Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Middelburg
zaak/rolnr.: 2901670 / 14-1959
vonnis van de kantonrechter d.d. 17 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie,],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [A] ,
gemachtigde: mr. M.J. de Koning, DAS te Amsterdam,
t e g e n :
de besloten vennootschap
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
gevestigd te [woonplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: [B] ,
gemachtigde: mrs. J.C. Oord en J.A. Biermasz, advocaten te Rotterdam.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 6 februari 2014,
- conclusie van antwoord tevens van eis in voorwaardelijke reconventie,
- verwijzing binnen de rechtbank,
- rolbeschikking,
- conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
- conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie,
- conclusie van dupliek in reconventie,
- tussenvonnis d.d. 21 januari 2015,
- akte en antwoordakte.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis d.d. 21 januari 2015. De inhoud van dat vonnis moet als hier ingelast worden beschouwd. [B] heeft de vragen beantwoord en [A] heeft die beantwoording bestreden. Geheel nieuw is de informatie van [B] dat [C] zowel in Frankrijk als in Nederland de accijns heeft moeten betalen. [B] houdt [A] aansprakelijk voor de schade van de in Frankrijk betaalde accijns en boete wegens een fout bij de behandeling van bescheiden in de zin van art. 11 lid 3 CMR Pro. [A] heeft die aansprakelijkheid bestreden.
feiten
1.1.
Een lading alcoholhoudende drank, 33 pallets met flessen Licor 43, moest worden vervoerd van het terrein van [X] in Cartagena, Spanje, naar de opslaglocatie van [D] te Zoetermeer. Een en ander is vermeld op de CMR-vrachtbrief die op 22 november 2012 te Cartagena is opgemaakt. Op de vrachtbrief is behalve [D] tevens [C] vermeld als de geadresseerde. [A] staat op de vrachtbrief als de vervoerder.
1.2.
Voor dit vervoer is een keten van vervoersovereenkomsten gesloten. De opdracht tot vervoer is doorgegeven van [C] aan [D] aan [B] aan [A] , die ook een ondervervoerder heeft ingeschakeld. [B] heeft aan [A] op 16 november 2012 de opdracht tot vervoer gegeven door middel van de Transport Instruction van die datum, waarbij haar algemene voorwaarden waren gevoegd.
1.3.
De lading werd vervoerd onder schorsing van accijns. Het transport moest vergezeld zijn van een Administratie Geleide Document (AGD). In dit geval was er geen papieren, maar een elektronisch AGD (E-AD) voor de lading. Dit E-AD kon niet door een vervoerder worden ingezien of aangepast. Een lading die onder schorsing van accijns vervoerd wordt, moet altijd overeenstemmen met de vrachtbrief èn het E-AD.
1.4.
De ondervervoerder van [A] heeft op 22 november 2012 de lading vervoerd van Cartagena naar een distributiecentrum in Madrid. Daar is de lading gesplitst in een lading van 26 pallets en een van 7 pallets. Maar noch de CMR-vrachtbrief noch het E-AD zijn aangepast.
1.5.
De vrachtwagen met 7 pallets is onderweg naar Nederland aangehouden door de Franse douane. Op een fotokopie van de vrachtbrief was met de hand geschreven “cargados 7 pallets” (geladen 7 pallets) maar de vrachtbrief zelf vermeldde nog steeds 33 pallets. Ook het kenteken van de vrachtwagen klopte niet met de vrachtbrief. De Franse douane kon de documenten niet goedkeuren. Zij nam de lading van 7 pallets in beslag en legde een boete op van € 1000,- en een heffing van accijns ad € 15.989,-. [C] heeft beide moeten betalen om te bereiken dat de lading weer werd vrijgegeven.
1.6.
[C] en [D] hebben [B] voor deze schade aansprakelijk gehouden en [B] heeft de schade vergoed. [B] heeft [A] bij brief d.d. 8 januari 2013 aansprakelijk gesteld. [A] heeft niet betaald. Bij brief van 7 maart 2013 heeft [B] aan [A] meegedeeld dat [B] het schadebedrag van € 16.989,- verrekent met drie facturen van [A] . Correspondentie tussen de gemachtigden van partijen heeft niet tot een oplossing geleid.
2. [A] heeft betaling gevorderd van drie facturen, waarvan € 16.989,- onbetaald is gebleven, verhoogd met € 944,89 wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. [B] heeft de facturen zelf niet bestreden, maar heeft zich beroepen op verrekening met haar tegenvordering tot vergoeding van schade. Voor het geval de vordering van [A] in conventie zou worden toegewezen, heeft [B] in reconventie gevorderd te verklaren voor recht, primair dat [B] rechtsgeldig heeft verrekend, subsidiair dat [A] jegens [B] aansprakelijk is op grond van art. 11 lid 3 CMR Pro, en daarbij [A] te veroordelen tot vergoeding van de schade ad € 16.989,00 met de rente ex art. 27 lid 1 CMR Pro.
aansprakelijkheid
3.1.
