ECLI:NL:RBZWB:2015:813

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaaknummer 2771501 CV EXPL 14-1151

vonnis van 11 februari 2015

in de zaak van

de[eisers]
,

beide gevestigd en hoofdkantoor houdende te [woonplaats],

[eisers]gevestigd en hoofdkantoor houdende te [woonplaats]; alsmede
[eisers],
gevestigd en hoofdkantoor houdende te[woonplaats],
eiseressen,
gemachtigde: mr. R.A.A. Duk, advocaat te ’s-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap
[gedaagde],

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde,

procederend in de persoon van haar directeur, de heer [naam].

Partijen zullen hierna door de kantonrechter ook [eisers] (eiseres sub 4.) en [gedaagde] worden genoemd.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

a. de dagvaarding van 10 januari 2014 met producties;

b. de conclusie van antwoord met producties;

c. de conclusie van repliek;

d. de conclusie van dupliek;

e. de brief van mr. Duk van 7 augustus 2014, met een akte als productie;

f. de brief van de heer Leuris van 8 augustus 2014.

Hierna is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1

Eiseressen vorderen om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

a. [gedaagde] te veroordelen om aan [eisers] te verstrekken de door [eisers] gevraagde gegevens met betrekking tot de in de periode van april tot en met oktober 2012 door [gedaagde] als chauffeurs ingezette ZZP’ers; een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag waarop [gedaagde] na betekening van het te wijzen vonnis nalatig blijft de gegevens integraal te verstrekken;
b. voor recht te verklaren dat artikel 53 van de CAO Besloten Busvervoer (hierna: CAO BB) zoals dat in 2012 en 2013 gold en thans geldt, rechtsgeldig en/of niet in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw);
c. voor recht te verklaren dat de voor een ZZP’er die als chauffeur voor [gedaagde] werkt, verschuldigde bijdrage wordt bepaald op de in artikel 9 van de CAO BB voor zogeheten M.U.P.-krachten subsidiair op de in artikel 10 van de CAO BB voor uitzendkrachten bepaalde wijze;
d. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

2.2

[gedaagde] heeft tegen de vorderingen uitvoerig verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen dan wel tot afwijzing van hun vorderingen.

2.3

Op de standpunten van partijen zal de kantonrechter hierna in de beoordeling zo nodig nader ingaan.

3.Toepasselijke bepalingen

a. Artikel 9 van de bij ministerieel besluit van 16 mei 2013 algemeen verbindend verklaarde CAO BB luidt als volgt:
M.U.P.-kracht/ ZZP-er/freelancer

1. De bepalingen van deze CAO zijn naar rato van het aantal gewerkte uren op M.U.P.-krachten van toepassing, met uitzondering van de artikelen 29, 30, 56,57 en 58 en met inachtneming van de volgende leden van dit artikel. Om een evenwichtige arbeidsverhouding te bevorderen dient de inlenende werkgever zich ervan te verzekeren dat de bepalingen van de CAO van toepassing zijn op de ZZP-er en freelancer met uitzondering van de artikelen 29, 30, 56, 57 en 58. Dat de inlenende werkgever zich dient te verzekeren dat de bepalingen van de CAO van toepassing zijn op de ZZP-er en freelancer geldt ook voor alle onderstaande leden van dit artikel, met dien verstande dat waar M.U.P.-kracht staat ook ZZP-er/freelancer gelezen moet worden. Zie daarvoor in het bijzonder artikel 53 lid 1.

2. De loonberekening geschiedt naar rato van het aantal gewerkte uren volgens artikel 21.

3. Het uurloon is gebaseerd op ten minste 5 ervaringsjaren van de bij de functie behorende loonschaal van de M.U.P.-kracht. Het uurloon is verhoogd met 8% vakantietoeslag en vervolgens met 10% wegens aanspraak op vakantiedagen en werkgelegenheidsdagen.

4. De M.U.P.-kracht verdient tenminste per uur: het uurloon behorende bij

schaal 5. Zie verder bijlage 2 lonen voor de rijdende werknemers.

Het loon van de M.U.P.-kracht wordt per 1 januari 2013 met 0,7% verhoogd.

5. In aanvulling op het bepaalde in lid 3 wordt voor een M.U.P.-kracht met een dienstverband van 50% of meer ten behoeve van de vaststelling van de loontrede ieder volledig jaar dat de dienstbetrekking voortduurt in aanmerking genomen als volledig ervaringsjaar.

