ECLI:NL:RBZWB:2015:7626

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/304786 / KG ZA 15-587

zaaknummer / rolnummer: C/02/304788 / KG ZA 15-588

zaaknummer / rolnummer: C/02/304794 / KG ZA 15-589

zaaknummer / rolnummer: C/02/304659 / KG ZA 15-577

zaaknummer / rolnummer: C/02/304801 / KG ZA 15-591

Vonnis in kort geding van 26 november 2015

in de zaak met rolnummer C/02/304786 / KG ZA 15-587 van

de stichting

STICHTING VALKENHOF,

gevestigd te Valkenswaard,

eiseres,

advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

in de zaak met rolnummer C/02/304788 / KG ZA 15-588 van

de stichting

STICHTING VOOR VERPLEEG- VERZORGINGS- EN WOONFACILITEITEN LAND VAN HORNE,

gevestigd te Weert,

eiseres,

advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

in de zaak met rolnummer C/02/304794 / KG ZA 15-589 van

de stichting

STICHTING SINT ANNAKLOOSTER,

gevestigd te Eindhoven,

eiseres,

advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

in de zaak met rolnummer: C/02/304659 / KG ZA 15-577 van

de stichting

STICHTING JOODS BEJAARDENCENTRUM DEN HAAG,
tevens h.o.d.n. Mr. L.E. Visserhuis,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg te Den Haag,

in de zaak met rolnummer: C/02/304801 / KG ZA 15-591 van

de stichting

STICHTING LAURENS,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. D. Dijkmans van Gunst te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CZ ZORGKANTOOR BV,

gevestigd te Tilburg,

gedaagde in alle zaken van de hiervoor genoemde eiseressen,

advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als Valkenhof, Land van Horne, Sint Annaklooster, Mr. L.E. Visserhuis en Laurens. Eiseressen gezamenlijk worden hierna “de zorgaanbieders” genoemd en gedaagde zal worden aangeduid als CZ.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van Valkenhof,
de dagvaarding van Land van Horne,
de dagvaarding van Sint Annaklooster,
de namens Valkenhof, Land van Horne en Sint Annaklooster in het geding gebrachte producties 1 tot en met 20,
de dagvaarding van het Mr. L.G. Visserhuis met 14 producties,
de dagvaarding van Laurens met 16 producties,
de conclusie van antwoord van CZ met 8 producties,
de mondelinge behandeling op 10 november 2015
de pleitnota van Valkenhof, Land van Horne en Sint Annaklooster,
de pleitnota van Laurens,
de pleitnota van Mr. L.G. Visserhuis,
de pleitnota van CZ.

1.2.

De drie advocaten van de zorgaanbieders hebben de standpunten van de zorgaanbieders gezamenlijk naar voren gebracht. Daartoe hebben zij het pleidooi van de zorgaanbieders in drie delen opgesplitst, waarvan iedere advocaat een deel voor zijn rekening heeft genomen.

2.Het geschil

2.1.

De zorgaanbieders vorderen -samengevat- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair: CZ beveelt om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis met ieder van de zorgaanbieders een overeenkomst in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 ter uitvoering van de Wlz (Wet langdurige zorg) aan te gaan van dezelfde orde en grootte (voor de duur van twee jaar en met een maximale tariefopslag van 100%) als waarvoor ieder van de zorgaanbieders zich tijdig bij CZ hebben ingeschreven, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag dat CZ met dit bevel in gebreke blijft;

Subsidiair: CZ beveelt het door haar op 28 augustus 2015 genomen besluit op de Inschrijving Wlz 2016 te heroverwegen en daarover binnen 2 weken na betekening van dit vonnis opnieuw te beslissen, in die zin dat de inschrijvingen van ieder van de zorgaanbieders voldoen aan alle gestelde toetredingseisen en dat in navolging daarvan de zorgaanbieders in aanmerking komen voor de overeenkomst waarvoor zij in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 hebben geopteerd, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 10.000,00 per dag voor iedere dag dat CZ met dit bevel in gebreke blijft;

CZ veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een bedrag voor het salaris van de advocaten van de zorgaanbieders alsmede tot betaling van nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2.

CZ voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De feiten

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

CZ is een Wlz-uitvoerder in de zin van artikel 4.1.1. van de Wet langdurige zorg, die in de regio’s waarvoor CZ voorheen als zorgkantoor was aangewezen, het inkoopbeleid uitvoert waarvoor het raamwerk in het verband van Zorgverzekeraars Nederland is vastgesteld.

Uit hoofde van de Wet langdurige zorg is voor de zorg waarop aanspraak bestaat een sectorindeling gemaakt (verpleging en verzorging, geestelijke gezondheidszorg en gehandicaptenzorg) en zijn voor de drie sectoren eigen inkoopkaders vastgesteld die alle dezelfde toetredingseisen kennen. In alle drie sectoren geldt de toetredingseis dat aan de Zorgbrede Governancecode (hierna: “de ZGC”) aantoonbaar uitvoering moet zijn gegeven.

