ECLI:NL:RBZWB:2014:4258

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Civiel recht

Zittingsplaats: Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/282718 / KG ZA 14-364

Vonnis in kort geding van 17 juni 2014

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van het Groothertogdom Luxemburg
AIMG S.À.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,

eiseres,

advocaat mr. A.N. Stoop en mr. A.M. Meerman te Amsterdam,

tegen

1.MR. S.M.W.L. VAN BOVEN,

wonende te Middelburg,

2.
MR. R. VAN DEN BOS,

wonende te Zeist,

3.
MR. F.T. HIEMSTRA,

wonende te Middelburg,

gedrieën handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Thermphos International B.V.,

gedaagden,

verschenen in persoon,

4 de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE ZEELAND,

zetelend te Middelburg,

interveniënt,

advocaat mr. R. Vriesendorp te Amsterdam.

Partijen zullen hierna AIMG, de curatoren en de Provincie worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,

– de brieven namens de curatoren van 5 juni 2014 met producties 1 en 2,

– het e-mailbericht van 6 juni 2014 namens AIMG met een gecorrigeerde

productie 2,

– het e-mailbericht van 6 juni 2014 namens de Provincie met productie 8,

– de mondelinge behandeling op 10 juni 2014,

– de incidentele conclusie tot tussenkomst van de zijde van de Provincie, genomen ter zitting, met producties 1 tot en met 7,

– de pleitnota van AIMG en de pleitnota, tevens conclusie van antwoord van de Provincie.

1.2.

De Provincie heeft, na wijziging ter zitting van haar incidentele vordering, gevorderd om zich te mogen voegen aan de zijde van de curatoren. AIMG en de curatoren hebben meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen deze vordering. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat de Provincie aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij haar incidentele vordering tot voeging, heeft de voorzieningenrechter de Provincie als gevoegde partij toegelaten aan de zijde van de curatoren.

2.De feiten

2.1.

Thermphos International B.V. (hierna te noemen: TI) produceerde fosfor voor verschillende toepassingen en dreef een fabriek op het industrieterrein Vlissingen-Oost.

2.2.

Op 21 november 2012 is TI door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Mrs. Van Boven, Van den Bos en Hiemstra zijn tezamen benoemd tot curator.

2.3.

In verband met de productie van fosfor op het terrein in Vlissingen is aan TI een aantal vergunningen verleend op basis van de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Daarnaast is aan TI in verband met het vrijkomen van radioactief materiaal tijdens het productieproces een vergunning verleend op basis van artikel 29 van de Kernenergiewet. Na de faillietverklaring van TI zijn de bedrijfsactiviteiten van TI beëindigd. Ingevolge de voor TI gelden milieuwetgeving en milieuvergunningen, ontstaan er na bedrijfsbeëindiging verplichtingen voor TI op grond waarvan het terrein zal moeten worden ontmanteld, gesaneerd en opgeruimd, hierna te noemen de ontruimings- en opruimverplichtingen.

2.4.

Het terrein waarop TI haar activiteiten ontplooide (de productie van fosfor) is door haar op 18 juli 2003 middels een
sale-and-lease-back overeenkomstverkocht en geleverd aan Zeeland Seaports N.V. (hierna te noemen: ZSP), onder voorbehoud van een recht van erfpacht en een recht van opstal. Ook op grond van de tussen TI en ZSP geldende erfpachtvoorwaarden ontstaan er na beëindiging van het recht van erfpacht en opstal ontruimings- en opruimverplichtingen voor TI.

2.5.

AIMG heeft de afgelopen jaren voor circa € 43.000.000,= aan leningen aan TI verstrekt en is in die hoedanigheid op dit moment de grootste schuldeiser van TI. Haar vordering op TI bedraagt thans circa € 50.000.000,=.

2.6.

Met betrekking tot de ontruimings- en opruimverplichtingen en de daarmee samenhangende kosten is sinds de faillietverklaring van TI tussen de curatoren, de Provincie, ZSP en AIMG discussie ontstaan over onder meer de vraag of deze kosten kwalificeren als boedelschulden. AIMG heeft zich op het standpunt gesteld dat de opruimkosten (grotendeels) niet als boedelschuld kwalificeren, de Provincie en ZSP menen dat er wel sprake is van boedelschuld en de curatoren menen dat er voor beide standpunten wel argumenten aanwezig zijn. Partijen hebben besloten deze discussie voor te leggen aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, met het verzoek om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad.

2.7.

