ECLI:NL:RBZWB:2014:7530 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Beoordeling proportionaliteit aansprakelijkheidsclausule ...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/289036 / KG ZA 14-690

Vonnis in kort geding van 6 november 2014

in de zaak van

naamloze vennootschap

CANON NEDERLAND NV,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ETTEN-LEUR,

zetelend te Etten-Leur,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEENBERGEN,

zetelend te Steenbergen,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE THOLEN,

zetelend te Tholen,

gedaagden,

advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Brussel, België.

Partijen zullen hierna Canon en de gemeenten genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis inzake de incidentele vordering van 16 oktober 2014 en de daarin genoemde stukken,
de akte overlegging producties 11 en 12 van Canon,
de akte overlegging producties 4 tot en met 11 van de gemeenten,
de mondelinge behandeling op 23 oktober 2014,
de pleitnota van Canon,
de pleitnota van de gemeenten.

1.2.

Bij vonnis in het incident van 16 oktober 2014 zijn de gemeenten gelast de inschrijvingstermijn van de aanbestedingsprocedure ‘Afdrukapparatuur gemeenten Etten-Leur, Steenbergen en Tholen’ op te schorten tot twee werkdagen na de datum dat de voorzieningenrechter in de hoofdzaak uitspraak doet ten aanzien van de inhoudelijke vorderingen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Canon vordert – voor zover nu nog van belang – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeenten veroordeelt:

I. de aanbesteding afdrukapparatuur voor de gemeenten Etten-Leur, Steenbergen en Tholen te staken en gestaakt te houden;

II. voor zover de gemeenten de onderhavige opdracht nog in de markt wensen te zetten, over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel bij het opstellen van de aanbestedingsstukken en zodoende de Inkoopvoorwaarden te wijzigen in die zin dat aansprakelijkheid voor de opdrachtnemer is uitgesloten ten aanzien van indirecte c.q. gevolgschade dan wel het gebrek in de aanbestedingsstukken via een nieuwe Nota van Inlichtingen te repareren;

III. (…)

IV. in alle gevallen tot vergoeding van de proceskosten en nakosten aan de zijde van Canon, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;

V. bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordelingen, een dwangsom verbeuren van € 100.000,- per overtreding (dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht), en tevens voor elk dag(deel) dat die overtreding voortduurt;

VI. tot al hetgeen de voorzieningenrechter in geode justitie geraden acht.

2.2.

De gemeenten voeren verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De feiten

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

De Gemeenten hebben op 30 juli 2014 een Inkoop Programma van Eisen opgesteld voor een Europese aanbesteding voor de levering (huur), installatie en onderhoud van afdrukapparatuur (multifunctionals, repro-machines en printers).

Op de overeenkomst die het onderwerp is van de aanbesteding zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten gemeente Etten-Leur (hierna: de “Inkoopvoorwaarden”) van toepassing.

Artikel 14 “Aansprakelijkheid en Verzekering” van de Inkoopvoorwaarden bepaalt:

“14.1De Contractant is aansprakelijk voor alle schade van de Gemeente of derden die ontstaat door of in verband met het sluiten of uitvoeren van de Overeenkomst en die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de wederpartij en/of van Personeel van Contractant en/of van personen waarvoor deze aansprakelijk is.

14.2

Voor Overeenkomsten waarvan de waarde minder bedraagt dan EUR 1 miljoen, wordt de door de Contractant te vergoeden schade beperkt tot het bedrag van de schade per gebeurtenis maar niet meer dan:• € 150.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde kleiner is dan of gelijk aan € 50.000,-;• € 300.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 50.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 100.000,-;• € 500.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 100.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 150.000,-;• € 1.500.000 voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 150.000 en kleiner dan€ 500.000,-.• € 3.000.000 voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 500.000 en kleiner dan€ 1.000.000,- .

14.3De beperking van de aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld komt te vervallen:a. ingeval van aanspraken van derden op schadevergoeding;b. indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Contractant of Personeel van de Contractant;c. in geval van schending van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel 8 van Pro de Algemene inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de Gemeente.

14.4

De Contractant vrijwaart de Gemeente tegen eventuele aanspraken van derden ter zake van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering door de Contractant van de Overeenkomst en het gebruik of toepassing van de geleverde Goederen of Diensten van de Contractant.

14.5

De Contractant zal vanaf het aangaan van de Overeenkomst adequaat verzekerd zijn voor het uitvoeren van de Overeenkomst en zal zich adequaat verzekerd houden gedurende de uitvoering van de Overeenkomst.

14.6De Contractant zal het verzekerd bedrag en de polisvoorwaarden gedurende de uitvoering van de Overeenkomst niet ten nadele van de Gemeente wijzigen, tenzij de Gemeente hiervoor haar expliciete en schriftelijke toestemming heeft gegeven.”