CZ heeft bij brief van 27 maart 2015 aan zowel de raden van bestuur als de raden van toezicht van de gecontracteerde zorgaanbieders, vooruitlopend op de inkoopprocedure 2016, onder meer medegedeeld:
“(…..)De Zorgbrede Governancecode is een breed door zorgaanbieders gedragen statuut voor goed bestuur. U bent hiermee bekend omdat CZ gedurende een reeks van jaren in het kader van zorginkoopprocedures verlangt dat de code aantoonbaar is ingevoerd en in die jaren op de naleving van verschillende voorschriften uit de code controles heeft uitgevoerd.(…..)In de afgelopen jaren hebben wij telkens moeten vaststellen dat zorgaanbieders onvoldoende oog hebben voor de statutaire borging van de code en in ieder jaar hebben wij maatregelen moeten nemen tegen zorgaanbieders die hun statuten nog niet aan de code hadden aangepast op het onderdeel waarop onze controle toen gericht was.Wij willen een bijdrage leveren aan het voorkomen van deze problemen en daarom nogmaals benadrukken dat wij de eis dat de code aantoonbaar moet zijn ingevoerd, zo verstaan dat de voorschriften van de code statutair verankerd dienen te zijn, dat aan de voorschriften effectief uitvoering wordt gegeven en dat zowel die verankering als die uitvoering voor ons kenbaar moeten zijn.(…..)Voor alle duidelijkheid leggen wij nog eens uit hoe wij in het kader van de controle op de bekwaamheidseis dat de code aantoonbaar moet zijn ingevoerd, menen dat aan de vereisten uit die code voldaan moet worden en wij vragen u, bij voorkeur met een jurist of notaris, het onderstaande goed te bestuderen. Om een ongelijke behandeling te voorkomen, laten wij u ook weten dat het zorgkantoor geen antwoord kan en zal geven op vragen die betrekking hebben op de statuten van uw organisatie in relatie tot de code. Daarvoor kunt u bij een deskundige te rade gaan, zoals bijvoorbeeld uw notaris.CZ meent dat de vereisten uit de Zorgbrede Governancecode ten minste op deze wijze geborgd dienen te zijn: de statuten dienen een bepaling te kennen ter uitvoering vanartikel 2.2 van de code (….),artikel 2.3 van de code (….),artikel 3.2 derde lid van de code (…),artikel 3.3 tweede lid van de code (….),artikel 3.3 derde lid van de code (…..),artikel 4.4 derde lid van de code (….)artikel 4.4 vierde lid van de code (….) enartikel 4.5 vijfde lid van de code (….).- de statuten dienen te voorzien in de instelling en instandhouding van een toezichthoudend orgaan dat meervoudig samengesteld dient te zijn en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar is uit de inschrijving in het handelsregister,- de statuten dienen een bepaling te bevatten ter uitvoering van artikel 4.2 van de code waarin eisen zijn gesteld aan de benoeming, ontslag en schorsing van leden van de raad van toezicht: wij wijzen er op dat als de statuten een regeling voor schorsing kennen, voldaan dient te zijn aan de eis van artikel 4.2 negende lid van de code en dat diezelfde eis geldt voor de regeling van ontslag,- de statuten van een zorgaanbieder die vennootschap is, dienen een bepaling te bevatten ter uitvoering van

artikel 4.3 derde lid van de code (….),artikel 5.3 van de code (…..) enartikel 5.4 van de code (….)

Naar aanleiding van kritiek van zorgaanbieders en hun brancheorganisaties op de brief van 27 maart 2015 heeft CZ een bijlage 3 bij de inkoopdocumenten uitgegeven waarin CZ een nadere toelichting geeft op de toetredingseis dat de ZGC aantoonbaar moet zijn ingevoerd. Daarin geeft CZ aan dat - anders dan in de brief van 27 maart 2015 - de onderwerpen die zijn geregeld in de artikelen 2.2, 2.3, 3.3 tweede lid, 4.3 derde lid, 4.4 derde lid, 4.4 vierde lid, 5.3 en 5.4 van de ZGC in de statuten mogen worden geregeld maar het een zorgaanbieder vrijstaat daarin ook op andere wijze te voorzien met inachtneming van de voorwaarden die CZ heeft gesteld in onderdeel 2. van de toelichting. CZ staat niet toe dat met betrekking tot deze onderwerpen een beroep wordt gedaan op het “pas toe of leg uit” beginsel.

Naar aanleiding van bezwaren van zorgaanbieders en hun brancheorganisaties tegen bijlage 3 bij de inkoopdocumenten heeft CZ in een Nota van Wijziging van 12 juni 2015 de uitleg van de toetredingseis versoepeld door ruimte te bieden voor toepassing van het “pas toe of leg uit” beginsel. Een beroep op dat beginsel doen is mogelijk indien een zorgaanbieder
“geconfronteerd wordt met een onvoorziene ontwikkeling van incidentele aard en een passend antwoord alleen gegeven kan worden in de vorm van een op maat gesneden oplossing voor dat ene geval”.In de statuten moeten zijn geregeld de artikelen 2.2 derde lid, artikel 3.2 derde lid, artikel 3.3 derde lid, meervoudigheid van het toezichthoudend orgaan, artikel 4.2 en artikel 4.5 vijfde lid van de ZGC.