Hangende deze procedure hebben de curatoren, ZSP en de Provincie begin maart 2014 afspraken gemaakt voor een te treffen regeling ter zake de sanering van het industrieterrein (hierna ook te noemen: de site), de opruimkosten en de overdracht van de rechten van erfpacht en opstal. Deze afspraken zijn neergelegd in een
term sheet. De afspraken komen er in de kern op neer dat € 37.200.000,= van het boedelactief wordt aangewend voor een schikking waarbij de boedel met ingang van 1 juli 2014 finaal wordt bevrijd van de vermeende boedelschuld in de orde van grootte van € 70.000.000,= tot
€ 90.000.000,= en (de kosten van) het beheer van de site, alsmede de vermeende schuld inzake achterstallige canon vanaf 24 september 2012.

2.8. In de overwegingen van de
term sheetis onder J het volgende opgenomen: ‘
Partijen zijn met elkaar tot overeenstemming gekomen en beogen in deze Term Sheet de belangrijkste afspraken vast te leggen. Deze afspraken binden partijen eerst nadat zij zijn neergelegd in een door partijen ondertekende overeenkomst die is goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement van Thermphos, het college van gedeputeerde staten van de Provincie en het bestuur en de raad van commissarissen van ZSP (“Overeenkomst”).’

2.9. De
term sheetis op 5 maart 2014 door partijen ondertekend en diezelfde dag door de curatoren aan de commissie van crediteuren (bestaande uit AIMG, AkzoNobel en ZSP) ter advisering voorgelegd.

2.1

Op 12 maart 2014 heeft de commissie van crediteuren een aantal vragen aan de curatoren gesteld. Hierop hebben de curatoren diezelfde dag schriftelijk geantwoord.

2.11.

Bij e-mailbericht van 14 maart 2014 heeft de commissie van crediteuren geadviseerd. ZSP heeft zich van advies onthouden in verband met haar betrokkenheid bij de regeling. AkzoNobel heeft zich neutraal uitgelaten en AIMG heeft negatief geadviseerd.

2.12.

Bij brief van 17 maart 2014 hebben de curatoren de commissie van crediteuren onder meer het volgende meegedeeld:

‘
(…) Zouden wij echter moeten aannemen dat het totaal moet worden aangemerkt als een negatief advies, dan moet ik u mededelen dat wij contrair zullen gaan.De regeling hebben wij inmiddels met de rechter-commissaris besproken. Zij geeft de goedkeuring voor de deal zoals in de term sheet is neergelegd. Het leek ons juist om u hiervan op de hoogte te stellen (…)’.

2.13.

Op 19 maart 2014 heeft deze rechtbank vonnis gewezen in de door AIMG tegen de curatoren, de Provincie en de Staat aangespannen procedure (zaaknummer C/02/262623) en de door de curatoren tegen de Provincie, de Staat en ZSP als gevoegde partij ingestelde procedure (zaaknummer C/02/265941). In dit vonnis is onder meer – kort gezegd – voor recht verklaard dat een aantal in het dictum met name genoemde kosten geen boedelschuld opleveren in het faillissement van TI maar niet verifieerbare vorderingen zijn.

2.14.

Bij brief van 21 maart 2014 heeft AIMG – onder verwijzing naar de inhoud van het vonnis van 19 maart 2014 – aan de rechter-commissaris verzocht de goedkeuring voor de
term sheette herzien.

2.15.

Bij brief van 24 maart 2014 aan AIMG, de Provincie en ZSP hebben de curatoren gereageerd naar aanleiding van het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014.
In die brief stellen zij onder meer het volgende:

‘
1. (…) Wat de waarde van dit vonnis is kan men zich afvragen. Als geen definitieve regeling wordt getroffen, zullen de Provincie en ZSP ongetwijfeld appèl instellen.(…)

2. Niet alleen wordt de waarde van het vonnis beperkt doordat het niet onherroepelijk is, een andere omstandigheid die van belang is is het feit dat Zeeland Seaports, de Provincie en ondergetekenden onlangs op hoofdlijnen overeenstemming over een regeling hebben bereikt (de zogenaamde term sheet). (…)3. We hebben ons de vraag gesteld of het vonnis een wezenlijk nieuw licht op de zaak werpt. We beantwoorden die vraag met lichte aarzeling ontkennend. Wij zijn daarom bereid om te streven naar een definitieve regeling op basis van de voorliggende term sheet. We wensen echter dat die definitieve overeenkomst binnen één maand na heden wordt gesloten. Als die datum niet wordt gehaald, achten wij ons niet gebonden om verdere medewerking aan de regeling te geven. Wij stellen nu dus een duidelijke termijn, die in de eerste plaats voor ZSP van belang is. We nodigen ZSP uit de definitieve overeenkomst in concept aan ons voor te leggen.

