Het Europese Hof van Justitie heeft op 11 december 2014 in het arrest ‘Croce Amica One’ (gepubliceerd als ECLI:EU:C:2014:2435) geoordeeld dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding wel verplicht is de redenen voor zijn besluit mee te delen aan de gegadigden en inschrijvers. Die verplichting is ingegeven door de zorg om in de procedure een minimaal transparantieniveau en daarmee ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, hetgeen de basis van de algemene aanbestedingsregels vormt. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat de aanbestedende dienst niet verplicht is een aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen zolang hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Verder is het Europese Hof van Justitie van oordeel dat een besluit tot intrekking door de rechter moet kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, en wel integraal, om zo te voldoen aan het doel dat tegen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld indien de aanbestedingsregels geschonden zijn. Een besluit tot intrekking behoort niet enkel marginaal getoetst te worden; er moet integraal worden getoetst of de intrekking rechtmatig is.

5.4.

De reden die Werkplein en ISD Brabantse Wal in hun intrekkingsbesluit opgeven voor het staken van de aanbesteding is dat de Commissie van Aanbestedingsexperts twee klachten gegrond heeft verklaard en dat gegadigden dreigen met een gerechtelijke procedure. De voorzieningenrechter moet toetsen of de intrekking om die reden rechtmatig is, bezien in het licht van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

5.5.

De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van Werkplein en ISD Brabantse Wal aldus, dat zij niet in discussie willen gaan over de juistheid van de adviezen 303 en 317 van de Commissie van Aanbestedingsexperts over de toepassing van artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 op de onderhavige aanbesteding. Het oordeel van de Commissie van Aanbestedingsexperts weegt voor hen zwaar en zij schatten in dat, indien een gegadigde op basis van die adviezen een procedure zou starten bij de civiele rechter over de rechtmatigheid van deze geclusterde aanbesteding, zij die procedure zouden verliezen. Om die reden kiezen zij ervoor om zo’n procedure niet af te wachten en de opdracht opnieuw aan te besteden.

5.6.

De voorzieningenrechter gaat toetsen of het door de aanbestedende dienst bedoelde oordeel van de Commissie van Aanbestedingsexperts over de clustering van de onderhavige opdracht noopt tot het staken van de aanbestedingsprocedure. Omdat in het Beschrijvend Document staat dat Werkplein en ISD Brabantse Wal de uitvoering van de Bbz en de IOAZ structureel willen contracteren en zij in lijn daarmee hebben aangekondigd dat zij de opdracht opnieuw gaan aanbesteden, betrekt de voorzieningenrechter bij zijn toetsing ook het feit dat een nieuwe aanbesteding uitsluitend mogelijk is bij een wezenlijke wijziging van de opdracht.

5.7.

De voorzieningenrechter constateert dat de Commissie van Aanbestedingsexperts niet overweegt dat clustering van de gevraagde werkzaamheden niet is toegestaan; zij vindt dat Werkplein en ISD Brabantse Wal enkel onvoldoende hebben gemotiveerd wat naar hun mening voor onderhavige opdracht de relevante markt is en welke invloed de clustering van werkzaamheden heeft op de toegankelijkheid van de opdracht in deze geclusterde vorm voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf. De voorzieningenrechter staat in de kern dan ook voor de vraag of dit motiveringsgebrek noopt tot staking van de aanbesteding.

5.8.