Bij de eerste Nota van Inlichtingen zijn de volgende vragen gesteld:
“Vraag 46:
U stelt bij deze artikelen [artt. 14.1, 14.3.a en 14.4 Inkoopvoorwaarden] geen limitering aan de aansprakelijkheid. Een ongelimiteerde aanspraak ter zake is voor Inschrijver niet verzekerbaar. Als gevolg hiervan zouden lnschrijvers een onverantwoord risico accepteren. Om die reden verzoeken wij u een beperking van de aansprakelijkheid op te nemen, inhoudende dat Inschrijvers enkel aansprakelijk zijn voor de directe letselschade en materiële schade aan goederen van Opdrachtgever en van derden, voor zover deze veroorzaakt is door schuld van haar en/of haar personeel, met een maximum van € 4.500.000 per gebeurtenis of samenhangende reeks van gebeurtenissen. Gaat u ermee akkoord dat de aansprakelijkheid van de Leverancier is gelimiteerd tot onderstaande?

“Opdrachtnemer is aansprakelijk voor letselschade en voor materiële schade aan goederen van de Opdrachtgever en van derden, voorzover de betreffende schade is veroorzaakt hetzij door gebreken in de geleverde Producten hetzij door een aan Opdrachtnemer toerekenbare tekortkoming van personen of van zaken waarvan Opdrachtnemer zich bedient in verband met de uitvoering van haar verplichtingen onder deze overeenkomst. De hierboven genoemde aansprakelijkheid van Opdrachtnemer is beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 4.500.000,00 per gebeurtenis of samenhangende reeks van gebeurtenissen. Opdrachtnemer aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid ten aanzien van schade m.b.t. gederfde winst, schade wegens verlies of vermissing van gegevens (bestanden), gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie en stagnatie wegens storing van een bedrijfsproces of schade wegens overschrijding van een termijn, of enige andere vorm van indirecte of gevolgschade. Klant vrijwaart Opdrachtnemer tegen alle aanspraken van derden terzake”.

Antwoord:
Niet akkoord. Artikel 14.1, 14.3a en 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaardenvoor leveringen en diensten gemeente Etten-Leur blijven ongewijzigd van toepassing.’

Vraag 47:
Kunt u bevestigen dat, zoals gebruikelijk in de branche, Inschrijver enkel aansprakelijk is voor directe schade en zij niet aansprakelijk is voor indirecte en gevolgschade?Antwoord
: Niet akkoord. Artikel 14 van Pro de Algemene lnkoopvoorwaarden voor leveringenen diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.’

Vraag 72:
Met betrekking tot de genoemde aansprakelijkheid en verzekering is het marktconform dat inschrijver alleen verantwoordelijk gehouden kan worden voor directe schade en niet indirecte (gevolg)schade. Dit is namelijk niet verzekerbaar. Gaat u hiermee akkoord?Antwoord:
Neen, niet akkoord. Zie tevens beantwoording vraag 46 en 47.

Vraag 151:
Dit artikel [artikel 14 Inkoopvoorwaarden Pro] vestigt een onbeperkte en ongelimiteerde aansprakelijkheid voor inschrijver. Een dergelijke aansprakelijkheid is voor inschrijvers niet verzekerbaar en in strijd met artikel 1.10 (onder 1 en onder 2.h) van de Aanbestedingswet 2012 en voorschrift 3.9 (onder a en onder d) van de daaronder vallende Gids Proportionaliteit.

Bent u derhalve bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche — de aansprakelijkheid te beperken tot directe schade, met uitsluiting van indirecte schade en gevolgschade, waaronder in ieder geval begrepen winstderving, verlies aan data en bedrijfsstagnatie?

Bent u daarnaast bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche — de aansprakelijkheid te limiteren tot een maximum van EUR 1.000.000 per gebeurtenis en per jaar voor materiële schade en EUR 500.000 per gebeurtenis en per jaar voor dood of letsel aan personen? Zo nee, bent u dan bereid een alternatieve regeling, waarin de aansprakelijkheid conform genoemde wettelijke bepalingen tot een redelijke omvang wordt beperkt en gelimiteerd, op te nemen en daarbij deugdelijk te motiveren waarom u daarbij afwijkt van de voorgestelde, brancheconforme voorwaarden?Antwoord:
Neen, niet akkoord. Zie beantwoording vraag 46 en 47.Vraag 152:
In de overeenkomst en de daarbij behorende stukken komen op meerdereplaatsen vrijwaringsbepalingen voor. Deze vrijwaringsbepalingen zijn voor inschrijver onaanvaardbaar, daar deze vrijwaring voor vorderingen van derden op geen enkele wijze is begrensd. Inschrijver kan geen onbeperkte vrijwaring accepteren omdat zij geen idee heeft wat zij hiermee in huis haalt en dit ook op geen enkele wijze te verzekeren is. Inschrijver weet niet wie deze derden zijn, waar zij zich mee bezig houden en welke schade zij kunnen lijden. Teneinde tot een verzekerbare en aanvaardbare opdrachtbepaling te komen, stelt inschrijver voor om ook de vrijwaringbepaling te begrenzen tot de contractuele aansprakelijkheid. Stemt de aanbestedende dienst hiermee in? Indien zij dat niet doet is de aanbestedende dienst dan bereid om enige beperking aan te brengen in de vrijwaring?Antwoord:
Niet akkoord. Artikel 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringenen diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.’