De door de zorgaanbieders en hun brancheorganisaties aangevoerde bezwaren tegen de Nota van Wijziging zijn onderwerp van overleg geweest tussen CZ en de organisaties, dat heeft geleid tot een nadere Nota van Wijziging van 2 juli 2015. In deze nadere Nota van Wijziging geeft CZ aan dat de onderwerpen die zijn geregeld in de artikelen 2.2, 3.2 derde lid, 3.3 derde lid, 4.3 derde lid, 4.4 derde lid en 4.5 vijfde lid van de ZGC in de statuten mogen worden geregeld, maar het een zorgaanbieder vrijstaat daarin ook op andere wijze te voorzien met inachtneming van de voorwaarden die CZ heeft gesteld in onderdeel 2. Statutair moeten de volgende artikelen van de ZGC worden geregeld: artikel 2.2 derde lid, meervoudigheid van het toezichthoudend orgaan en artikel 4.2.

Naar aanleiding van de nadere Nota van Wijziging van 2 juli 2015 hebben Actiz (organisatie voor zorgondernemers), VGN (Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland) en GGZ (Geestelijke Gezondheids Zorg) na overleg met CZ een “Handreiking voldoen voorwaarden governance juli 2015 “ uitgebracht, waarin tekstvoorstellen voor de statuten en reglementen zijn opgenomen waarvan CZ heeft laten weten dat zij statuten dan wel reglementen die zo nodig zijn aangepast conform die handreiking niet op die punten zal afkeuren bij de zorginkoop 2016. Deze handreiking is op 17 juli 2015 door de zorgaanbieders ontvangen.

CZ heeft anders dan voorheen geen steekproefsgewijze controle van de statuten uitgevoerd, maar de statuten gecontroleerd van alle ongeveer 240 partijen die kenbaar hebben gemaakt voor een overeenkomst in aanmerking te willen komen.

CZ heeft de zorgaanbieders bij brieven van 28 augustus 2015 bericht dat zij niet voor een overeenkomst in aanmerking kwamen omdat hun statuten niet voldeden aan de door CZ gestelde toetredingseis en de daarop gegeven toelichting.

Nadat CZ was gebleken dat de statuten van 82 ingeschreven instellingen niet voldeden aan de door haar gestelde toetredingseis heeft CZ, teneinde te kunnen voldoen aan haar zorgplicht, besloten een tweede ronde in te lassen voor de partijen die in de eerste ronde niet voor een overeenkomst in aanmerking waren gekomen omdat hun statuten niet voldeden aan de toetredingseis dat de ZGC aantoonbaar moet zijn ingevoerd.

In die tweede ronde, waarin de partijen die het betrof vóór 18 september 2015 aangepaste statuten moesten indienen, bood CZ een overeenkomst aan voor de duur van één jaar in plaats van eerder twee jaar en heeft CZ de tariefopslag van maximaal 3% die in de eerste ronde verdiend kon worden, beperkt tot 90% daarvan.

Voorafgaand aan de sluiting van de inschrijvingstermijn van de tweede procedure, heeft CZ bij brief van 11 september 2015 aangekondigd de middelen die in de tweede ronde als gevolg van de verlaagde opslag niet aan zorgaanbieders ter beschikking worden gesteld, te reserveren ten behoeve van de betrokken zorgaanbieders.

De zorgaanbieders hebben tijdig aangepaste statuten ingediend en hebben inmiddels ieder met CZ een overeenkomst gesloten voor 2016 op grond waarvan zij zorg kunnen leveren aan verzekerden in de zin van de Wet langdurige zorg, met dien verstande dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en met een tariefopslag die is beperkt tot 90% van het percentage van maximaal 3% waarvoor een instelling in de eerste procedure in aanmerking had kunnen komen.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van de zorgaanbieders vloeit voort uit het karakter van een zorginkoopprocedure en het feit dat de zorgaanbieders op grond van het Zorginkoopdocument 2016 en de beslissing van 28 augustus 2015 binnen twintig dagen na 28 augustus 2015, derhalve uiterlijk op 17 september 2015, op straffe van verval van recht in kort geding tegen die beslissing dienden op te komen.

Voldoende aannemelijk is dat een overeenkomst voor twee jaar de zorgaanbieders meer zekerheid biedt dan een overeenkomst voor een jaar, in die zin dat dit onder andere het aantrekken van investeringen makkelijker maakt, zoals de zorgaanbieders stellen. Daarnaast hebben de zorgaanbieders spoedeisend belang om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de door CZ gestelde statutaire vereisten, omdat in het voorjaar van 2016 weer met de inkoop voor 2017 zal worden gestart.

4.2.

Bij de beoordeling van beslissingen van CZ op basis van door haar vastgestelde Inkoopdocumenten neemt de voorzieningenrechter het volgende tot uitgangspunt.

Het is vaste jurisprudentie dat een inkoopprocedure in beginsel civielrechtelijk van karakter is maar zodanige trekken vertoont van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure dient aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Dat neemt niet weg dat waar de inkoopprocedure duidelijk en eenduidig is, strikt vastgehouden dient te worden aan de betreffende voorschriften. Voor de vraag of bepalingen duidelijk en eenduidig zijn is van belang op welke wijze een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver die bepalingen dient te begrijpen. Dit toetsingskader is ook in dit kort geding van toepassing.