Werkplein en ISD Brabantse Wal stellen zich op het standpunt dat het in deze fase van de aanbestedingsprocedure, dat wil zeggen sinds de voorlopige gunning van de opdracht, procedureel niet meer mogelijk is om het motiveringsgebrek te herstellen. Zij stellen niet dat zij inhoudelijk niet in staat zijn om het motiveringsgebrek te herstellen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat, sinds het verstrijken van de Alcateltermijn, het in de lopende aanbestedingsprocedure ook niet meer nodig is de motivering aan te vullen. IMK zal de gegunde opdracht niet aanvechten; de twee andere inschrijvers kunnen de opdracht en de gunning niet meer aanvechten. Werkplein en ISD Brabantse Wal hebben in dit stadium enkel nog iets te duchten van de niet-inschrijvende gegadigden die een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts hebben ingediend en gelijk hebben gekregen. Indien Werkplein en ISD Brabantse Wal als aanbestedende dienst in die procedure in staat zijn de ontbrekende motivering alsnog te geven, verwacht de voorzieningenrechter dat de alsdan oordelende rechter de onderhavige aanbesteding niet onrechtmatig zal verklaren. Hooguit zal ter sprake kunnen komen of de opdracht behoort te worden verdeeld in percelen. Heraanbesteding van de opdracht met verdeling van de werkzaamheden in percelen is echter geen wezenlijke wijziging van de onderhavige opdracht en dus een doodlopende weg. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het staken van de lopende aanbesteding en het aankondigen van een heraanbesteding, om reden van het door de Commissie van Aanbestedingsexperts bedoelde motiveringsgebrek, in strijd is met het verbod van willekeur en het transparantiebeginsel en daarmee onrechtmatig.

5.9.

Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de voorzieningenrechter het primair gevorderde als navolgend zal toewijzen. Gelet op de geconstateerde schendingen van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling zal de voorzieningenrechter bepalen dat de aanbestedingsprocedure wordt hervat in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de voorwaardelijke gunning van de opdracht aan IMK op 4 december 2015 alsmede dat de Alcateltermijn moet worden geacht te zijn verstreken. Vanwege het beginsel van contractsvrijheid kan niet worden bepaald dat de aanbestedingsprocedure met een gunning moet worden afgerond. Voor versterking van de veroordelingen met een dwangsom ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding nu Werkplein en ISD Brabantse Wal hebben gesteld dit vonnis vrijwillig na te zullen leven.

5.10.

Als de in het ongelijk te stellen partij zullen Werkplein en ISD Brabantse Wal in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IMK worden begroot op een bedrag van € 1.471,-, samengesteld uit een bedrag van € 655,- aan griffierecht en een bedrag van € 816,- aan salaris advocaat. Ook de gevorderde rente en de nakosten zullen worden toegewezen zoals gevorderd.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

wijst de vordering van FBA tot tussenkomst c.q. voeging af;

veroordeelt FBA in de proceskosten in het incident, gevallen aan de zijde van IMK en tot op heden begroot op € 816,00;

compenseert de proceskosten tussen enerzijds FBA en anderzijds Werkplein en ISD Brabantse Wal, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

veroordeelt Werkplein en ISD Brabantse Wal om hun beslissing van 28 januari 2016 tot staking van de Europese openbare aanbesteding van de opdracht ‘Uitvoering wetgeving Bbz-Ioaz’ met kenmerk dCI-00085 binnen twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken en dit schriftelijk aan de inschrijvers op deze aanbesteding te bevestigen;

gebiedt Werkplein en ISD Brabantse Wal om de Europese openbare aanbesteding van de opdracht ‘Uitvoering wetgeving Bbz-Ioaz’ met kenmerk dCI-00085 binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis te hervatten in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van het verzenden van de beslissing van 4 december 2015 tot voorwaardelijke gunning van de opdracht aan IMK en om deze aanbesteding in die stand voort te zetten, met dien verstande dat de stand-still-termijn als bedoeld in artikel 2.127 van de Aanbestedingswet 2012 wordt geacht te zijn verstreken;

veroordeelt Werkplein en ISD Brabantse Wal in de proceskosten, gevallen aan de zijde van IMK, tot op heden begroot op € 1.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf zeven dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Werkplein en ISD Brabantse Wal in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Werkplein en ISD Brabantse Wal niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van acht dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in aanwezigheid van mr. De Baar, griffier, bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.