Vraag 153:
Kunt u daarnaast bevestigen dat de vrijwaringsbepalingen alleen gelden indien en voor zover deze het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming door leverancier, opdrachtgever deze terstond aan leverancier heeft gemeld en opdrachtgever zich heeft onthouden van enige inhoudelijke (proces)handeling ten aanziet? van deze aanspraak?Antwoord:
Niet akkoord. Artikel 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringenen diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.”

In de tweede Nota van Inlichtingen zijn onder meer de volgende vragen gesteld:
“Vraag 2:
Er zijn verschillende vragen gesteld die beogen de indirecte en gevolgschade uit te sluiten. Dit omdat er tevens geëist wordt dat inschrijver zich voldoende verzekerd houdt. Het is niet mogelijk inschrijver verantwoordelijk te houden voor de schade geleden door derden. Dat is ook niet verzekerbaar. Kunt u artikel 14.4 aanpassen in die zin dat het alleen die schade betreft die een derde lijdt door handelen en toedoen van Contractant?Antwoord:
Tevens de beantwoording van vraag 4. Deze vragen worden gezamenlijk beantwoord, aangezien zij met elkaar samenhangen en allemaal zien op artikel 14 van Pro de algemene inkoopvoorwaarden en de verzekerbaarheid. Met dit antwoord wordt tevens ingegaan op een klacht van een andere inschrijver, dat artikel 14 van Pro de algemene inkoopvoorwaarden niet proportioneel zou zijn.

De opdrachtgever is van mening, dat artikel 14 van Pro haar algemene inkoopvoorwaarden wel degelijk proportioneel is, maar constateert, dat verschillende inschrijvers dit artikel verkeerd lezen. De verschillende onderdelen van artikel 14 dienen Pro in samenhang gelezen te worden. Daaruit blijkt, dat geen sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid/vrijwaring.

Uit artikel 14.1 blijkt dat de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor schade die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van opdrachtnemer of personen waar opdrachtnemer voor aansprakelijk is. Dit is in lijn met het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (“BW’) en hiermee zijn ook alle beperkingen uit het BW, bijvoorbeeld in verband met eigen schuld, van toepassing. Niet valt in te zien, waarom het Nederlandse wetgeving en algemene voorwaarden die daarbij aansluiten op dit punt disproportioneel zou moeten worden geacht.

De regeling uit de algemene voorwaarden is voor de inschrijvers zelfs nog gunstiger dan het BW. Artikel 14.2 bevat immers bepaalde maxima te vergoeden schadebedragen die gerelateerd zijn aan de opdrachtwaarde. Deze verdeling komt ook overeen met artikel 21.3 van de ARVODI-2014 (de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van Diensten 2014).

Inderdaad bevat artikel 14.4 een vrijwaring in verband met schade van derden, maar ook die is beperkt. Immers, op grond van artikel 14.1 is de opdrachtnemer slechts aansprakelijk voor zo ver het gaat om een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van hemzelf, zijn personeel, of zijn hulppersonen (bijv. onderaannemers).

Vraag 3:
Het is ongebruikelijk en onverzekerbaar om inschrijver aan te spreken op schadeten gevolge van verlies aan data. Opdrachtgever kan te allen tijde data veilig stellen. Inschrijver kan daarvoor nooit verantwoordelijk gehouden worden. Kunt u daarmee instemmen?Antwoord:
Opdrachtgever neemt uw voorstel niet over. Voor zover deze situatie zich daadwerkelijk mocht voordoen, staat het opdrachtnemer zich vrij om in dat geval een eigen schuld verweer, zoals bedoeld in artikel 6:101 BW Pro, te voeren en kan deze vraag zo nodig aan de rechter worden voorgelegd.

Vraag 4:
Er zijn verschillende vragen gesteld die beogen de aansprakelijkheid voor indirecteen gevolgschade uit te sluiten. Een dergelijke aansprakelijkheid is voor inschrijvers namelijkniet verzekerbaar. Bent u bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche - de aansprakelijkheid te beperken tot directe schade, waaronder in ieder gevat begrepen winstderving en bedrijfsstagnatie?Antwoord:
Zie beantwoording vraag 2.”