4.3.

De onderhavige zaken hebben betrekking op de toepassing die CZ heeft gegeven aan de toetredingseis dat “de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar dient te zijn ingevoerd”. In de onderhavige zaken gaat het met name om artikel 4.2, negende lid, van de ZGC dat als volgt luidt:

4.2.

Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid

(…)

9.
Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de

Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.

4.4.

Volgens CZ voldeden de statuten van de zorgaanbieders niet aan de door CZ gestelde toetredingseis en de daarop gegeven toelichting die voorschrijven dat, indien in de statuten een regeling is opgenomen voor schorsing van de leden van het toezichthoudend orgaan, ook voor die regeling geldt dat deze moet voldoen aan de eisen van artikel 4.2, negende lid, van de ZGC. Nu in de statuten van de zorgaanbieders wèl is bepaald dat de Raad van Toezicht zijn leden kan schorsen, maar in de statuten geen regeling is gegeven van de gronden waarop die beslissing kan worden gebaseerd, voldeden die statuten niet aan de door CZ gestelde toetredingseis en de daarbij behorende toelichting.

4.5.

De zorgaanbieders gronden hun vorderingen op de stelling dat de in de inkoopprocedure door CZ gestelde toetredingseis onredelijk is in het licht van de taak van CZ. Zij stellen dat CZ een eigen interpretatie geeft van de ZGC die afwijkt van de interpretatie van de andere zorguitvoerders en zij wijzen in dit verband op het arrest van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 7 april 2015 (ECLI: NL:GHSHE:2015:1278) waarin het hof heeft bepaald dat uit artikel 4.2 lid 9 van de ZGC niet voortvloeit dat ‘klip en klaar’ in statuten expliciet en separaat zowel de gronden voor ontslag van leden van het toezichthoudend orgaan als de gronden voor schorsing van leden van het toezichthoudend orgaan moeten zijn opgenomen. Volgens de zorgaanbieders moet er vanuit worden gegaan dat de ZGC uniform moet worden geïnterpreteerd. Dit vanwege de maatschappelijke belangen die de ZGC beoogt te behartigen en het verschaffen van een ‘level playing field’ voor alle zorginstellingen in Nederland. De rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel laten niet toe dat de zorgkantoren zelf een interpretatie van de bepalingen van de ZGC voorschrijven, temeer niet omdat CZ een strengere en niet in de tekst van de ZGC te vinden interpretatie hanteert die afwijkt van andere zorgkantoren in Nederland. Daarnaast zien de zorgaanbieders niet in wat CZ voor belang heeft bij haar eis dat hun statuten, nu die voorzien in een regeling voor het schorsen van leden van de Raad van Toezicht, expliciet de gronden voor schorsing dienen te vermelden.

Volgens de zorgaanbieders blijkt uit geen van de inkoopstukken ondubbelzinnig dat zowel de gronden voor ontslag als voor schorsing expliciet statutair verankerd dienen te zijn. Pas achteraf, na inschrijving blijkt uit de toelichting van CZ in haar brieven dat zij wel degelijk bedoeld heeft dat zowel de gronden voor ontslag als voor schorsing statutair verankerd moeten zijn. Als CZ dat bedoeld had, dan had CZ die bedoeling tijdig moeten vastleggen in de inkoopdocumenten. Uit het feit dat meer dan 80 zorgaanbieders en de door hen benaderde notarissen niet hebben begrepen dat CZ verlangt dat ook de gronden voor schorsing in de statuten moeten worden opgenomen, blijkt dat CZ onvoldoende duidelijk is geweest, aldus de zorgaanbieders.

4.6.

CZ stelt zich op het standpunt dat zij haar contracteervrijheid kon en mocht gebruiken om van potentiële contractuele wederpartijen te verlangen dat zij op de door CZ aangegeven wijze hun organisatie in overeenstemming brengen met de eisen die CZ stelt en ontleent aan de door de branches zelf gegeven voorschriften die opgenomen zijn in de ZGC.

De toetredingseis is niet, zoals de zorgaanbieders stellen, dat de ZGC aantoonbaar is ingevoerd. CZ heeft een toetredingseis gesteld en geen uitleg gegeven van de ZGC. De brief van 27 maart 2015 is volgens CZ een uitleg van de toetredingseis en niet van de ZGC.

CZ stelt dat zij in geen enkel document de indruk heeft gewekt dat de uitleg van de toetredingseis om voor een overeenkomst voor 2016 in aanmerking te komen, gesteld dient te worden in de sleutel van de interpretatie van de voorwaarde uit de inkoopprocedure 2015 die het Gerechtshof had gegeven. Volgens CZ is het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch in zijn arrest van 7 april 2015 expliciet teruggekomen op een eerdere beslissing en heeft het hof nu geoordeeld dat de toetredingseis die CZ in die inkoopprocedure hanteerde onvoldoende precies en onvoldoende duidelijk was omdat artikel 4.2, negende lid, van de ZGC volgens het hof in die uitspraak, ruimte liet voor een uitleg die tot gevolg had dat een zorgaanbieder de ZGC aantoonbaar had ingevoerd ook als er geen regeling in de statuten was opgenomen voor schorsing van leden van het toezichthoudend orgaan die voldeed aan de eisen van artikel 4.2, negende lid, van de ZGC.