[B] baseert de aansprakelijkheid van [A] niet op art. 17 CMR Pro, maar op art. 11 lid 3 CMR Pro. [A] heeft erop gewezen dat de vervoerder niet gehouden is de nauwkeurigheid en de volledigheid van de bescheiden te onderzoeken, die de afzender bij de vrachtbrief moet voegen en ter beschikking van de vervoerder moet stellen. Een en ander is bepaald in art 11 leden Pro 1 en 2 CMR. Maar de fout is niet gemaakt door de afzender. Deze heeft de vervoerder een correcte vrachtbrief meegegeven en een correcte E-AD opgemaakt. Het gaat [B] om een onjuiste behandeling van bescheiden, waarvoor de vervoerder ex art. 11 lid 3 BW Pro aansprake-lijk is. Het argument van [A] dat van verlies van het document geen sprake is, is niet relevant. [B] heeft duidelijk uitgelegd dat de fout is gemaakt doordat de lading eigenmachtig en zonder overleg is gesplitst, waardoor de vrachtbrief en het E-AD niet meer overeenstemden met hetgeen werd vervoerd. [B] houdt [A] hiervoor aansprakelijk op de grond dat het splitsen van de lading zonder overleg in strijd is met de opdracht die zij aan [A] heeft verstrekt.
3.2.
Daarbij heeft [B] aangevoerd:
[B] heeft [A] al meer voor transporten zoals deze ingeschakeld. In de dagvaarding onder 8 heeft [A] bevestigd dat er “net als voorheen” op het laadadres documentatie werd opgemaakt om het transport te begeleiden. Deze documentatie was gebaseerd op de Transport Instruction met bijbehorende algemene voorwaarden. Door de Transport Instruction wist [A] op voorhand wat zij ging laden en dat het een transport onder schorsing van accijns betrof onder dekking van een E-AD. [A] had meermaals voordien dergelijke zendingen in opdracht van [B] vervoerd. [A] is bekend met de materie en de instructies die [B] geeft en de voorwaarden die zij stelt. In de algemene voorwaarden staat onder 1.7:
“You must do all to carry out the order completely, accurately and correctlyin accordance with the assignmentand ensure that the goods remain in a proper state andthe quantities unchanged.”
[A] kreeg aldus de instructie ervoor zorg te dragen dat de volledige zending à 33 pallets ongewijzigd moest blijven en in zijn geheel vervoerd moest worden. Daarbij luidt 2.5 van de algemene voorwaarden:
“In the event of problems, delays, emergency stops, damage and/orother irregularities, you must immediately contact your contact person at [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ”
Mochten er zich onregelmatigheden voordoen, dan was [A] gehouden direct contact op te nemen met [B] . Ook dit heeft [A] nagelaten. Splitsing van de lading heeft noodzake-lijkerwijs tot gevolg gehad dat de relatie tussen de documentatie, de lading en het vervoersmiddel werd verbroken, dat de melding in EMCS niet meer klopte, dat de goederen aldus aan het toezicht werden onttrokken met als gevolg de accijnsclaim en de boete. Het is volledig aan de schuld van [A] te wijten dat er twee ladingen werden vervoerd zonder de juiste bescheiden.
3.3.
[A] heeft niet weersproken, zodat vast staat:
- dat [A] wist dat het ging om een lading onder schorsing van accijns,
- dat [A] al meer van dergelijke transporten voor [B] had uitgevoerd en bekend was met de materie en de instructies en voorwaarden van [B] ,
- dat [A] geen contact heeft opgenomen met [B] in verband met onregelmatigheden,
- dat de splitsing tot gevolg had dat de relatie tussen de documentatie, de lading en het vervoersmiddel werd verbroken met als gevolg de accijnsclaim en de boete.
3.4.
[A] heeft wel het volgende aangevoerd:
Het moge zo zijn dat [A] de lading destijds in Spanje gesplitst heeft, maar niet valt in te zien hoe zij daarmee iets fout gedaan heeft. Het is zonder meer gebruikelijk dat een lading onder één overeenkomst in meerdere vrachtwagens vervoerd wordt. Dit is eerder regel dan uitzondering. Als een opdrachtgever niet wil dat de lading gesplitst wordt, dan geeft hij dat uitdrukkelijk op. [B] heeft [A] niet verboden de lading te splitsen. In punt 1.7 van de algemene voorwaarden valt geen splitsingsverbod te lezen. De eis van [B] hinkt op twee gedachten. Zij wenst die te gronden op een onjuiste behandeling van bescheiden, maar als aangegeven moet worden wat [A] dan wel fout heeft gedaan dat wordt verwezen naar het feit dat de lading gesplitst werd. Geen onjuiste behandeling van documenten dus. Het E-AD is niet op de vrachtbrief vermeld. Alleen al om deze reden kan de vordering niet worden gebaseerd op art 11 lid 3 CMR Pro.