De Commissie van Aanbestedingsexperts (de Commissie) heeft naar aanleiding van een door Canon ingediende klacht over de aansprakelijkheidsclausule uit artikel 14 van Pro de Inkoopvoorwaarden bij advies 154 van 9 oktober 2014 onder meer de navolgende aanbeveling gedaan:
“De Commissie beveelt aan dat beklaagde – alvorens de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en af te ronden – de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in artikel 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden alsnog beoordeelt in het licht van Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.”

De Commissie heeft hiertoe overwogen:

“6.2.9Alvorens de vraag te beantwoorden of beklaagde ook met de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in art. 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit, stelt de Commissie het volgende voorop.Het heeft er alle schijn van dat beklaagde, bij het opstellen van art. 14 van Pro haar algemene voorwaarden, art. 14 (“Aansprakelijkheid en Verzekering”) van de VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten in samenhang met art. 21 lid 3 van Pro de ARVODI 2014 tot uitgangspunt heeft genomen. De Commissie werkt deze stelling in het navolgende uit.

6.2.10

Uit de Toelichting op art. 14 van Pro de VNG Model blijkt dat de opstellers daarvan voor wat betreft de regeling van de aansprakelijkheid van de Contractant aansluiting hebben gezocht bij de regels van het Burgerlijk Wetboek. De Toelichting stelt in het verlengde daarvan dat in art. 14 van Pro de VNG Model geen sprake is van een onbeperkte schadeplichtigheid. In de Toelichting wordt voorts gesteld dat het aansluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek niet disproportioneel is. In aanvulling daarop stelt de Toelichting:

‘Toch kan het aanbevelenswaardig zijn in bepaalde gevallen de aansprakelijkheid nog verder te beperken. Hiertoe kan men een artikel opnemen in de Overeenkomst dat de aansprakelijkheid beperkt per gebeurtenis tot een bepaald bedrag. Ook kan de aansprakelijkheid worden beperkt tot de maximale waarde van de opdracht (exclusief BTW). Nadeel van een dergelijke regeling is dat eventuele bijkomende schade voor rekening van de Gemeente komt. Voordeel kan zijn dathet zich vertaalt in een gunstigere Offerte door de Contractant. Tevens kan dit een bevorderend effect hebben op de toegang voor het bedrijfsleven tot overheidsopdrachten.

Zoals in de Gids Proportionaliteit wordt aangegeven, is het bij de keuze voor een verdere aansprakelijkheidsbeperking belangrijk dat de risico’s die de Gemeente loopt en de mate van verzekerbaarheid van die risico’s goed in kaart worden gebracht. De aansprakelijkheid dient daarop te worden aangesloten. Hieronder volgen twee voorbeelden van artikelen die de aansprakelijkheid beperken.’

Een van de voorbeelden die de Toelichting vervolgens noemt, is de voorganger van art. 21 van Pro de ARVODI 2014. De Commissie vermoedt, mede gelet op het antwoord dat beklaagde heeft gegeven op vraag 2 in de 2e Nota van Inlichtingen (zie 1.5.1 hiervoor, 4e alinea van het antwoord op de vraag), dat beklaagde uitvoering heeft gegeven aan de bovenstaande aanbeveling in de Toelichting op de VNG Model. Beklaagde heeft dat gedaan door in art. 14 van Pro haar algemene voorwaarden — dat de leden 1 t/m 3 van art. 14 van Pro de VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten tot uitgangspunt neemt (zie de gelijkluidende tekst van de leden 4 t/m 6 van art. 14 van Pro de algemene voorwaarden van beklaagde) — de bepalingen van art. 21.3 ARVODI 2014 te integreren (zie de gelijkluidende tekst van de leden 2 en 3 van art. 14 van Pro de algemene voorwaarden van beklaagde). De te beantwoorden vraag is vervolgens of beklaagde daarmee heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.

6.2.11

De Commissie is van oordeel dat deze laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Een aanbestedende dienst kan niet aan Voorschrift 3.9D lid 2 voldoen enkel en alleen door art. 21.3 ARVODI (of het gelijkluidende art. 13 ARIV Pro 2014) over te nemen in de eigen algemene voorwaarden. Voorschrift 3.9D lid 2 verplicht de aanbestedende dienst immers tot het uitvoeren van een eigen beoordeling met het oog op de beantwoording van de vraag welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is in het concreet voorliggende geval. Ook de hiervoor weergegeven aanbeveling in de Toelichting bij de VNG Model brengt dat laatste tot uitdrukking (zie de tweede alinea van het in 6.2.10 weergegeven citaat). De uitkomst van de hiervoor genoemde beoordelingkanvervolgens tot de slotsom leiden dat art. 21.3 ARVODI een aansprakelijkheidsbeperking bevat die in het concreet voorliggende geval proportioneel is.

