ECLI:NL:RBZWB:2014:4421

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/281866 / KG ZA 14-314

Vonnis in kort geding van 27 juni 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEELEN GROEP BV,

gevestigd te Amersfoort,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEELEN SLOOPWERKEN BV,

gevestigd te Harderwijk,

eiseressen,

advocaten mrs. S.P. Dalmolen en A.J.F. de Jager te Amsterdam,

tegen

1.MR. S.M.W.L. VAN BOVEN

kantoorhoudende te Middelburg,

2.
MR. R. VAN DEN BOS

kantoorhoudende te Arnhem,

3.
MR. F.T. HIEMSTRA

kantoorhoudende te Middelburg,

allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van

de vennootschappen
Thermphos International BV en Thermphos Holding BV,

gedaagden,

zijnde mrs. Van den Bos en Hiemstra verschenen in persoon,

4. de naamloze vennootschap

NV ZEELAND SEAPORTS,

gevestigd te Terneuzen,

5. het publiekrechtelijk samenwerkingsverband

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING ZEELAND SEAPORTS,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagden,

advocaten mrs. E. Verweij en D.C. Orobio de Castro te Amsterdam,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE ZEELAND,

zetelend te Middelburg,

gedaagde,

advocaten mrs. B.J. Korthals Altes-van Dijk en S.M. Andriessen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna genoemd worden als volgt:

- eiseressen gezamenlijk – in enkelvoud – ‘Beelen’;

- gedaagden sub 1. tot en met 3. gezamenlijk ‘de curatoren’;

- gedaagde sub 4. ‘Zeeland Seaports’

- gedaagde sub 5. ‘de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports’;

- gedaagde sub 6. ‘de Provincie Zeeland’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 6 juni 2014 met producties 1 tot en met 11,
de brief van Beelen van 16 juni 2014 met producties 12 en 13,
de mondelinge behandeling op 18 juni 2014,
de pleitnota van Beelen,
de pleitnota van Zeeland Seaports en de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports

en het door hen ter zitting overgelegde vonnis in kort geding van deze rechtbank van

17 juni 2014 (zaak- / rolnummer: C/02/282718 / KG ZA 14-364),

- de pleitnota van de Provincie Zeeland.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Beelen vordert – samengevat en gericht tegen alle partijen –:

primair

- een verbod om de opdracht tot sloop en sanering van het Thermphos-terrein in Vlissingen-

Oost te gunnen aan een andere partij dan Beelen;

- voor zover voornoemde opdracht alsnog in de markt wordt gezet, een gebod om voor deze

opdracht een aanbestedingsprocedure te starten met inachtneming van het Europese en

nationale aanbestedingsrecht;

- een verbod om ter beëindiging van het geschil inzake de vraag of de sloop- en

saneringskosten als boedelschulden zijn aan te merken een overeenkomst te sluiten zonder

te bedingen dat opdrachtverstrekking slechts tot stand komt na een aanbestedingsprocedure

met inachtneming van het Europese en nationale aanbestedingsrecht;

- voor zover de hiervoor bedoelde overeenkomst is gesloten, een verbod om daaraan

uitvoering geven zonder een aanbestedingsprocedure te starten met inachtneming van het

Europese en nationale aanbestedingsrecht;

- al het vorenstaande op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom;

subsidiair

-voor zover reeds een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, een verbod om aan

deze overeenkomst (verdere) uitvoering te geven;

- voor zover de opdracht tot sloop en sanering van het Thermphos-terrein in Vlissingen-Oost

alsnog in de markt wordt gezet, een gebod om voor deze opdracht een aanbestedings-

procedure te starten met inachtneming van het Europese en nationale aanbestedingsrecht;

- al het vorenstaande op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom;

meer subsidiair

- een gebod om Beelen toe te laten tot (het vervolg van) de aanbestedingsprocedure

betreffende de sloop van het Thermphos-terrein in Vlissingen-Oost, op straffe van

verbeurte van een dwangsom;

primair, subsidiair en meer subsidiair

- een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met

rente.

