ECLI:NL:RBZWB:2015:75

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/273784 / HA ZA 13-932

Vonnis van 7 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [adres] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,

tegen

[gedaagde],

wonende te [adres] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. A.J.K. Fluit te Middelburg.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de antwoordakte.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen [eiseres] en [BV -2] (hierna: de vennootschap) is mondeling een overeenkomst van opdracht gesloten op 11 januari 2012 (verder: de overeenkomst). Namens de vennootschap heeft [gedaagde] aan [eiseres] opdracht verstrekt tot het uitvoeren van grondwerkzaamheden aan het project Rondweg Aardenburg. [eiseres] heeft de werkzaamheden in de periode 16 januari 2012 tot en met 3 april 2012 uitgevoerd. Zij heeft voor dit werk door middel van 8 – wekelijks verzonden – facturen in totaal
€ 30.899,25 bij de vennootschap in rekening gebracht. De vennootschap heeft de verschuldigdheid niet betwist. Zij heeft evenmin betaald.

2.2.

[gedaagde] was directeur van [BV -1] en (via deze Holding) de middellijk bestuurder van de vennootschap.`

Bij brief van 19 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiseres] bericht dat de vennootschap tegenvallende resultaten had en bezig was nieuwe investeerders aan te trekken. Op 3 april 2012 heeft de vennootschap schriftelijk aan [eiseres] meegedeeld dat zij niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen.

Na surseance van betaling per 13 april 2014 is [gefailleerde] , waaronder de vennootschap, op 24 april 2012 failliet verklaard, met aanstelling van mr. J.B. de Meester tot curator. [eiseres] heeft haar vordering ter verificatie ingediend. De curator heeft haar laten weten dat zij haar vordering als oninbaar zal moeten beschouwen.

2.3.

[eiseres] heeft [gedaagde] per brief van 12 juni 2012 aansprakelijk gesteld en gesommeerd het bedrag € 30.899,25 binnen een week te betalen. [gedaagde] heeft niet betaald.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan haar van € 30.889,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2012 en de proceskosten.

Zij stelt daartoe dat [gedaagde] in persoon aansprakelijk is voor haar vordering op de vennootschap, omdat hij de overeenkomst namens de vennootschap heeft gesloten, terwijl hij wist, althans behoorde te weten of te begrijpen dat de vennootschap deze niet na zou (kunnen) komen en de vennootschap geen verhaal zou bieden.

Zij onderbouwt deze stelling als volgt:

[gefailleerde] leed in 2010 een verlies van € 1.618.000,-, waarbij het eigen vermogen daalde naar € 752.000,- negatief;
eind 2011 werd een beperkte reorganisatie doorgevoerd, waarbij een aantal personeelsleden werd ontslagen;
[gedaagde] wist dat het door de Rabobank verstrekte krediet per eind 2011 nog 4,5 miljoen euro bedroeg en dat dit in de periode tot begin april 2012 moest worden afgebouwd naar 2,5 miljoen. Gezien de verliesgevende bedrijfsvoering moet het voor [gedaagde] al eind 2011 duidelijk zijn geweest dat dat onmogelijk zou kunnen, zodat het voor hem ook duidelijk moet zijn geweest dat de vennootschap niet aan haar lopende verplichtingen zou kunnen voldoen en evenmin aan haar verplichtingen uit nieuwe overeenkomsten, zoals die met [eiseres] ;
[gedaagde] wist op 6 januari 2012 dat de bank het krediet per april 2012 zou opzeggen en dat het voortbestaan van de vennootschap daarmee onmogelijk was geworden. De bank heeft het krediet schriftelijk op 19/24 januari 2012 opgezegd.

[gedaagde] heeft desondanks op 11 januari 2012 de opdracht aan [eiseres] verstrekt en haar, nadat het krediet schriftelijk door de bank was opgezegd, niet gewaarschuwd.

Voor zover de vennootschap wel na had kunnen komen, heeft [gedaagde] dat verhinderd. [gedaagde] heeft op 8 maart 2012 – na schriftelijke en telefonische aanmaningen van [eiseres] , omdat haar eerste facturen niet werden betaald – betaling van een substantieel deel toegezegd op 16 maart 2012. Dit is niet gebeurd. Op 19 maart 2012 heeft [gedaagde] alle crediteuren geschreven dat [gefailleerde] financieel in moeilijkheden verkeerde, maar bezig was een herfinanciering te krijgen. Op 23 en 30 maart 2012 zijn er selectieve betalingen verricht aan andere crediteuren. De paritas creditorum is niet in acht genomen. Evenmin blijkt dat slechts aan crediteuren is betaald, die essentieel zijn voor het voortbestaan van de vennootschap. Verder blijkt uit het faillissementsverslag van de curator dat op instructie van [gedaagde] na 11 januari 2012 nog € 54.614,47 is omgeleid naar een besloten vennootschap buiten [gefailleerde] .