Het is de Commissie op basis van de in deze klachtprocedure uitgewisselde stukken onvoldoende gebleken dat beklaagde — anders dan de aanbestedende dienst die figureerde in de klachtprocedures die hebben geleid tot de Adviezen 40 en 42 van de Commissie — de hiervoor genoemde beoordeling in het onderhavige geval heeft verricht.

Uit de uitgewisselde stukken blijkt bijvoorbeeld niet dat beklaagde bij haar beslissing om art. 21.3 ARVODI in art. 14 van Pro haar algemene voorwaarden over te nemen acht heeft geslagen — zoals Voorschrift 3.9D lid 2 dat eist — op de risico’s die zij daadwerkelijk loopt als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de Contractant.

Evenmin blijkt uit de uitgewisselde stukken — althans onvoldoende — dat beklaagde acht heeft geslagen op wat een gebruikelijke aansprakelijkheidseis is in de betreffende branche en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang, door bijvoorbeeld kennis te nemen van bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en/of voor die opdracht (zie de toelichting op Voorschrift 3.9D op blz. 54 van de Gids Proportionaliteit). Ter onderbouwing van dit oordeel merkt de Commissie nog het volgende op.

Tijdens de aanbestedingsprocedure is de inhoud van art. 14 van Pro de algemene voorwaarden van beklaagde vanuit het perspectief van de in 6.2.14 bedoelde aspecten (gebruikelijke aansprakelijkheid in de branche; verzekerbaarheid) door (potentiële) inschrijvers uitvoerig geproblematiseerd, getuige de vragen die daar over zijn gesteld (zie 1.4 en 1.5 hiervoor). De stelling van beklaagde, in reactie op de klacht (zie 5.1.2 sub 5), dat er geen aanwijzingen zouden zijn dat de schade voor inschrijvers niet verzekerbaar zou zijn, en dat uit de vraagstelling van klager (zie vraag 46 in de 1e Nota van Inlichtingen) zou blijken dat de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de Contractant uit hoofde van art. 14.2 voor klager juist wel verzekerbaar zou zijn, gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. De door klager in haar hiervoor bedoelde vraagstelling voorgestelde omvang van een eventuele schadevergoedingsplicht maakt onderdeel uit van een door haar geformuleerde meeromvattende alternatieve bepaling. In deze alternatieve bepaling is de voorgestelde aansprakelijkheid van de Contractant — anders dan in art. 14 van Pro de algemene voorwaarden van beklaagde — tevens beperkt naar deaardvan de schade. Dat beklaagde daaraan voorbij is gegaan, is illustratief voor het feit dat zij onvoldoende acht heeft geslagen op de in 6.2.14 genoemde aspecten waarop zij gelet op het bepaalde in Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit acht zou moeten slaan.

6.2.16

De Commissie acht het klachtonderdeel gegrond voor zover het betoogt dat beklaagde met de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in art. 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.”

g. Bij vierde Nota van Inlichtingen van 10 oktober 2014 hebben de gemeenten mededeling gedaan van de navolgende aanpassingen en verduidelijkingen:
“Naar aanleiding van de eerste nota van inlichtingen heeft een van de gegadigden een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts over de aansprakelijkheidsclausule uit artikel 14 van Pro de algemene voorwaarden. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft inmiddels bevestigd, dat dit artikel geen ongelimiteerde aansprakelijkheid bevat en proportioneel kan zijn in het licht van Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit. Wel heeft de Commissie geadviseerd nog nader te motiveren waarom de gevraagde verzekering en de aangegeven aansprakelijkheidsbeperking in verhouding staat tot de risico’s die de gemeenten lopen en hetgeen in de branche gebruikelijk c.q. verzekerbaar is.

Voor zover de gemeenten hebben kunnen nagaan, bestaan in de onderhavige branche geen specifieke branchevoorwaarden op dit punt. Geen van de (overige) gegadigden heeft naar aanleiding van de tweede nota van inlichtingen, ondanks de expliciete uitnodiging om te reageren, aan de aanbestedende diensten laten weten, dat er wel specifieke branchevoorwaarden zouden zijn en welke dat zijn en evenmin dat de aansprakelijkheidsclausule en/of de verzekeringseis ongebruikelijk en/of onverzekerbaar zouden zijn voor de branche. Ook de klager heeft nagelaten om naar aanleiding van de tweede nota van inlichtingen te onderbouwen waarom de aansprakelijkheidsclausule en/of de verzekeringseis ongebruikelijk en/of onverzekerbaar zouden zijn voor de branche. Bovendien kan de schade voor de gemeenten, indien bijvoorbeeld een machine door gebreken ontploft, hoog oplopen. Bij schade die de gemeenten zelf lopen, kunnen zij trachten die te beperken. Bij schade die derden lopen, hebben de gemeenten daar geen, althans veel minder invloed op. Voor zover die schade van derden veroorzaakt wordt door een tekortkoming in de nakoming of onrechtmatige daad waarvoor de Contractant verantwoordelijk kan worden gehouden, achten de gemeenten het disproportioneel dat de gemeenten (een deel van) de schade die daardoor veroorzaakt wordt bij derden voor hun rekening zouden moeten nemen. Vanwege deze redenen geldt de beperking van artikel 14.2 algemene voorwaarden niet voor aanspraken van derden op schadevergoeding. Derhalve handhaven de aanbestedende diensten dit artikel en achten zij het in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit.”