2.2.

De curatoren, Zeeland Seaports, de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland voeren verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in het hiernavolgende nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. Thermphos International BV produceerde fosfor voor verschillende toepassingen en dreef een fabriek op het industrieterrein in Vlissingen-Oost (hierna: de site). In verband met de productie van fosfor is aan Thermphos International BV een aantal vergunningen verleend op basis van de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Daarnaast is aan Thermphos International BV, in verband met het vrijkomen van radioactief materiaal tijdens het productieproces, een vergunning verleend op basis van artikel 29 van de Kernenergiewet.

b. Op 21 november 2012 heeft deze rechtbank Thermphos International BV in staat van faillissement verklaard en op 12 februari 2013 haar aandeelhouder Thermphos Holding BV. Daarbij zijn mrs. S.M.W.L. van Boven, R. van den Bos en

F.T. Hiemstra benoemd als curatoren.

c. Na de faillietverklaring van Thermphos International BV zijn haar bedrijfsactivi-teiten in september 2013 beëindigd. Ingevolge de voor Thermphos International BV geldende milieuwetgeving en milieuvergunningen ontstaan er na bedrijfsbeëindiging verplichtingen voor Thermphos International BV op grond waarvan de site zal moeten worden ontmanteld, gesaneerd en opgeruimd (hierna: de sanering).

d. De site is eigendom van Zeeland Seaports. Aan Thermphos International BV is een recht van erfpacht en opstal verleend.

e. Zeeland Seaports is een overheids-NV. Zij beheert en exploiteert het havengebied ‘Zeeland Seaports’, bestaande uit de zeehavens in Terneuzen en Vlissingen. Haar aandelen worden gehouden door de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports, waarin de Provincie Zeeland, de gemeente Borsele, de gemeente Terneuzen en de gemeente Vlissingen participeren.

f. Begin maart 2014 hebben de curatoren, Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland, onder meer met het oog op de hoge beheerskosten van de site en gelet op het voornemen van de curatoren om het beheer van de site per 1 juli 2014 te staken, afspraken gemaakt voor een te treffen regeling ter zake de sanering van de site en de overdracht van de rechten van erfpacht en opstal (hierna: de vaststellings-overeenkomst). Deze afspraken zijn neergelegd in een zogenaamde
term sheet. De
term sheetis ter advies voorgelegd aan de schuldeiserscommissie en op 17 maart 2014 goedgekeurd door de rechter-commissaris. De afspraken komen er in de kern op neer dat van het boedelactief € 35.000.000,= wordt aangewend voor de sanering en het beheer van de site gedurende de sanering en dat € 2.200.000,= wordt aangewend als vergoeding voor misgelopen erfpachtinkomsten; dat de curatoren de erfpacht en alle nog op de site aanwezige bedrijfsmiddelen per 1 juli 2014 overdragen aan een door Zeeland Seaports op te richten Special Purpose Vehicle (hierna: sanerings-SPV); dat de curatoren voorafgaand aan de overdracht een aanbesteding doen voor de sanering van de site, waarna deze aanbesteding wordt overgedragen aan de sanerings-SPV en dat de curatoren na de overdracht door de Provincie Zeeland en Zeeland Seaports worden gevrijwaard van alle milieuverplichtingen.

g. Bij brief van 14 maart 2014 heeft Royal HaskoningDHV, namens haar (niet nader bij naam genoemde) opdrachtgever, Beelen uitgenodigd om deel te nemen aan een
“market-survey-meeting concerning the complete demolition and remediation of the former Thermphos plant in Vlissingen-Oost”met als doel
“to discuss your vision on this project and your experience with demolishing and remediation of large industrial sites, containing large amounts of hazardous materials”.Het voornemen is
“to invite parties to propose for the demolishing and remediation of the entire Thermphos site (appx 30 hectares). The market survey is focused on decontamination and demolishing of existing installations en buildings, handling of present phosphorous sludge, cleaning up radioactive waste and remediation of contaminated soil in order to enabling the industrial re-development of the site in Vlissingen”.Afhankelijk van het resultaat van het marktonderzoek zouden drie tot vier partijen worden uitgenodigd voor het indienen van een offerte,
“In this phase, one or more scenario’s may be elaborated”. De uitnodigingsbrief bevat voorts – voor zover van belang – de navolgende passage:

“Please note:

• The contracting party reserves the right not to award a contract or te make changes in

the request for proposal, the time table and scenarios above, and all related documents

at any moment at its own discretion without any liability to the candidates.