CZ stelt dat zij, juist om de onduidelijkheid die de toetredingseis volgens het hof liet weg te nemen, vanaf maart van dit jaar uitdrukkelijk heeft gestipuleerd dat als een zorgaanbieder in zijn statuten de mogelijkheid opent dat leden van het toezichthoudend orgaan kunnen worden geschorst, die regeling dient te voldoen aan de eisen van artikel 4.2, negende lid, van de ZGC zodat dus ook voor schorsing in de statuten dient te zijn aangegeven op welke gronden die beslissing kan worden genomen, met welke meerderheid van stemmen dat besluit genomen dient te worden en welke procedure eventueel gevolgd moet worden. CZ verwijst in dit verband naar de brief van 27 maart 2015, het inkoopdocument, de Nota van Wijziging en de Nadere Nota van Wijziging die alle in heldere bewoordingen duidelijk maken hoe de toetredingseis dient te worden verstaan.

Volgens CZ laat de toetredingseis zich slechts op één manier lezen: het is aan een zorgaanbieder om te bepalen of hij in de statuten een regeling wil opnemen voor schorsing of ontslag of beide maar als hij zijn keuze heeft gemaakt, dient iedere regeling die hij treft te voldoen aan het voorschrift dat artikel 4.2, negende lid, van de ZGC stelt. Wat de gronden voor schorsing en/of ontslag zijn, welke meerderheid van stemmen vereist is en welke procedure eventueel gevolgd moet worden, heeft CZ altijd aan zorgaanbieders gelaten omdat zij niet wil treden in de vrijheid die een zorgaanbieder heeft zijn organisatie te bepalen.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft CZ op basis van haar contractsvrijheid het recht om nadere eisen te stellen voor wat betreft de door CZ gewenste invulling van de ZGC voor zover die eisen hun grondslag vinden in de ZGC. De door CZ gestelde eis dat, indien in de statuten een regeling voor schorsing wordt opgenomen dan ook de gronden voor schorsing in de statuten moeten worden opgenomen is toelaatbaar, nu dit vereiste niet in strijd is met de tekst van artikel 4.2 lid 9 van de ZGC.

De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van de zorgaanbieders dat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 7 april 2015 heeft geoordeeld dat artikel 4.2. lid 9 het ter discretie aan de zorgaanbieder overlaat of zij in haar statuten naast een regeling voor ontslag ook een regeling voor schorsing opneemt en de zorgaanbieder de ruimte laat om daarin op te nemen welke eventuele procedures daarbij worden gevolgd. De voorzieningenrechter begrijpt uit de overweging van het hof “dat artikel 4.2 lid 9 van de ZGC (en daarmee ook het Inkoopdocument WVP 2015) op dat punt op zijn minst genomen niet duidelijk is” dat CZ op basis van haar contractsvrijheid wel mag verlangen dat ook de gronden van schorsing in de statuten van de zorgaanbieder zijn opgenomen, op voorwaarde dat CZ dit vooraf voldoende duidelijk in het inkoopdocument heeft omschreven.

CZ heeft bij de door haar gestelde toetredingseis een te respecteren belang: een borging van de positie van de leden van het toezichthoudend orgaan. CZ stelt terecht dat toezicht op de besteding van uiteindelijk de middelen die alle verzekerden in de zin van de Wet langdurige zorg bijeenbrengen, essentieel is en een eerste verzekering moet zijn dat de gelden rechtmatig en doelmatig besteed worden. CZ stelt tevens terecht dat het uit het oogpunt van gelijkheid voor de hand lag om, nadat in een reeks van procedures duidelijk was geworden dat CZ die toepassing aan de eis mocht geven in geval van vennootschappen, diezelfde beginselen van toepassing zouden zijn op zorgaanbieders die een andere vorm van rechts- persoonlijkheid hebben gekozen. Dat andere Wlz-uitvoerders andere toetredingseisen stellen is door CZ betwist en door de zorgaanbieders niet aannemelijk gemaakt.

4.8.

Ter beoordeling staat vervolgens of de door CZ gestelde toetredingseis met betrekking tot artikel 4.2 lid 9 van de ZGC voldoende duidelijk door haar is omschreven in de inkoopdocumenten.

CZ heeft deze eis als volgt verwoord in bijlage 3, behorende bij het inkoopdocument:

“de statuten dienen een bepaling te bevatten ter uitvoering van artikel 4.2 van de code waarin eisen zijn gesteld aan de benoeming, ontslag en schorsing van leden van de raad van toezicht: CZ wijst er op dat als de statuten een regeling voor schorsing kennen, voldaan dient te zijn aan de eis van artikel 4.2 negende lid van de code en dat diezelfde eis geldt voor de regeling van ontslag, (...)“(

Dit zelfde citaat wordt in de Nota van Wijziging van op pagina’s 3 en 4 herhaald.