4.De beoordeling

4.1.

Canon legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Artikel 14 van Pro de Inkoopvoorwaarden is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012, zoals uitgewerkt in voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit. In artikel 14 is Pro de aansprakelijkheid voor indirecte schade en gevolgschade ten onrechte niet uitgesloten. Ook bevat artikel 14 ten Pro onrechte een ongelimiteerde vrijwaring voor schade van derden. Op de gemeenten rust de rechtsplicht zich aan het proportionaliteitsbeginsel te houden. Dat doen de gemeenten niet en daarom handelen zij onrechtmatig.

4.2.

Canon stelt dat de eis dat de inschrijver aansprakelijk is voor alle schade inhoudt dat deze dus ook voor indirecte schade aansprakelijk is en dat daarmee wordt afgeweken van de toerekeningsleer van artikel 6:98 BW Pro. Het artikel stelt immers enkel een toerekenbaarheidseis ten aanzien van de gebeurtenis die de schade veroorzaakt. De schadevergoedingsplicht wordt dus uitdrukkelijk niet afhankelijk gesteld van de vraag of de geleden schade wel in redelijkheid aan de contractant kan worden toegerekend, zoals wel het geval is op grond van artikel 6:98 BW Pro. Nu de gemeenten niet bereid zijn gebleken om de aansprakelijkheid te beperken naar de aard van de schade, zoals voorgesteld door Canon, heeft dit als gevolg dat Canon een hoger risico loopt. Deze eis gaat verder dan het wettelijk regime van artikel 6:98 BW Pro en is disproportioneel omdat Canon onvoldoende controle heeft op de situatie, aangezien Canon de printers neerzet en de gemeenten er vervolgens mee aan de slag gaan. Het is volgens Canon niet proportioneel dat zij per definitie aansprakelijk kan worden gehouden voor indirecte schade, die mogelijk in een zeer ver verwijderd verband staat tot de wanprestatie of onrechtmatige daad van Canon. Canon stelt dat de voorwaarden, eisen en criteria niet verder mogen gaan dan noodzakelijk om het daarmee beoogde doel te bereiken. De Gids Proportionaliteit is niet vrijblijvend. Indien de gemeenten afwijken van de voorschriften van de Gids Proportionaliteit moeten zij de afwijking motiveren.

Canon stelt voorts dat daadwerkelijke risico’s voor de aanbestedende dienst zijn te verwaarlozen. Het door de gemeenten genoemde voorbeeld van een printer die in brand vliegt gaat niet op voor de apparatuur van Canon die er voor is gemaakt om dag in, dag uit, jaar in jaar uit hoge productie te draaien. Canon stelt dat zij een groot probleem heeft met haar verzekeraar omdat Canon ongelimiteerd door een onbekende groep derden aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die op enigerlei wijze voortvloeit uit een gebeurtenis die aan Canon is toe te rekenen. Bovendien leidt Canon uit het antwoord van de gemeenten in vraag 5 van de eerste Nota van Inlichtingen dat zij “allen een adequate verzekering hebben conform de wettelijke regelgeving” af dat de schade die voortvloeit uit brand of ontploffing kennelijk door de verzekering van de gemeenten wordt gedekt.

Canon stelt dat in haar branche de aansprakelijkheid voor indirecte schade (al dan niet jegens derden) structureel wordt uitgesloten en verwijst naar de betreffende bepalingen in door haar overgelegde contracten. Dat er geen geldende branchevoorwaarden zijn is niet relevant, omdat moet worden gekeken naar de gebruikelijke contracten. Ten slotte blijkt ook uit de verschillende nota’s van inlichtingen dat een naar haar aard ongelimiteerde aansprakelijkheid voor de contractant volslagen ongebruikelijk is in de markt. Daar komt bij dat een aansprakelijkheid als vereist door de gemeenten niet tegen een redelijke premie te verzekeren, omdat die premie vanwege de totaal onbepaalde aard van de schade “skyhigh” zal zijn.

4.3.