• (…)

• The contracting party has no obligation towards any candidate, unless such

obligation is explicitly laid down in a written agreement between the employer and

the selected contractor for the project.

• (…)

European and Dutch procurement laws, including the Tender law 2012

(Aanbestedingswet 2012) and regulations do not apply to this procedure and the

procurement principles are excluded explicitly”.

h. Naar aanleiding van voormelde uitnodiging heeft Beelen op 20 maart 2014 op het kantoor van Royal HaskoningDHV een bedrijfspresentatie gehouden en op

28 maart 2014 heeft zij per e-mailbericht aan Royal HaskoningDHV haar plan van aanpak toegezonden.

i. Bij brief van 31 maart 2014 heeft Royal HaskoningDHV namens haar (niet nader bij naam genoemde) opdrachtgever Beelen bericht dat besloten is dat Beelen niet zal worden uitgenodigd voor deelname aan de (verdere) procedure.

j. Bij brief van 7 april 2014 heeft Royal HaskoningDHV de raadsman van Beelen, naar aanleiding van zijn verzoek om de afwijzingsbeslissing nader te motiveren, bericht dat op haar geen enkele verplichting rust om de beslissing te motiveren, maar dat zij niettemin bereid is een korte motivering te verstrekken. Deze motivering luidt als volgt:

“Uit de informatie ontvangen van uw cliënte is geconcludeerd dat zij, zelfs met de door haar aangedragen partners, niet heeft aangetoond voldoende expertise te hebben. Eén van de voornaamste redenen betreft (elementaire) fosfor en de verwerking hiervan, waardoor ook het minimaliseren van beheerskosten en de doorlooptijd minder gunstig afsteekt bij de andere geconsulteerde partijen”.

k. Beelen heeft de beschikking gekregen over een aantal provinciale beleids-documenten, waaronder een brief van Gedeputeerde Staten van Zeeland aan de voorzitter van de Provinciale Staten van Zeeland van 11 maart 2014 en een verslag van de vergadering van de statencommissie Ruimte, Ecologie en Water

van 13 maart 2014 (hierna: de brief van GS van 11 maart 2014 en het verslag van de statencommissie van 13 maart 2014). In deze documenten wordt, onder meer, ingegaan op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.

l. Bij brief van 8 mei 2014 heeft de raadsman van Beelen de curatoren, Zeeland

Seaports, de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland – voor zover van belang – het volgende bericht:

“Inmiddels heeft mijn cliënte vernomen dat[de]
curatoren van Thermphos Holding

B.V., althans Thermphos International B.V., opdrachtgever zijn van HaskoningDHV.

Een en ander is bevestigd door de advocaat van HaskoningDHV. Ook zou er tussen

[de]
curatoren enerzijds en Zeeland Seaports (hierna: ZSP) en de Provincie

Zeeland anderzijds een overeenkomst bestaan welke zou inhouden dat[de curatoren]
slechts voor een deel[zullen]
betalen aan de sanering en sloop van het terrein en dat de aannemingsovereenkomst die tussen[de]
curatoren en een nog te selecteren onderneming zal worden gesloten, in een later stadium zal worden overgedragen aan een nog op te richten sanerings-vennootschap.

Het komt cliënte voor dat op deze manier de Europese aanbestedingsregels worden omzeild. Immers,[de]
curatoren[zijn]
met behulp van HaskoningDHV een private aanbesteding gestart waarbij uitdrukkelijk de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels, waaronder expliciet de Aanbestedingswet 2012, buiten toepassing zijn verklaard. Gestreefd wordt naar contractvorming op 1 juni 2014.