De Nadere Nota van Wijziging van 2 juli 2015 vermeldt op pagina’s 1 en 2:

“de statuten dienen een bepaling te bevatten ter uitvoering van artikel 4.2 van de code waarin eisen zijn gesteld aan de benoeming, ontslag en schorsing van leden van de raad van toezicht: CZ zorgkantoor wijst er op dat als de statuten een regeling voor schorsing kennen, ook voldaan dient te zijn aan de eis van artikel 4.2 negende lid, van de code. Indien een zorgaanbieder er voor kiest zowel een regeling voor ontslag als een regeling voor schorsing in de statuten op te nemen, dienen beide regeling te voldoen aan de eis van artikel 4.2 van de code. (...)‘

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het Inkoopdocument en de nadere toelichting alsmede de nota’s van wijzigingen hebben begrepen dat CZ verlangt dat als een zorgaanbieder in haar statuten een regeling opneemt voor schorsing van leden van het toezichthoudend orgaan, ook die regeling dient te voldoen aan de eisen die artikel 4.2, negende lid, van de ZGC stelt: een opsomming van de gronden waarop een lid kan worden geschorst, een regeling van de meerderheid van stemmen waarmee die beslissing kan worden genomen en, eventueel, een regeling van de te volgen procedure.

Het aantal van ruim 80 zorgaanbieders die het aanvankelijk niet juist hebben begrepen moet worden bezien in relatie tot het totaal aantal inschrijvers dat ongeveer 240 bedraagt.

Daaruit volgt dat voor twee derde van de inschrijvers (en dus een ruime meerderheid) de toetredingseis duidelijk was.

4.9.

De zorgaanbieders hebben tevens als bezwaar aangevoerd dat het vennootschapsrecht, zoals geregeld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, geen ruimte laat voor het statutair vaststellen van de gronden voor schorsing, nu dit noodgedwongen expliciet dan wel impliciet leidt tot een beperking van de schorsingsgronden.

CZ voert als verweer dat de zorgaanbieders te laat zijn met hun bezwaar dat de door CZ gestelde toetredingseis met betrekking tot artikel 4.2 lid 9 ZGC in strijd zou zijn met het vennootschapsrecht. Dit verweer slaagt. Dit bezwaar had binnen 20 dagen na bekendmaking van het inkoopdocument naar voren dienen te worden gebracht. De door de zorgaanbieders op dit punt aangevoerde bezwaren zijn dan ook tardief en behoeven geen bespreking.

4.10.

Ten aanzien van de statuten van Sint Annaklooster heeft CZ nog gesteld dat die statuten niet voldoen aan het vereiste, volgende uit artikel 4.4 van de ZGC, dat de Raad van Toezicht meervoudig moet zijn samengesteld. Artikel 10 van de statuten van het Sint Annaklooster bepaalt wel dat de Raad van Toezicht uit ten hoogste 7 personen bestaat maar de statuten bepalen niet dwingend dat de raad meervoudig dient te zijn samengesteld.

Anders dan CZ is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit een redelijke uitleg volgens de CAO-norm van lid 3 van artikel 10 van de statuten van Sint Annaklooster volgt, dat de Raad van Toezicht meervoudig dient te zijn samengesteld.

Lid 3 van artikel 10 luidt:

(…)

Eén lid wordt benoemd op bindende voordracht van het Bestuur van de Nederlandstalige Provincie van de Congregatie van de Zusters van Liefde van Jezus en Maria.

Eén lid wordt benoemd op bindende voordracht van de Broeders van Liefde Nederland van de Congregatie van de Broeders van Liefde

(….)

Eén lid wordt benoemd op bindende voordracht van de cliëntenraad als bedoeld in Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen.

Uit de bewoordingen van lid 3 blijkt dat in ieder geval drie personen worden benoemd als lid en de raad dus ten minste uit drie personen zal bestaan. De woorden “wordt benoemd” schrijven de benoeming dwingend voor, anders dan het geval zou zijn indien de woorden “mag worden benoemd” zouden zijn gebruikt. Anders dan CZ stelt laat artikel 10 van de statuten niet de mogelijkheid open dat er van het benoemingsrecht van lid 3 geen gebruik wordt gemaakt. Voorts wordt in de statuten steeds melding gemaakt van de “leden van de Raad van Toezicht”. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de statuten van het Sint Annaklooster voldoen aan het uit artikel 4.4 van de ZGC volgende vereiste dat de Raad van Toezicht meervoudig moet zijn samengesteld.

4.11.