De gemeenten stellen dat zij als aanbestedende dienst een bepaalde mate van beleidsvrijheid hebben bij het stellen van eisen en dat die vrijheid ook bestaat ten aanzien van het opnemen van aansprakelijkheidseisen. Onderdeel van die contractsvrijheid is dat een

aanbestedende dienst mag aansluiten bij het BW en vergaande vrijwaringen mag vragen.

De gemeenten stellen dat zij daarbij voldoen aan het bepaalde in voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid mag verlangen die op geen enkele manier gelimiteerd is. Zij vragen ook op geen enkele wijze gelimiteerde aansprakelijkheid, omdat ze juist hebben aangesloten bij het wettelijk stelsel van verbintenissenrecht. Zij betwisten dat zij ten nadele van de inschrijver zijn afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht en verwijzen naar het antwoord op vraag 2 van de tweede nota van inlichtingen waarin zij dat expliciet hebben uitgelegd. De gemeenten zijn van mening dat zij juist ten voordele van de inschrijvers zijn afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht, omdat artikel 14.2 ten opzichte van het BW een gunstiger regeling bevat, namelijk dat de schade van de gemeenten, afhankelijk van de opdrachtwaarden, boven bepaalde drempels niet meer behoeft te worden vergoed aan de gemeenten.

Dat het niet gebruikelijk zou zijn in de branche om aansprakelijkheid voor indirecte schade uit te sluiten en de aansprakelijkheid voor schade van derden te limiteren laat onverlet dat het in de aanbestedingspraktijk gebruikelijk is dat de exoneratieclausules en algemene voorwaarden van de inschrijvers niet van toepassing worden verklaard. De gemeenten wijzen er op dat zij duidelijk het BW en dus ook artikel 6:98 BW Pro niet buiten toepassing hebben verklaard en zijn daarom van mening dat beperking van aansprakelijkheid voor indirecte schade dan ook onwenselijk en onnodig is.

Ten aanzien van de risico’s voeren de gemeenten aan dat zij gehuisvest zijn in openbare gebouwen waar veel mensen in en uitlopen. Als daar een printer in brand vliegt, dan kan de schade hoog oplopen en kunnen ook derden schade of letsel oplopen. De gemeenten wijzen er op dat uit artikel 14.1 van de algemene voorwaarden blijkt dat de contractant op grond van die bepaling slechts aansprakelijk is voor schade van de gemeenten of een derde die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad die op grond van de wet aan hem toe te rekenen is. Uit antwoord 2 in de tweede Nota van Inlichtingen blijkt dat artikel 14.1 moet worden gelezen in het licht van het BW zodat, indien causaal verband tussen de wanprestatie/onrechtmatige daad enerzijds en de schade van die derde anderzijds niet meer aanwezig is, de contractant in dat geval niet meer aansprakelijk is.

De gemeenten stellen dat zij geen aanwijzingen hebben dat de aansprakelijkheid onverzekerbaar is, aangezien twee bedrijven al hebben ingeschreven en dus verklaard zullen hebben aan de verzekeringseis te kunnen voldoen. Dat de aansprakelijkheid onverzekerbaar zou zijn ligt ook niet voor de hand, nu Canon zich in de eigen algemene voorwaarden exonereert voor schade van boven € 4.500.000,-- per gebeurtenis en dit betekent dat Canon in elk geval een verzekering zal hebben die dat bedrag dekt. Nu Canon aangeeft dat de opdrachtwaarde circa € 550.000,-- is, is daarmee het te verzekeren bedrag op grond van artikel 14 voor Pro haar beperkt tot € 3.000.000,-- per gebeurtenis. Een bedrag dat klaarblijkelijk binnen Canons gebruikelijke verzekering past.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de vrijwaringsclausule van artikel 14.4 moet worden gelezen in het licht van artikel 14.1 van de Inkoopvoorwaarden. Ook de Commissie is die mening toegedaan. Canon heeft er bezwaar tegen dat er geen maximering is van de aansprakelijkheid jegens derden, bezien in het licht van het risico dat de gemeenten daadwerkelijk schade zullen lijden die kan worden toegerekend aan de apparatuur van Canon. Ook zou een dergelijke aansprakelijkheid niet gebruikelijk zijn binnen de branche en onverzekerbaar zijn.

De Gids Proportionaliteit vermeldt onder 3.9.1.1 Aansprakelijkheidsbepaling:
“Voorschrift 3.9 D:

1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier

gelimiteerd is.

2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de

aanbestedende dienst in ieder geval acht op:

• de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;

• de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende

opdracht naar aard en omvang.”

De toelichting luidt:
Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel is kan gekeken worden naar de volgende aspecten:

Welke risico’s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden;
Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en/of voor die opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.