Vervolgens is het kennelijk de bedoeling om deze aannemingsovereenkomst over te dragen aan een van overheidswege opgerichte en gefinancierde partij. Op deze manier wordt een reeds privaat aanbesteed contract overgedragen aan een publiekrechtelijke instelling, zonder dat een Europese aanbesteding heeft plaatsgevonden. Hiermee worden de dwingend voorgeschreven aanbestedingsregels omzeild, hetgeen onrechtmatig is jegens (onder meer)[mijn]
cliënte”.

De curatoren zijn daarop gesommeerd om de aanbesteding met onmiddellijke ingang te staken en Zeeland Seaports en Provincie Zeeland zijn geboden om – al dan niet via een nog op te richten vennootschap – de saneringsopdracht aan te besteden met inachtneming van de Europese en nationale aanbestedingsregels.

m. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van deze rechtbank van 17 juni 2014 tussen de Luxemburgse vennootschap AIMG S.A.R.L. (enig aandeelhouder, en schuldeiser, van Thermphos Holding BV) als eisende partij en de curatoren als gedaagde partij, met de Provincie Zeeland als interveniënt, gewezen (zaak- / rolnummer: C/02/282718 / KG ZA 14-364), heeft de voorzieningenrechter de curatoren verboden een definitieve overeenkomst op basis van de afspraken zoals neergelegd in de
term sheette sluiten, zolang er geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak is die bepaalt of goedkeuring voor de definitieve overeenkomst is verleend.

3.2.

Beelen legt aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat Royal HaskoningDHV

ten onrechte namens haar opdrachtgever een private aanbesteding heeft georganiseerd. Daartoe stelt zij dat de sanering van de site valt onder de definitie
“overheidsopdracht voor werken”zoals opgenomen in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 en dat het Europees drempelbedrag ruimschoots wordt overschreden, zodat de saneringsopdracht Europees moet worden aanbesteed. Vanwege de Europese aanbestedingsplicht moet het definitief sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de curatoren verboden worden. Het resultaat van die overeenkomst zal immers zijn dat het aanbestedingsrecht wordt omzeild. Bovendien is de overeenkomst nietig, omdat sprake is van verboden staatssteun en derhalve in strijd met het bepaalde in artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU), aldus Beelen.

3.3.

Aan de orde is de vraag of de onderhavige opdracht tot sanering van de site Europees aanbesteed moet worden. De curatoren, Zeeland Seaports, de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland hebben dat immers betwist.

3.4.

Vooropgesteld wordt dat uitsluitend sprake is van een Europese

Aanbestedingsplicht indien aan alle daarvoor geldende en in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen voorwaarden wordt voldaan. Een overheidsopdracht voor werken wordt in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012 omschreven als:
“een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn nr. 2004/18/EG aangewezen werkzaamheden,

b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet”.

3.5.

Ter zitting hebben Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland verklaard dat er nog

geen overeenkomst tot sanering van de site met een onderneming is gesloten. Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland betwisten de stelling van Beelen dat, zodra de curatoren hun handtekening hebben gezet onder de blijkbaar gereed liggende overeenkomst, sprake zal zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel en dat deze overeenkomst gesloten wordt door een of meer aanbestedende diensten. Daartoe hebben zij het volgende gesteld.

3.6.

Sinds het faillissement van Thermphos International BV zijn de curatoren verantwoordelijk voor naleving van de milieuverplichtingen van Thermphos International BV. Met het beheer van de site (de naleving van verschillende milieu- en veiligheids-voorschriften) is maandelijks een bedrag van circa € 800.000,= tot € 1.000.000,= gemoeid. Omdat als gevolg van deze hoge kosten de faillissementsboedel van Thermphos International BV in een zeer rap tempo leegloopt en Zeeland Seaports als eigenaar van de site en de Provincie Zeeland als bevoegd gezag voor de vth-taken (vergunningverlening, toezicht- en handhavingstaken) willen bewerkstelligen dat ‘de vervuiler’ zoveel mogelijk meebetaalt aan de sanering van de site, hebben zij met de curatoren gezocht naar een passende oplossing. Hoewel de market survey ook de totale kosten van een volledige en complete sanering moest verkennen, is – zo blijkt uit het verslag van de aan de uitnodigingsbrief voorafgaande vergadering van de statencommissie – van aanvang af duidelijk geweest dat sprake was van een gefaseerd saneringstraject: eerst het passief veilig stellen van het terrein met het verwijderen van het aanwezig fosforslik, in de tweede fase voldoen aan alle milieuverplichtingen en in de derde en laatste fase een volledig gesaneerd terrein met groene weide. Eerst als zou blijken dat met de door de curatoren aangeboden