Daarnaast stelt [eiseres] dat haar ter ore is gekomen dat de vennootschap het project Rondweg Aardenburg voor H4A uitvoerde, dat H4A nog een grote vordering op de vennootschap had en dat deze door verrekening met hetgeen de vennootschap wegens het project Rondweg Aardenburg tegoed had, zou worden voldaan. Uit dit project zouden voor de vennootschap derhalve geen liquide middelen komen, waarmee (onder meer) [eiseres] zou kunnen worden voldaan.

[gedaagde] heeft niet gehandeld, zoals van een redelijk bekwaam en redelijke handelend bestuurder mag worden verwacht. Zijn handelen was jegens [eiseres] onrechtmatig. Op het moment van aangaan van de overeenkomst met [eiseres] , wist [gedaagde] dat de bank de financiering zou opzeggen en ontbrak een concreet of reëel uitzicht op herfinanciering. Niet is gebleken dat de bank nog genegen was deel te nemen aan onderhandelingen tot overname of voortzetting van het krediet. Uit de correspondentie die [gedaagde] overlegt, blijkt niet meer dan dat zich potentiële overnamekandidaten hebben gemeld, maar niet is duidelijk voor welke van de vennootschappen uit [gefailleerde] . Bovendien blijkt dat deze kandidaten na enig onderzoek naar de toestand waarin [gefailleerde] zich bevond, zijn afgehaakt.

[eiseres] betwist eigen schuld. Zij heeft direct na het verstrijken van de betalingstermijn van de eerste factuur schriftelijk en telefonisch aangemaand, heeft betalingstoezeggingen gehad, die niet werden nagekomen en heeft onmiddellijk nadat haar op 3 april 2012 werd meegedeeld dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, haar werkzaamheden voor de vennootschap gestaakt.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Voorop stelt hij dat onderhavige procedure naar de parkeerrol moet worden verwezen, omdat ook de curator inmiddels jegens hem een procedure aanhangig heeft gemaakt op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De curator procedeert in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.

Hij betwist onrechtmatig jegens [eiseres] te hebben gehandeld. Op het moment van verstrekken van de opdracht hield hij geen rekening en behoefde hij, gezien de onderhandelingen met een nieuwe investeerder, geen rekening te houden met het feit dat de facturen van [eiseres] niet door de vennootschap zouden kunnen worden betaald.

Hij betwist dat van verrekening met H4A sprake is geweest. [eiseres] onderbouwt die stelling ook niet. Dit geldt ook voor de stelling van [eiseres] dat hij op 23 en 30 maart 2012 selectieve betalingen zou hebben verricht. Voor zover er sprake is geweest van selectieve betaling, is dat niet onrechtmatig.

[gefailleerde] , waaronder de vennootschap, was een sterk groeiende onderneming. De financiële resultaten bleven achter. [gefailleerde] heeft in verband met de liquiditeitsdruk diverse – in de conclusies van antwoord en dupliek nader omschreven – maatregelen getroffen teneinde de kosten te reduceren en de financiële resultaten te verbeteren. De bank had vertrouwen in de onderneming en zette het krediet na de opzegging in januari 2012 feitelijk zonder enige beperking voort om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen de activiteiten van [gefailleerde] te continueren. De bank was betrokken bij het onderhandelingsproces met nieuwe investeerders. In januari en februari 2012 meldden zich diverse geïnteresseerden. [gedaagde] was – gezien het zicht op herstel van de onderneming – begin 2012 vrij in het naar eigen inzicht besturen van de onderneming. Van hem kon en mocht niet worden verwacht de activiteiten van de vennootschap op dat moment te staken. Hij wist niet en behoefde niet te weten dat de vennootschap op een faillissement afstevende. Onder overlegging van stukken stelt hij dat in de periode van verstrekken van de opdracht aan [eiseres] en de uitvoering daarvan door [eiseres] de onderhandelingen tussen [gefailleerde] , de investeerder en de bank druk gaande waren. Pas na stuklopen van die onderhandelingen op 30 maart 2012 en het daadwerkelijk door de bank opzeggen van het krediet op 4 april 2012 is het tot een faillissement gekomen. Dit is niet aan hem toe te rekenen. Hij was daar niet op uit. Hem is geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken. [eiseres] heeft 8 keer gefactureerd en is ondanks dat geen van de facturen werd betaald, de werkzaamheden blijven continueren, waardoor de schade is opgelopen. Zij had de schade kunnen beperken.

4.De beoordeling

4.1.

Voor verwijzing naar de parkeerrol is geen aanleiding. De normschending waarop [eiseres] haar vordering heeft gegrond – kortweg – schending van de Beklamel-norm, kan door de curator niet aan zijn vordering ten grondslag worden gelegd. Er is derhalve geen vrees voor tegenstrijdige beslissingen op dezelfde aan de rechtbank voorgelegde vraag. De beslissing op de door de curator ingediende vordering behoeft om die reden dan ook niet te worden afgewacht.

4.2.

In beginsel is slechts de vennootschap als contractspartij aansprakelijk voor het niet nakomen van de overeenkomst met [eiseres] . [gedaagde] is als bestuurder persoonlijk aansprakelijk als hij bij het aangaan van de overeenkomst begreep of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap [eiseres] niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden, tenzij hem, gelet op zijn verplichting als bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening, geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

4.3.