De zorgaanbieders beroepen zich er op dat de vele aanpassingen door CZ van de vereisten tot gevolg hebben gehad dat een onvoldoende lange termijn resteerde om hun statuten aan te passen. Zij voeren hiertoe aan dat CZ niet consistent is geweest ten aanzien van de door haar gestelde eisen, maar steeds wijzigingen heeft aangebracht waardoor niet duidelijk was op welke wijze de vereisten uit de ZGC door de zorgaanbieders in hun statuten geborgd dienden te zijn. Van de vele punten die in de brief van 27 maart 2015 statutair moesten worden gewaarborgd, zijn er uiteindelijk nog maar drie overgebleven; de overige punten mochten ook op andere wijze dan via de statuten worden ingevoerd. Zij stellen dat CZ in haar nadere Nota van Wijziging op 2 juli 2015 nog drie onderwerpen heeft laten vallen die eerder nog statutair moesten worden gewaarborgd, zodat op 2 juli 2015 pas duidelijk was wat CZ nu wel of niet in de statuten wenste te zien opgenomen. De zorgaanbieders wijzen er op dat deze datum van 2 juli 2015 is gelegen in de vakantieperiode en de inschrijvingen uiterlijk op 31 juli 2015 bij CZ moesten zijn ingediend. Daar komt bij dat op 2 juli 2015 nog steeds geen duidelijkheid bestond, omdat de brancheorganisaties in gesprek bleven met CZ hetgeen heeft geresulteerd in de Handreiking van Actiz, welke door de zorgaanbieders eerst op 17 juli 2015 is ontvangen. Op dat moment resteerde de zorgaanbieders nog slechts een tiental dagen om hun statuten aan te passen, welke termijn ontoereikend was, gelet op de bepalingen omtrent statutenwijziging in de statuten van iedere zorgaanbieder.

4.12.

CZ stelt zich op het standpunt dat de eisen die zij de brief van 27 maart 2015 heeft gesteld ten aanzien van het invoeren van de ZGC op het punt van artikel 4.2 lid 9 ZGC niet zijn gewijzigd in de nadien uitgebrachte bijlage 3 en de nota’s van wijzigingen. CZ stelt dan ook dat de zorgaanbieders ruim voldoende tijd hebben gehad om hun statuten op dit onderdeel aan te passen. CZ erkent wel dat zij op andere punten wijzigingen heeft aangebracht, die er op neerkomen dat een aantal artikelen van de ZGC niet langer statutair gewaarborgd dienden te worden maar ook op andere wijze kenbaar mochten worden gemaakt. Volgens CZ waren er voldoende mogelijkheden voor de zorgaanbieders om hun statuten tijdig klaar te hebben omdat begin juni iedereen wist wat er in moest komen te staan en vervolgens de handreiking van Actiz kwam. CZ erkent dat zij vanaf de handreiking door Actiz is gebeld door de notarissen met de vraag of de termijn voor aanpassing van de statuten niet te kort was, maar stelt dat zij hierop heeft geantwoord dat de handreiking niet van haar maar van Actiz afkomstig is en dat vanaf 27 maart 2015 bekend was dat de gronden voor ontslag en voor schorsing in de statuten moesten worden opgenomen.

4.13.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Aan CZ kan worden toegegeven dat de eisen ten aanzien van de invoering van artikel 4.9 lid ZGC niet zijn gewijzigd op het punt dat zowel voor ontslag als voor schorsing van een lid van de Raad van Toezicht de gronden moeten worden aangegeven. Dit laat echter onverlet dat begin juni 2015 nog geen duidelijkheid bestond over de vraag of de andere artikelen van de ZGC al dan niet in de statuten moesten worden opgenomen. CZ erkent dat gaandeweg van de lange lijst met onderwerpen die in de statuten moesten zijn geregeld een aantal onderwerpen is afgevallen omdat zij heeft opengestaan voor de kritiek van de zorgaanbieders.

Vast staat dat CZ in de brief van 27 maart 2015 statutaire waarborging eiste van dertien onderwerpen. In de nadien door CZ uitgegeven bijlage 3 is dat aantal verminderd tot zeven. Vervolgens is in de eerste nota van wijziging het aantal statutair te waarborgen onderwerpen gedaald tot zes. Bij nadere nota van wijziging van 2 juli 2015 is wederom een wijziging aangebracht door niet langer de statutaire waarborging te eisen van de artikelen 3.2 derde lid, 3.3 derde lid en artikel 4.5, vijfde lid van de ZGC. Volgens de eerdere nota van wijziging moesten deze artikelen nog wel in de statuten worden geregeld, maar bij de nadere nota van wijziging van 2 juli 2015 was regeling in de statuten niet langer verplicht maar mochten de zorgaanbieders daarin ook op ander wijze voorzien met inachtneming van de voorwaarden die CZ heeft gesteld in onderdeel 2 van de tweede nota van wijziging. Aldus resteerden als gevolg van de tweede Nota van Wijziging nog drie onderdelen van de ZGC die statutair moesten worden gewaarborgd: uitvoering van artikel 2.2 derde lid ZGC, de meervoudigheid van een toezichthoudend orgaan en de uitvoering van artikel 4.2 lid 9 ZGC.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat van de zorgaanbieders niet kan worden verlangd dat zij hun statuten wijzigen voordat op alle punten, lees ten aanzien van alle artikelen van de ZGC, helderheid zou zijn verkregen. De zorgaanbieders mochten dan ook wachten met aanpassing van de statuten tot duidelijk was wat CZ wilde dat er in zou staan. Die duidelijkheid is voor het eerst verkregen in de nadere nota van wijziging van 2 juli 2015.

Ter beoordeling staat of er op dat moment, 2 juli 2015, voor de zorgaanbieders nog voldoende tijd resteerde om hun statuten te wijzigen, nu die gewijzigde statuten uiterlijk 31 juli 2015 moesten worden ingediend.