€ 35.000.000,= een af te bakenen fase van het saneringstraject zou kunnen worden betaald, was een definitieve regeling met de curatoren een mogelijkheid. Uit het marktonderzoek van Royal HaskoningDHV blijkt dat met € 35.000.000,= de eerste fase van het saneringstraject, het gevaarvrij maken van de site door verwijdering van meest gevaarlijke stoffen als fosfor, fosforslik en radioactieve bronnen, kan worden bekostigd. In dat bedrag zit tevens een post ‘onvoorzien’. Afgesproken is daarom dat de curatoren de eerste aanbesteding, privaat, doen. De curatoren zullen de onderhavige opdracht tot deelsanering vertrekken. De door hen opgedragen saneringswerkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s worden volledig betaald van de € 35.000.000,=, welk bedrag wordt gestort op een escrow-rekening. Omdat naar verwachting de (eerste) deelsanering langer zal duren dan de afwikkeling van het faillissement van Thermphos International BV, hebben zij, louter om praktische redenen, ingestemd met contractovername door een nog door Zeeland Seaports op te richten sanerings-SPV. Deze sanerings-SPV zal nadat de curatoren ‘van het toneel’ verdwenen zijn, zorgdragen voor de administratieve afhandeling van de uitvoering van de overeenkomst en het beheer van de site. Na afronding van de eerste fase van het saneringstraject zal opnieuw worden bekeken of het opportuun is om de site verder te saneren, aldus Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland. Zij voegen daar aan toe dat in dat geval sprake zal gaan zijn van een overheidsaanbesteding.

3.7.

In de door Beelen als productie 4 overgelegde brief van GS van 11 maart 2014 staat – voor zover van belang – de volgende passage opgenomen:

“De kosten van een volledige sanering zal naar alle waarschijnlijkheid de afkoopsom overtreffen. De daadwerkelijke kosten zullen eerst bekend zijn bij de aanbesteding. In opdracht van partijen doet Royal Haskoning DHV hiervoor het voorbereidende werk. In de voorbereiding van de aanbesteding zullen wij nadrukkelijk de optie voor een gefaseerde aanpak en/of een gedeeltelijke sanering open houden. Dit geeft de SPV, de Provincie Zeeland en ZSP de mogelijkheid te sturen op risico’s, uitgaven en mogelijke opbrengsten”.

In het door Beelen als productie 5 overgelegde verslag van de statencommissie van

13 maart 2014 staat – voor zover van belang – de volgende passage opgenomen:

“De curatoren verzorgen de eerste aanbesteding in overleg met Provincie en ZSP. Er is opdracht verleend aan Royal HaskoningDHV. Dit bedrijf heeft deskundigheid in het afvoeren van fosforslik en schat de saneringskosten in een eerste verkenning op een bedrag tussen € 40-70 mln. Pas na daadwerkelijke aanbesteding is het definitieve bedrag bekend. Er is sprake van een gefaseerd saneringstraject. In eerste instantie gaat het daarbij om het passief veilig stellen van het terrein, het verwijderen van het aanwezige fosforslik. In de tweede fase is voldaan aan alle milieuverplichtingen. In de derde en laatste fase is er sprake van een zgn. ‘groene weide’ wat betekent dat het hele terrein is gesaneerd. Per saneringsfase zal een plan van aanpak gelden, waarvoor apart een afweging kan worden gemaakt, in overleg met PS”.