4. Als de definitieve overeenkomst wordt opgesteld, wensen wij dat daarin een voorbehoud wordt opgenomen. Immers, namens AIMG is aangegeven dat er procedurele stappen kunnen worden verwacht. Uiteraard dient voorkomen te worden dat wij in rechte bevolen worden de medewerking aan de regeling te onthouden of op te schorten, terwijl we dan wel het geld kwijt zijn of schadeplichtig worden. De definitieve overeenkomst zal hieromtrent een duidelijke regeling moeten bevatten (…).’

2.16.

De Provincie en de Staat zijn van het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014 in hoger beroep gegaan.

2.17.

Bij brief van 25 maart 2014 heeft de rechter-commissaris aan AIMG meegedeeld dat zij
‘in het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014 (vooralsnog) geen aanleiding ziet haar gegeven goedkeuring voor de hiervoor genoemde regeling te heroverwegen.’

2.18.

Op 17 april 2014 heeft AIMG de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht geen goedkeuring te verlenen voor het sluiten van de definitieve overeenkomst en de curatoren te bevelen het sluiten van de definitieve overeenkomst op basis van de afspraken in de
term sheetna te laten. Tegen dit verzoek hebben ZSP en de Provincie als belanghebbenden verweer gevoerd. De curatoren hebben eveneens verzocht het verzoek af te wijzen.

2.19.

Bij beschikking van 16 mei 2014 heeft de rechter-commissaris AIMG niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daarbij is onder meer overwogen dat AIMG wist dat de curatoren voornemens waren een vaststellingsovereenkomst te sluiten op basis van de afspraken neergelegd in de
term sheeten dat voor effectuering daarvan in feite enkel nog de goedkeuring van de rechter-commissaris (alsmede van de beslissingsbevoegde organen van ZSP en de Provincie) nodig was. Nu de goedkeuring voor de vaststellingsovereenkomst is gegeven en – door het verstrijken van de hoger beroepstermijn – onherroepelijk is geworden, kan niet meer aan binding van de curatoren aan de vaststellingsovereenkomst worden ontkomen door een beroep op artikel 69 Fw. Derhalve dient AIMG niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de rechter-commissaris.

In de beschikking is voorts overwogen dat het AIMG tot 17 maart 2014 vrij stond om te trachten de curatoren van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst af te houden via een verzoek ex artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris, hetgeen zij heeft nagelaten. Na 17 maart 2014 had AIMG nog de mogelijkheid van hoger beroep ex artikel 67 Fw tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris, welke mogelijkheid zij eveneens onbenut heeft gelaten, aldus de rechter-commissaris.

2.20. AIMG heeft tegen voornoemde beschikking bij verzoekschrift van 21 mei 2014 (en aanvullend verzoekschrift van 27 mei 2014) hoger beroep ingesteld bij deze rechtbank.

2.21.

De curatoren hebben AIMG bij e-mailbericht van 28 mei 2014 bericht dat de uitkomst van de artikel 67-procedure niet zal worden afgewacht en dat
‘zij hopen de definitieve overeenkomst dezer dagen te tekenen.’

3.Het geschil

3.1.

AIMG vordert de curatoren te verbieden een definitieve overeenkomst op basis van de afspraken zoals neergelegd in de
term sheette sluiten, zolang er geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak is die bepaalt of goedkeuring voor de definitieve overeenkomst is verleend, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten.

AIMG stelt dat het oordeel van de rechter-commissaris in haar beschikking van 16 mei 2014, dat ex artikel 104 Fw reeds goedkeuring zou zijn verleend voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en dat AIMG de mogelijkheid van hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Fw onbenut heeft gelaten, onjuist is. Niet alleen heeft AIMG nooit een beschikking van de rechter-commissaris gezien, waartegen zij had kunnen opkomen op grond van artikel 67 lid 1 Fw – de curatoren hebben AIMG slechts meegedeeld dat zij de regeling met de rechter-commissaris hebben besproken en dat laatstgenoemde haar toestemming gaf aan de in de
term sheetneergelegde deal – maar er is ook (nog) geen sprake van goedkeuring in de zin van artikel 104 Fw. De rechter-commissaris heeft slechts goedkeuring verleend voor de afspraken zoals die zijn neergelegd de
term sheet. De afspraken in de
term sheetzijn niet bindend. Het zijn afspraken op hoofdlijnen die nog in een definitieve overeenkomst moeten worden uitgewerkt en vastgelegd. Voor deze nog te sluiten definitieve overeenkomst dient de rechter-commissaris nog haar goedkeuring te verlenen. Volgens AIMG blijkt het niet bindende karakter van de
term sheetniet alleen uit de inhoud van de
term sheetzelf (de formulering van de aanhef en overweging J van de
term sheet), maar ook uit de brief van de curatoren van 24 maart 2014.