De gemeenten hebben, onder verwijzing naar antwoord 2 uit de tweede Nota van Inlichtingen, uitdrukkelijk betwist dat zij ten nadele van de inschrijvers zijn afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht. In dit antwoord is onder meer gesteld:

“
De verschillende onderdelen van artikel 14 dienen Pro in samenhang gelezen te worden. Daaruit blijkt, dat geen sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid/vrijwaring. Uit artikel 14.1 blijkt dat de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor schade die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van opdrachtnemer of personen waar opdrachtnemer voor aansprakelijk is. Dit is in lijn met het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (“BW’) en hiermee zijn ook alle beperkingen uit het BW, bijvoorbeeld in verband met eigen schuld, van toepassing. Niet valt in te zien, waarom het Nederlandse wetgeving en algemene voorwaarden die daarbij aansluiten op dit punt disproportioneel zou moeten worden geacht.”

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten met dit antwoord duidelijk hebben aangegeven dat alle beperkingen van het BW van toepassing zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor de mogelijkheid tot matiging indien volledige schadevergoeding onaanvaardbaar is (artikel 6:109 BW Pro), het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW Pro) en de beperking te vinden in artikel 6:98 BW Pro. De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat de gemeenten geen verdergaande aansprakelijkheid dan die op grond van het BW als uitgangspunt nemen en deze vervolgens hebben gelimiteerd in artikel 14.2. Dat betekent dat de gemeenten, anders dan Canon stelt, geen ongelimiteerde aansprakelijkheid van de inschrijver verlangen, en in het bijzonder ook geen ongelimiteerde vrijwaring voor schade van derden verlangen. Of daarmee aan 3.9. D lid 2 is voldaan beoordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

Ten aanzien van de risico’s stelt Canon dat het exploderen van een printer niet reëel is en in brand vliegen ook niet. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat Canon onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kans dat een voorval als door de gemeenten genoemd zich voordoet nagenoeg uitgesloten is. Derhalve is evenmin voldoende aannemelijk dat in het onderhavige geval een risico van brand met aanleiding tot schade nagenoeg is uitgesloten. In geval van brand kunnen ook derden, waaronder bezoekers van de openbaar toegankelijke gebouwen waar de gemeenten zijn gehuisvest, hierdoor schade lijden. Canon heeft er op gewezen dat de gemeenten niet hoeven te vrezen voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW Pro omdat de gemeenten geen bezitter maar houder zijn van de apparatuur. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat ingevolge artikel 6:181 BW Pro de gemeenten als feitelijke gebruiker door derden wel aansprakelijk kunnen worden gesteld. In het geval de brand is veroorzaakt door een product van Canon moeten de gemeenten Canon kunnen aanspreken. Dit geldt ook voor het geval dat een monteur van Canon een fout zou hebben gemaakt die bijvoorbeeld brand tot gevolg heeft gehad. Dat Canon uit het antwoord van de gemeenten op vraag 5 van de eerste Nota van Inlichtingen afleidt dat de verzekering van de gemeenten in gevallen als hiervoor genoemd dekking zal verlenen is niet aannemelijk. Daaruit kan slechts worden afgeleid dat de verzekering van de gemeenten dekking verlenen indien de brand een andere oorzaak heeft dan de printers van Canon en die printers als gevolg van die brand ook in brand gaan.

De gemeenten betwisten de stelling van Canon dat de door haar in haar algemene voorwaarden voor bedrijven gehanteerde exoneratie van aansprakelijkheid jegens derden binnen de branche gebruikelijk is. Volgens de Gemeenten tonen de door Canon overgelegde voorbeelden van algemene voorwaarden juist aan dat er op dit punt geen in de branche gebruikelijke voorwaarden zijn omdat ieder voorbeeld verschillende afspraken bevat ten aanzien wat voor schade wel of niet vergoed wordt en verschillen omtrent de hoogte van verzekeringsbedragen. Canon heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weerlegd.

De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat Canon in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruikelijk is in de branche om aansprakelijkheid voor schade van derden te exonereren.

De stelling van Canon dat de door de gemeenten vereiste aansprakelijkheid niet verzekerbaar is, is evenmin voldoende aannemelijk, nu die stelling door de Gemeente nis betwist en door Canon op geen enkele wijze nader is onderbouwd.

De slotsom luidt dat voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de gemeenten met de regeling van de aansprakelijkheid in de artikelen 14.2 en 14.3 van de Inkoopvoorwaarden hebben voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit. De vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

5.De kostenveroordeling

5.1.

Canon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van de gemeenten gevallen, daaronder begrepen de kosten van het incident, welke worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
€ 1.632,00

Totaal € 2.240,00

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

weigert de gevorderde voorzieningen;

6.2.

veroordeelt Canon in de proceskosten aan de zijde van de gemeenten gevallen, tot op heden begroot op € 2.240,-;

6.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 6 november 2014.