6. Bij aanbod van werk is de werkgever verplicht het werk eerst aan te bieden aan werknemers met een fulltime of parttime dienstverband voor onbepaalde tijd, alvorens het kan worden aangeboden aan parttimers met een dienstverband voor bepaalde tijd. Pas in laatste instantie mag het werk worden aangeboden aan M.U.P.-krachten en uitzendkrachten en personen welke inkomsten uit vroegere arbeid hebben conform de wet op de inkomstenbelasting.

b. Artikel 53 van deze CAO luidt als volgt:
Eis van dienstbetrekking en informatieplicht

1. Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn.

2. Het in lid 1 genoemde verbod geldt niet in geval van:

a. Collegiale inleen van werknemers van andere houders van vergunningen voor het verrichten van collectief personenvervoer.

b. Internationaal vervoer van niet-ingezetenen met buitenlandse chauffeurs in opdracht van een buitenlandse onderneming, waarbij vooral te denken is aan zulk vervoer dat in overwegende mate in het buitenland wordt verricht en waarvoor de Minister van Verkeer & Waterstaat onder de werking van de Wet Personenvervoer 1988 ontheffing heeft verleend.

c. Uitzendkrachten.

3. De vervoerder als bedoeld in lid 1 is gehouden de STO maandelijks achteraf op de hoogte te brengen van het aangaan, het wijzigen en het beëindigen van een dienstbetrekking als bedoeld in lid 1. Hiervoor zijn meldingformulieren bij de STO verkrijgbaar.

4. De vervoerder als bedoeld in lid 1 is gehouden STO melding te doen van de inzet van uitzendkrachten/ZZP-ers/ freelancers en werknemers die op basis van detachering in zijn bedrijf worden ingezet. Hiervoor zijn meldingsformulieren bij de STO verkrijgbaar.

5. De STO is bevoegd om de gegevens, verkregen als gevolg van de informatieplicht als bedoeld in lid 3 en 4, aan te wenden voor het houden van toezicht op de naleving van de CAO in samenhang met andere wettelijke bepalingen en in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties.

c. De artikelen 3 en 4 van de bij ministerieel besluit van 27 februari 2013 algemeen verbindend verklaarde CAO Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer (hierna: CAO [eisers]) luiden -voor zover thans van belang- als volgt:

Artikel 3
Verplichtingen werkgever

1. De werkgever is aan de Stichting Fonds Scholing en Ordening voor het Besloten Busvervoer een jaarlijkse bijdrage van 1,15 % van het loon als bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, derhalve zonder toepassing van een franchise, verschuldigd (…).

Artikel 4
Vaststelling en betaling bijdrage

1. De werkgever is verplicht op de tijdstippen, op de wijze en over de tijdvakken als door de Stichting bepaald, de gegevens te verstrekken die de Stichting nodig heeft om de door de werkgever volgens artikel 3 verschuldigde bijdrage vast te stellen (…).

d. Artikel 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst luidt -voor zover thans van belang- als volgt:

1. Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsover-eenkomsten in acht te nemen.

2. Zij kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers is bepaald, vindt dan overeenkomstige toepassing.

e. Artikel 6 lid 1 van de Mw, waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna:VWEU), luidt als volgt: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

f. Artikel 16 sub a van de Mw luidt als volgt: Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor:

een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.

4.4. De beoordeling

De vordering onder 2.1 sub a (de informatieverplichting van [gedaagde])

4.1

[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord (bladzijden 24, 25 en 44) aangevoerd dat zij de gevraagde gegevens medio november 2013 aan [eisers] heeft toegezonden. Zij ging er vanuit dat deze gegevens compleet waren. Nadat zij bij dagvaarding had vernomen dat dit niet het geval was, heeft zij de ontbrekende gegevens op 21 januari 2014 aangeleverd bij [eisers].

4.2

[eisers] heeft deze stelling van [gedaagde] niet dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het moet er in deze procedure dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde] aan haar uit artikel 4 van de CAO [eisers] voortvloeiende informatieverplichting over de gevorderde periode heeft voldaan. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter de vordering van [eisers] bij gebrek aan belang zal afwijzen. In de conclusie van repliek heeft [eisers] weliswaar nog verwezen naar een e-mailbericht van [gedaagde] van 30 januari 2014 (14:39 uur), maar zoals [gedaagde] in haar conclusie van dupliek met juistheid heeft opgemerkt gaat deze e-mail niet over de in deze procedure gevraagde controleperiode van april 2012 tot en met oktober 2012, maar over het controlejaar 2013.