De inhoud van deze documenten ondersteunen de stelling van Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland dat in het onderhavige geval sprake is van een deelsanering, die in opdracht van de curatoren zal plaatsvinden. Van één, allesomvattende, grote opdracht met een waarde van naar schatting 70 tot 90 miljoen euro, zoals Beelen meent, is naar voorlopig oordeel dan ook geen sprake. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de uitnodigingsbrief van Royal HaskoningDHV van 14 maart 2014 aan Beelen. Deze brief biedt de opdrachtgever de mogelijkheid om naar eigen inzicht de opdracht te wijzigen. Dit voorbehoud heeft Beelen, door inschrijving, stilzwijgend aanvaard.

3.8.

Daargelaten dat de curatoren geen aanbestedende dienst zijn in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012, heeft Beelen in het licht van de gemotiveerde betwisting door Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige deelsanering en de daaraan verbonden risico’s deels gefinancierd worden met overheidsmiddelen en dat om die reden sprake is van een bezwarende titel. Voorts dient de stelling van Beelen dat sprake is van een bezwarende titel vanwege de aanwezigheid van een rechtstreeks economisch belang aan de zijde van Zeeland Seaports, te worden verworpen. Volgens Beelen zou Zeeland Seaports, die na (volledige) sanering en overdracht van de site weer zowel juridisch als economisch eigenaar van de site wordt, uit het toekomstig gebruik van de volledige gesaneerde site economisch voordeel kunnen halen, bijvoorbeeld door heruitgifte van de site in erfpacht. Nog daargelaten dat op dit moment nog in het geheel niet duidelijk is of fase 2 en 3 ook uitgevoerd zullen worden, en de site volledig gesaneerd gaat worden, miskent Beelen hiermee dat in het onderhavige geval, waarin Thermphos International BV de eigendom c.q. de site van Zeeland Seaports sterk verontreinigd heeft achtergelaten, van economisch voordeel niet gesproken kan worden. Sprake is immers van het opheffen van een nadeel, waarvoor Thermphos International BV ingevolge de voor haar geldende milieuwetgeving en milieuvergunningen, en na haar faillissement de curatoren, in beginsel verantwoordelijk is c.q. zijn. Andere gronden om een bezwarende titel aan te nemen zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

3.9.

Ten slotte is ook niet aannemelijk geworden dat de overeenkomst tot sanering door een of meer aanbestedende diensten zal worden gesloten. Het enkele feit dat de overeenkomst door de curatoren aan een door Zeeland Seaports op te richten sanerings-SPV zal worden overgedragen, waarin – naar zeggen van Beelen – overheidsinstellingen zeggenschap hebben, leidt niet tot een ander oordeel. Niet aannemelijk is immers geworden dat de deelsanering deels met overheidsmiddelen gefinancierd zal worden en dat Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland de scope van de saneringsopdracht zullen bepalen.

3.10.

Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een aanbestedingsverplichting.

3.11.

Nu niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige deelsanering deels wordt gefinancierd met overheidsmiddelen, dient ook de stelling van Beelen dat de vaststellingsovereenkomst met de curatoren nietig is vanwege verboden staatssteun, welke stelling overigens niet is uitgewerkt nu de in dit geval relevante feiten niet worden getoetst aan de verschillende elementen van artikel 107 VwEU, te worden verworpen.

3.12.

Op grond van het vorenstaande liggen de primaire vorderingen voor afwijzing gereed. Nu ook de subsidiaire vorderingen gegrond zijn op een Europese aanbestedingsplicht, liggen ook deze vorderingen voor afwijzing gereed.

3.13.

Beelen legt aan haar meer subsidiaire vordering ten grondslag dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden. Daartoe stelt zij dat Royal HaskoningDHV namens – naar thans is gebleken – de curatoren niet transparant heeft gehandeld. Zo is niet kenbaar gemaakt op basis waarvan de keuze is gemaakt om partijen uit te nodigen voor deelname aan de procedure en is evenmin achteraf helderheid verschaft over de beweegredenen. Voorts heeft Royal HaskoningDHV op dezelfde middag dat zij het uitvoerige inschrijfdocument van Beelen had ontvangen een afwijzingsbrief verzonden, hetgeen er alle schijn van heeft dat de beslissing om haar niet uit te nodigen voor deelname aan de procedure al genomen was en dat zij geen eerlijke kans heeft gekregen, aldus Beelen.