3.5.
Deze argumenten van [A] falen. [B] heeft tegengeworpen dat het splitsen van een zending onveraccijnsde accijnsgoederen binnen Europa zeer ongebruikelijk is. Maar ook als dat wel gebruikelijk zou zijn, dan moet er toch in ieder geval voor worden gezorgd dat na de splitsing de documentatie bij de ladingen en het E-AD/EMCS daarmee in overeenstemming worden gebracht. [A] moet daarmee bekend worden verondersteld, omdat [A] al meer van dergelijke transporten voor [B] had uitgevoerd en bekend was met de materie. In het midden kan blijven of er in 1.7 van de algemene voorwaarden van [B] een splitsingsverbod valt te lezen. Doordat [A] er toe overging de lading te splitsen, verkreeg zij jegens [B] de zorgplicht om de documentatie en het E-AD/EMCS in orde te laten brengen, want anders ontstaat er onregelmatigheid met schade als mogelijk gevolg, zoals in deze zaak is gebleken. Vast staat dat [A] geen contact heeft opgenomen met [B] in verband met onregelmatig-heden. Daarom moet het aan [A] als een fout worden toegerekend dat na de splitsing de documentatie en het E-AD/EMCS niet langer overeenstemden met de ladingen, zodat moet worden gesproken van een onjuiste behandeling van bescheiden in de zin van art. 11 lid 3 CMR Pro.
3.6.
[A] heeft zich beroepen op overmacht in de zin van art. 17 lid 2 CMR Pro en daarbij aangevoerd dat zij wordt aangesproken op een document dat niet door of namens haar opgemaakt werd en dat bovendien niet door haar aangepast kon worden. [A] meent dat het op de weg van [B] als opdrachtgever had gelegen om voor de kennelijk noodzakelijk aanpassing te zorgen.
3.7.
Ook dit beroep op overmacht faalt. Art. 17 lid 2 CMR Pro is niet van toepassing op de aansprakelijkheid ex art. 11 lid 3 CMR Pro. Omdat [A] bekend was met de regels voor het vervoer van lading onder schorsing van accijns verkreeg zij door haar beslissing om de lading te splitsen jegens [B] de zorgplicht om de documentatie en het E-AD/EMCS in orde te laten brengen. Dat [A] dat niet zelf kon, baat haar niet. [A] had [B] op de hoogte moeten stellen van de splitsing van de lading teneinde onregelmatigheid in de bescheiden bij de ladingen te voorkomen. De verplichting daartoe volgt overigens tevens uit punt 2.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden van [B] , waarop [B] heeft gewezen. Omdat de tekortkoming in de nakoming van deze verplichting aan [A] moet worden toegerekend, komt haar geen beroep op overmacht toe.
verrekening
4.1.
[A] heeft betwist dat [B] tot verrekenen bevoegd was op de grond dat de AVC 2002 van toepassing zijn en art. 7 lid 5 AVC Pro verrekening verbiedt. [A] heeft erop gewezen dat de toepasselijkheid van de AVC op de vrachtbrief is vermeld en dat art 4 CMR Pro bepaalt dat de vervoersovereenkomst wordt vastgelegd in een vrachtbrief. Subsidiair heeft [A] gesteld dat de AVC op grond van gewoonte onder Nederlandse vervoerders en hun opdrachtgevers van toepassing zijn
4.2.
Inderdaad is op de vrachtbrief vermeld dat de laatste versie van de AVC van toepassing is, maar de vrachtbrief bevat geen vastlegging van de vervoerovereenkomst tussen [B] en [A] , reeds omdat [B] niet op de vrachtbrief is vermeld. [B] heeft er met juistheid op gewezen dat de vrachtbrief eerst is opgesteld nadat de vervoerovereenkomst tussen [B] en [A] reeds tot stand was gekomen en dat [B] de vrachtbrief niet heeft uitgegeven en ook niet in handen heeft gehad. [B] heeft met juistheid geconcludeerd dat de AVC niet via de vrachtbrief van toepassing zijn op de vervoerovereenkomst tussen [B] en [A] .
4.3.
[B] heeft betwist dat een gewoonte als door [A] subsidiair gesteld bestaat. [A] heeft niet aangeboden deze gewoonte bewijzen, zodat deze onbewezen blijft. Verwor-pen wordt dat de AVC op grond van gewoonte van toepassing zijn op de vervoerovereen-komst tussen [B] en [A] .