4.14.

Voor de beoordeling of voldoende tijd resteerde is van belang hoe het onderwerp statutenwijziging in de diverse statuten van de zorgaanbieders is geregeld.

De statuten van Land van Horne en Mr. L.E. Visserhuis bepalen dat in geval van een statutenwijziging de leden van de Raad van Toezicht worden bijeen geroepen op een termijn van tenminste vier kalenderweken. De statuten van Sint Annaklooster schrijven een termijn voor van ten hoogste zes kalenderweken. De statuten van Laurens schrijven een termijn van minimaal twee weken voor en de statuten van Valkenhof kennen een andere regeling.

Hoewel het beeld divers is, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat een oproeping op een termijn van minimaal vier weken in de statuten van een zorgaanbieder kan voorkomen. Bovendien schrijven sommige statuten – zoals die van Sint Annaklooster en Land van Horne – voor dat in de oproeping het besluit tot statutenwijziging woordelijk dient te zijn opgenomen. Dit vereist extra tijd voor overleg met de notaris en voor het op schrift stellen van de statutenwijziging voordat een oproeping kan worden verzonden. CZ heeft medegedeeld dat zij is benaderd door notarissen in verband met de krappe tijd die er was om statuten aan te passen. Op grond van de maatstaven van de precontractuele redelijkheid en billijkheid had CZ de zorgaanbieders een termijn van tenminste zes weken moeten gunnen voor een statutenwijziging. Die termijn is hier niet in acht genomen.

De conclusie luidt dat de tijd die de zorgaanbieders resteerde redelijkerwijs vanaf 2 juli 2015 tot de uiterste termijn van indiening op 31 juli 2015 naar voorlopig oordeel onvoldoende is om een statutenwijziging en eventuele wijziging van een reglement te kunnen effectueren. Daaruit volgt dat CZ onrechtmatig jegens de zorgaanbieders heeft gehandeld door de zorgaanbieders niet voor een overeenkomst in aanmerking te laten komen omdat hun statuten niet voldeden aan de door CZ gestelde toetredingseis. CZ had in aanmerking dienen te nemen dat door haar eigen aanpassingen van de toetredingseis ten aanzien van diverse artikelen van de ZGC pas op 2 juli 2015 duidelijk was op welke wijze de statuten moesten worden aangepast en had zich moeten realiseren dat op 2 juli 2015 onvoldoende tijd zou resteren om de statuten aan te passen. Bovendien mocht CZ bekend worden geacht met problemen bij de zorgaanbieders over de feitelijke uitvoering van de toetredingseis, nu CZ na 2 juli 2015 nog met de brancheorganisaties van zorgaanbieders, waaronder Actiz overleg heeft gehad, welk overleg heeft geresulteerd in de door Actiz gegeven handreiking, die de zorgaanbieders pas medio juli 2015 hebben ontvangen.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen, die de strekking hebben dat ieder van de zorgaanbieders in aanmerking dient te komen voor een overeenkomst in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 ter uitvoering van de Wlz voor de duur van twee jaar en met een tariefopslag van maximaal 3%, in beginsel toewijsbaar zijn. Omdat CZ inmiddels met ieder van de zorgaanbieders voor 2016 een overeenkomst ter uitvoering van de Wlz heeft gesloten voor de duur van één jaar met een tariefopslag die is beperkt tot 90% ten opzichte van de eerdere tariefopslag van maximaal 3%, zal CZ worden bevolen om deze reeds gesloten overeenkomsten aan te passen in die zin dat deze een looptijd zullen kennen van twee jaar en een maximale tariefopslag van 3% als waarvoor ieder van de zorgaanbieders zich in de eerste inkoopronde bij CZ hebben ingeschreven.

Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom is geen aanleiding, nu CZ heeft toegezegd dat zij aan een veroordeling uitvoering zal geven.

5.De kostenveroordeling

5.1.

CZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van eiseressen worden per eisende partij begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris
816,00

Totaal € 1.429,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

beveelt CZ binnen 2 weken na betekening van dit vonnis de door CZ reeds met de zorgaanbieders gesloten overeenkomsten in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 ter uitvoering van de Wlz (Wet langdurige zorg) aan te passen in die zin dat deze een looptijd zullen kennen van twee jaar en een maximale tariefopslag van 3% als waarvoor ieder van de zorgaanbieders zich in de eerste inkoopronde bij CZ hebben ingeschreven;

6.2.

veroordeelt CZ in de proceskosten, aan de zijde van Valkenhof, Land van Horne, Sint Annaklooster, het Mr. L.E. Visserhuis en Laurens per partij tot op heden begroot op € 1.429,00, alsmede tot betaling van nakosten zijnde € 131,00 per partij, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00 onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen aan de advocaat van ieder van eiseressen is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is;

6.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. van de Kreeke-Schütz op 26 november 2015.

Geschil tussen zorgaanbieders en CZ Zorgkantoor over toetredingseisen en statutenwijzigingen in het kader van de Wet langdurige zorg

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.De procedure

2.Het geschil

3.De feiten

4.De beoordeling

5.De kostenveroordeling

6.De beslissing