De vordering onder 2.1 sub b (de verklaring voor recht inzake artikel 53 CAO BB)

4.3

Partijen verschillen van mening over de vraag of artikel 53 CAO BB, dat de inzet van ZZP’ers als chauffeur verbiedt, in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw.
Onder verwijzing naar Europese rechtspraak achten eiseressen artikel 53 CAO BB rechtens toelaatbaar. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat artikel 53 CAO BB in strijd is met artikel
6 lid 1 Mw en verwijst daarvoor onder andere naar het Toetsingskader AVV, het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 27 oktober 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI-nummer 2010:BO3551) alsmede de politieke motie van de VVD en D66 van
12 december 2013 (kamerstuk 29544-493, vergaderjaar 2013-2014).

4.4

De kantonrechter stelt voorop dat voor de uitleg van artikel 6 lid 1 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJEU) over artikel 101 VWEU (vgl. HR 20 december 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder ECLI-nummer 2013:2123). In dat verband is het volgende van belang.
In het in de vorige rechtsoverweging genoemde vonnis heeft de Rechtbank ’s-Graven-
hage, kort samengevat, geoordeeld dat het opnemen van minimumtarieven voor ZZP’ers in de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten in strijd is met het mededingingsrecht.
Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld en bij arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 9 juli 2013 (tot nu toe nog niet gepubliceerd) heeft het Gerechtshof de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld:
“1) moeten de mededingingsregels van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, afgesloten tussen verenigingen van werkgevers en van werknemers, waarin is bepaald dat zelfstandigen, die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de werknemers die onder de werking van de cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, reeds op grond dat die bepaling voorkomt in een cao, buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt?

2) indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, valt die bepaling dan buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU in het geval deze bepaling (mede) bedoeld is ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder de werking van de cao vallen en is het daarbij nog van belang of die arbeidsvoorwaarden daardoor rechtstreeks of slechts indirect worden verbeterd?”

4.5

Bij arrest van 4 december 2014 onder ECLI-nummer EU:C:2014:2411 (gepubliceerd in de JAR 2015/19) heeft het HvJEU onder meer overwogen:
“Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vragen dus worden geantwoord dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereen-komst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners “schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.”

4.6

Bovenstaand arrest van het HvJEU acht de kantonrechter ook van belang voor de mededingingsrechtelijke uitleg van artikel 53 CAO BB. Op grond van de uitspraak van het HvJEU is de kantonrechter van oordeel dat (ook) artikel 53 CAO BB slechts rechtsgeldig is voor ZZP’ers die “schijnzelfstandigen” zijn als bedoeld in het arrest van het HvJEU.
Voor ZZP’ers als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101 lid VWEU, mist artikel 53 CAO BB dus rechtsgevolg. De gevraagde verklaring voor recht zal met inachtneming van deze uitleg worden toegewezen. De verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu een verklaring voor recht zich daar niet toe leent.

De vordering onder 2.1 sub c (de verklaring voor recht inzake de door [gedaagde] verschuldigde bijdrage)

4.7

[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord (bladzijden 43 en 44) aangevoerd dat een ZZP’er niet wettelijk verplicht kan worden tot afdracht premies [eisers] noch pensioenpremie.

4.8

Eiseressen zijn op de stelling van [gedaagde] bij conclusie van repliek noch bij akte nader ingegaan.

4.9

Onder verwijzing naar bovenstaand arrest van het HvJEU van 4 december 2014 is de kantonrechter allereerst van oordeel dat de in artikel 9 CAO BB neergelegde minimum-tarieven voor ZZP’ers slechts rechtsgeldig zijn voor “schijnzelfstandigen” als bedoeld in het arrest van het HvJEU. Vervolgens is voor de kantonrechter onduidelijk gebleven wat eiseressen concreet bedoelen met
“de verschuldigde bijdrage”. Is dat (alleen) de in artikel 3 van de CAO SFO door [gedaagde] verschuldigde bijdrage of wordt daarmee tevens nog iets anders bedoeld ? Eiseressen hebben dat ook in hun conclusie van repliek en in hun akte niet nader onderbouwd. Gelet hierop komt deze voor de kantonrechter onduidelijk geformuleerde vordering, die, naar moet worden aangenomen, bij toewijzing tevens executieproblemen zal meebrengen, niet voor toewijzing in aanmerking.

De proceskosten

4.1

In de uitkomst van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- verklaart voor recht dat artikel 53 CAO BB rechtsgeldig is voor ZZP’ers die “schijnzelfstandigen” zijn als bedoeld in het HvJEU-arrest van 4 december 2014 (FNV KIEM/Staat der Nederlanden), maar geen rechtsgevolg heeft voor ZZP’ers als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101 lid VWEU;

- compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op
11 februari 2015.