Zolang er nog geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis is dat bepaalt of goedkeuring is verleend voor het sluiten van de definitieve overeenkomst en of de curatoren derhalve ex artikel 104 Fw bevoegd zijn een vaststellingsovereenkomst aan te gaan, moet voorkomen worden dat de curatoren overgaan tot sluiting en ondertekening van de definitieve overeenkomst, aangezien het sluiten van de definitieve overeenkomst op basis van de afspraken neergelegd in de
term sheetniet in het belang van de gezamenlijke crediteuren van TI is. Nu de curatoren hebben aangegeven voornemens te zijn op korte termijn tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan, heeft AIMG spoedeisend belang bij haar vordering. Het sluiten van de definitieve overeenkomst door de curatoren zou onomkeerbare gevolgen hebben, aangezien de mogelijkheden om een vaststellingsovereenkomst aan te tasten zeer beperkt zijn en de vaststellingsovereenkomst tot gevolg heeft dat ten onrechte een buitenproportioneel bedrag van € 37.200.000,= uit de boedel verdwijnt. Het belang van AIMG als individuele en grootste crediteur in het faillissement van TI dreigt dan ook ernstig te worden geschaad als de in de
term sheetneergelegde afspraken definitief worden.

3.2.

De curatoren voeren als verweer aan dat er in feite sprake is van een executiegeschil. Dat betekent dat de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechter-commissaris alleen kan worden geschorst indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de uitvoerlegging op grond van na deze beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zou doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. AIMG heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat aan voornoemde vereisten is voldaan. Daarnaast stellen de curatoren zich op het standpunt dat de
term sheetde tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is, die alleen nog toestemming behoefde van de daartoe bevoegde autoriteiten. Het had AIMG duidelijk moeten zijn dat de door de rechter-commissaris op 17 maart 2014 verleende toestemming de in de
term sheetbedoelde toestemming ex artikel 104 Fw was, die de curatoren aan de afspraken zoals neergelegd in de
term sheetbond.

3.3.

De Provincie voert eveneens verweer. Zij stelt primair dat AIMG niet-ontvankelijk is in haar vordering wegens misbruik van procesrecht. AIMG gebruikt dit kort geding voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, namelijk om alsnog tegen de regeling op te komen. Zij heeft dit recht echter al in eerder stadium verspeeld door niet tijdig hoger beroep in te stellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris voor de regeling. Een kort geding is niet bedoeld voor het herstellen van eerdere in een procedure gemaakte fouten.
Daarnaast kan de vordering van AIMG wordt beschouwd als een vordering tot schorsing van de executie van de beschikking van de rechter-commissaris. Er is in zoverre dan ook sprake van een executiegeschil. De Provincie schaart zich wat dat betreft achter het verweer van de curatoren.

Subsidiair stelt de Provincie dat de vordering van AIMG dient te worden afgewezen, omdat het hoger beroep van AIMG in de artikel 69-procedure zo weinig kansrijk is, dat zij een voorlopige voorziening niet rechtvaardigt. Hetgeen AIMG aan haar beroep ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat de rechter-commissaris geen goedkeuring ex artikel 104 Fw aan de regeling heeft verleend en het voorwendsel dat AIMG dit niet had begrepen, slaagt niet.
De partijen bij de
term sheethebben zich met de ondertekening daarvan op 5 maart 2014 materieel al volledig gebonden. Het vragen van goedkeuring leidt niet tot wezenlijk andere afspraken tussen partijen dan de afspraken zoals die zijn neergelegd in de
term sheet. Het bindende karakter van de inhoud van de
term sheetals definitief onderhandelingsresultaat voor de regeling was in een vroegtijdig stadium ook al bij AIMG bekend. AIMG had hoger beroep kunnen instellen tegen de goedkeuring van de regeling. Nu zij dat niet heeft gedaan, staat die regeling onherroepelijk vast en is die rechtens onaantastbaar. Die goedkeuring kan niet later worden bestreden via de weg van artikel 69 Fw.