Duidelijk is dat [gedaagde] wist dat [gefailleerde] vanaf 2010 in financiële zin in zwaar weer was geraakt. Hij heeft niet betwist dat hij op 6 januari 2012, dus enkele dagen voordat hij de overeenkomst namens de vennootschap met [eiseres] sloot, wist dat de bank het krediet zou opzeggen en terugbetaling zou verlangen in april 2012 en dat [gefailleerde] daartoe niet in staat zou zijn. Aan de orde is dan de vraag of, dit wetende [gedaagde] als bestuurder, de vennootschap nog nieuwe verplichtingen aan mag laten gaan. Afgewogen moeten worden alle omstandigheden van het geval, waaronder het uitgangspunt dat het primaat van het ondernemerschap ligt bij de bestuurder.

4.4.

In de maanden januari en februari 2012 zijn onderhandelingen gestart met mogelijke, nieuwe investeerders. [gedaagde] heeft een brief van 13 januari 2012 van mr. S.B.M. Tilman aan de bank overgelegd, waarin deze schrijft dat zich investeerders hebben gemeld met het verzoek hun belangen te behartigen in verband met een mogelijke overname van [BV -1] en de haar gelieerde vennootschappen c.q. gedeelten daarvan. Hieruit blijkt dat op het moment van aangaan van de overeenkomst met [eiseres] de mogelijkheid van een overname nog reëel is.

4.5.

In een fase waarin overname of herfinanciering door een derde wordt onderzocht ligt het door [gedaagde] gestelde belang van de vennootschap bij continuïteit van de bedrijfsvoering voor de hand. De opdracht aan [eiseres] betrof een aan haar uitbesteed deel van een opdracht van H4A aan de vennootschap en paste binnen de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. [gedaagde] behoefde zich op het moment waarop hij namens de vennootschap de overeenkomst met [eiseres] aanging, niet te laten leiden door de mogelijkheid dat de overname dan wel herfinanciering van [gefailleerde] niet zou slagen. Gesteld noch gebleken is dat hij op dat moment al wist dat een overname of herfinanciering niet zou lukken. Als redelijk handelend bestuurder moest hij zich weliswaar realiseren dat die mogelijkheid bestond, maar van hem behoefde op dat moment nog niet te worden verwacht dat hij zijn bedrijfsvoering daarop zou aanpassen in die zin dat hij gebruikelijke, voor de gewone bedrijfsvoering noodzakelijke, opdrachten tot uitvoering van werk niet zou verstrekken.

4.6.

Dit geldt ook voor de periode van uitvoering van de opdracht door [eiseres] van 16 januari 2012 tot en met 3 april 2012. In die periode waren de onderhandelingen lopende. In de brief van 19 maart 2012 heeft [gedaagde] de crediteuren meegedeeld dat er financiële problemen waren en dat er gesprekken met financiers werden gevoerd. Op 30 maart 2012 bleek dat de onderhandelingen op niets zouden uitlopen en op 3 april 2012 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. [gedaagde] heeft aldus gehandeld als van een redelijk handelend bestuurder mocht worden verwacht.

4.7.

Hoewel het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn dat sommige crediteuren wel worden voldaan en andere niet, zogenaamde selectieve betaling, gaat de rechtbank aan die stelling van [eiseres] voorbij. [eiseres] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat [gedaagde] bewust en op basis van subjectieve factoren de vordering van [eiseres] heeft achtergesteld bij vorderingen van andere crediteuren. Het enkele feit dat op 23 en 30 maart 2012 aan een aantal crediteuren wel betalingen zijn gedaan levert geen bestuurdersaansprakelijkheid op.

Van verhindering van betaling aan [eiseres] is niets gebleken. Het niet voldoen door de vennootschap aan een eerdere betalingstoezegging betekent niet zonder meer dat [gedaagde] betaling aan [eiseres] bewust heeft tegengehouden. Dit kan ook aan gebrek aan financiële middelen hebben gelegen.

4.8.

Na het verweer van [gedaagde] heeft [eiseres] haar suggestie dat op voorhand al vaststond dat de vennootschap uit de overeenkomst met H4A met betrekking tot de Rondweg Aardenburg geen liquide middelen zou verkrijgen om haar onderaannemers uit te voldoen niet nader onderbouwd. De rechtbank passeert deze stelling dan ook.

4.9.

[eiseres] heeft ten slotte nog aangevoerd dat haar uit het faillissementsverslag van de curator blijkt dat [gedaagde] op 11 januari 2012 een bedrag van € 54.614,47 heeft omgeleid naar een vennootschap buiten [gefailleerde] , waarin hij een belang heeft. [gedaagde] heeft dit niet betwist, maar [eiseres] stelt niet op grond waarvan deze handeling, die is verricht op dezelfde dag als de overeenkomst tussen haar en de vennootschap is gesloten, jegens haar onrechtmatig is.

4.10.

Bovenstaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van [gedaagde] worden tot dusver begroot op:

griffierecht € 842,00
salaris advocaat

totaal € 2.000,00,

vermeerderd met de nakosten op na te melden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van de proceskosten ad € 2.000,00;

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van
€ 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2015.