3.14.

Vooropgesteld wordt dat het hier gaat om een aanbesteding tussen private partijen, waarbij contractsvrijheid het uitgangspunt is. De Nederlandse en Europese wet- en regelgeving voor overheidsaanbestedingen is dan ook niet van toepassing, tenzij er expliciet voor gekozen is om gebonden te zijn aan de in het aanbestedingsrecht geldende basisprincipes van transparantie, objectiviteit en non discriminatie. In het onderhavige geval zijn de regels van het aanbestedingsrecht expliciet uitgesloten en heeft Beelen door zich in te schrijven de door de curatoren ingezette procedure inclusief de uitsluiting van het aanbestedingsrecht aanvaard. Dit brengt met zich dat de curatoren jegens Beelen niet gehouden zijn om te verantwoorden of te motiveren waarom zij bepaalde partijen wel of niet uitnodigen voor deelname aan de procedure. Overigens is de afwijzingsbeslissing bij brief van 7 april 2014 alsnog gemotiveerd. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt Beelen zich (mede) naar aanleiding daarvan dat zij de grootste speler met de meeste ervaring is. Zonder enige onderbouwing door Beelen is dat echter onvoldoende om ook maar summierlijk aannemelijk te achten dat, opzettelijk, onjuiste argumenten, die overigens ook niet onderbouwd weerlegd zijn, bij de afwijzing zijn gebruikt of dat Beelen geen eerlijke kans heeft gekregen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het hier slechts de nader omschreven deelsanering, eerste fase, betreft. Ook is niet aannemelijk geworden dat het niet uitnodigen van Beelen een gevolg van willekeur of bij voorbaat uitsluiten van deelname aan de procedure is. In dit verband is ook relevant dat gemotiveerd betwist wordt dat het voorstel van Beelen pas op 31 maart zou zijn gedownload en gelezen

– dat zou al op 28 maart hebben plaatsgevonden – terwijl de omstandigheid dat er enthousiasme over de presentatie van Beelen zou zijn geweest, ook niet zonder meer leidt tot gewekte verwachtingen waar Beelen zich op zou kunnen beroepen. Mitsdien ligt ook de meer subsidiaire vordering om Beelen toe te laten tot (het vervolg) van de procedure, voor afwijzing gereed.

3.15.

Hoewel Beelen in deze procedure in het ongelijk is gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. De curatoren, Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland (ter zitting is immers gebleken dat de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports geen partij is bij de vaststellingsovereen-komst en daarom ten onrechte in de procedure is betrokken) hebben er, kennelijk om hen moverende redenen, voor gekozen om eerst op de mondelinge behandeling van dit kort geding aan Beelen gemotiveerd uiteen te zetten waarom zij van mening zijn dat er voor de onderhavige opdracht tot sanering van de site geen Europese aanbestedingsplicht geldt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom niet eerder – de aan hen gestuurde brieven dateren van 8 mei 2014 – opheldering over de genomen beslissingen ten aanzien van fasering en het verstrekken van de opdracht voor de eerste fase door de curatoren aan Beelen is verschaft. Dit kort geding had dan mogelijk niet plaats hoeven vinden dan wel was het geschil mogelijk beperkter in omvang geweest. De voorzieningen-rechter acht aannemelijk dat als gevolg van het stilzwijgen door de curatoren, Zeeland Seaports en de Provincie Zeeland onnodig kosten zijn veroorzaakt, welke voor hun rekening en risico dienen te komen. Reden waarom de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd zoals hierna in het dictum verwoord.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

wijst het gevorderde af;

4.2.

compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. de Bruin en in het openbaar uitgesproken door

mr. Schoenmakers in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op

27 juni 2014.