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat verrekening niet door de AVC verboden was. Het CMR verdrag bevat geen regels over verrekening en sluit verrekening niet uit. Gelet op art. 5 lid 1 Rome Pro 1-Vo is het Nederlandse recht aanvullend van toepassing op het onderwerp van verrekening. [B] was naar Nederlandse recht tot verrekening bevoegd, mits zij op [A] een vordering tot schadevergoeding had.
schade
5.1.
[A] heeft de schade betwist in die zin dat [B] volgens haar verzuimd heeft aan te tonen dat de accijns een schadepost is. Op vragen heeft [B] geantwoord:
De lading is in Nederland op de markt gekomen, zodat [C] in Nederland accijns heeft moeten betalen. [C] kon de in Frankrijk betaalde accijns niet terugvorderen. Dit is aan [B] al meegedeeld toen zij door [C] / [D] werd aangesproken. [C] heeft geen accijnsvergunning in Frankijk. [C] heeft in Frankrijk geen distributierechten voor het merk Licor 43 en is daarom niet gerechtigd om dit product in Frankrijk te verhandelen en onverschuldigde accijnzen terug te vragen. Daarvoor dient [C] aan te tonen dat zij in Frankrijk een onderneming en administratie voert. Dat is niet het geval.
Daarnaast is het betalen van Franse accijns na inbeslagname voor [C] in Nederland geen reden voor vrijstelling van accijns.
[B] heeft hierbij een e-mail van Rogier Klipp d.d. 13 maart 2015 overgelegd.
5.2.
[A] heeft betwist dat deze e-mail van [C] afkomstig is. Inderdaad blijkt dat niet uit de e-mail, integendeel. In de e-mail is als functie van Rogier Klipp vermeld: Alliance SAP Business Relationship Manager. Klipp heeft gebruik gemaakt van een e-mail-account van edrington.co.uk, dus mogelijk van een onderneming in het Verenigd Koninkrijk. De e-mail levert daarom vooralsnog geen bewijs op.
5.3.
[A] meent dat [B] bij het tussenvonnis in de gelegenheid is gesteld om te bewijzen dat de accijns inderdaad een schadepost is. Maar dat is onjuist. Bij het tussenvonnis d.d. 21 januari 2015 zijn [B] ex art. 22 Rv Pro. vragen gesteld. [A] is kritisch over de beantwoording van de vragen door [B] . De kantonrechter deelt enkele van de kritische vragen van [A] . Waarom zijn er geen bescheiden overgelegd van de fiscus zelf ?. Voorts zijn er in het algemeen voorzieningen om dubbele belasting te voorkomen. De website van de belastingdienst bevat hierover het volgende:
Ontvangt u accijnsgoederen waarvan de accijns al in het andere EU-land is betaald? Dan hebt u geen vergunning nodig. Voorafgaand aan de verzending moet u de Douane hierover inlichten en zekerheid stellen voor de accijns. Daarna moet u de accijnsgoederen met een vereenvoudigd administratief geleidedocument naar Nederland vervoeren of laten vervoeren.
Met
vergunningis gedoeld op een vergunning voor vrijstelling van accijns. Waarom was er voor [C] geen vrijstelling of teruggaaf van accijns op de grond dat er in Frankrijk reeds accijns was betaald?
vergunningis gedoeld op een vergunning voor vrijstelling van accijns. Waarom was er voor [C] geen vrijstelling of teruggaaf van accijns op de grond dat er in Frankrijk reeds accijns was betaald?
5.4.
[A] heeft voorts de vraag opgeworpen waarom de partij niet in Frankrijk is verkocht, maar hieraan wordt voorbij gegaan. [B] heeft goed uitgelegd dat [C] niet gerechtigd was om het product van het merk Licor 43 in Frankrijk te verhandelen. [A] heeft dat niet betwist. Een verplichting om zijn schade te beperken gaat niet zover dat [C] zou moeten trachten via een derde partij toch (illegaal?) in Frankrijk te verkopen, zoals [A] oppert. [C] was niet verplicht om vanwege de fout van [A] af te zien van haar commerciële voornemen met de partij Licor 43 in Nederland.
5.5.
[B] heeft de bewijslast van de schade. De kantonrechter zal [B] ex art. 22 Rv Pro. bevelen om:
- bescheiden afkomstig van de Nederlandse douane over te leggen betreffende de heffing van accijns op de partij Licor 43 in Nederland,
- met de aangifte van [C] voor deze partij, en
- een toelichting te geven op de mededeling dat er voor [C] in Nederland geen vrijstelling van accijns gold in verband met de betaling van accijns op dezelfde partij Licor 43 in Frankrijk.
Zo mogelijk dient deze toelichting te worden gestaafd met een verklaring van de Douane. [A] mag reageren.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie:
verwijst deze zaak naar de rolzitting van 15 juli 2015 te 09.00 uur, opdat [B] gelegenheid heeft bij akte te voldoen aan hetgeen onder 5.5. is bevolen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.