Meer subsidiair voert de Provincie aan dat het belang van de Provincie en de curatoren bij een zo snel mogelijke uitvoering van de regeling zwaarder weegt dan het belang van AIMG tot opschorting daarvan. De afspraken zoals neergelegd in de
term sheetdienen ter bescherming van zowel enerzijds de boedel tegen uitputting van middelen (waardoor de gezamenlijke schuldeisers, daaronder begrepen AIMG, uiteindelijk met lege(re) handen achterblijven) als anderzijds de gemeenschap en daarmee het algemeen belang, tegen (milieu)gevaarlijke situaties. Deze combinatie van het nastreven van het belang van de gezamenlijke schuldeisers (boedelbelang) en de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (milieu- en veiligheidsbelang) behoort te prevaleren boven het individuele, particuliere belang dat AIMG als concurrent schuldeiser in het faillissement van TI hiertegenover stelt. Ook om die reden dient de vordering van AIMG te worden afgewezen.

4.De beoordeling4.1. Met betrekking tot het standpunt van de curatoren en de Provincie dat er in feite sprake is van een executiegeschil en/of misbruik van procesrecht, overweegt voorzieningenrechter als volgt.

De onderhavige beschikking van de rechter-commissaris op het verzoek ex artikel 69 Fw is niet vergelijkbaar met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarvan de ten uitvoerlegging alleen kan worden geschorst door een executiegeschil aanhangig te maken, al is het alleen maar omdat er door de rechter-commissaris geen beslissing is genomen die ten uitvoer kan worden gelegd. De rechter-commissaris heeft AIMG in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. AIMG beoogt met het onderhavige kort geding dan ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 16 mei 2014 verkrijgen, maar een voorlopige maatregel, teneinde te voorkomen dat hangende de beroepsprocedure de curatoren een onomkeerbare beslissing nemen. In zoverre is er dan ook geen sprake van een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv.

De voorzieningenrechter kan de Provincie niet volgen in haar redenering dat de beschikking waarvan AIMG in het onderhavige kort geding in feite de tenuitvoerlegging tracht te schorsen, de door de rechter-commissaris verleende goedkeuring is aan de regeling in de
term sheet.In de beschikking van 16 mei 2014 heeft de rechter-commissaris aangegeven dat de door haar op 17 maart 2014 verleende goedkeuring dient te worden beschouwd als een goedkeuring ex artikel 104 Fw, waardoor de curatoren aan de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst zijn gebonden. AIMG is het met deze kwalificatie van de goedkeuring niet eens. Zij komt dan ook op tegen de beschikking van 16 mei 2014 en niet tegen de op 17 maart 2014 verleende goedkeuring. In hetgeen de Provincie verder nog in dit verband heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om in het onderhavige geval te spreken van een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv.

Dat AIMG in een eerder stadium de mogelijkheid zou hebben gehad om in hoger beroep te gaan tegen de door de rechter-commissaris verleende goedkeuring, zoals de Provincie meent, en dit onbenut heeft gelaten, doet aan de mogelijkheid om in kort geding een voorlopige voorziening te vragen hangende het beroep tegen de schikking ex artikel 69 Fw niet af. Evenmin kan dit tot de conclusie leiden dat er sprake is van misbruik van procesrecht. Het door de curatoren en de Provincie aangevoerde verweer wordt dan ook verworpen.

4.2.

In de onderhavige procedure ligt ter beoordeling voor de vraag of op voorhand voldoende aannemelijk is dat de rechtbank in hoger beroep het oordeel van de rechter-commissaris, dat AIMG niet ontvankelijk is in haar verzoek, zal bekrachtigen. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, kan dat reden zijn om te oordelen dat de procedure in hoger beroep dient te worden afgewacht.

4.3.

De rechter-commissaris heeft in haar beschikking van 16 mei 2014 (productie 9 bij de dagvaarding) onder meer overwogen dat er reeds een vaststellingsovereenkomst tussen de curatoren, ZSP en de Provincie tot stand is gekomen. Volgens de rechter-commissaris is door haar op 17 maart 2014 ex artikel 104 Fw aan de curatoren goedkeuring gegeven voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst op basis van de afspraken neergelegd in de
term sheeten had AIMG ook kunnen en moeten begrijpen dat die goedkeuring was verleend.

De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat AIMG, gelet op de bewoordingen van de gegeven goedkeuring door de rechter-commissaris zoals verwoord in de brief van de curatoren van 17 maart 2014 (productie 4 bij de dagvaarding), bezien in samenhang met de overweging onder J in de
term sheet(gecorrigeerde productie 2 bij de dagvaarding), niet zonder meer heeft hoeven te begrijpen dat de door de rechter-commissaris gegeven goedkeuring de goedkeuring (ex artikel 104 Fw) was, zoals bedoeld in de
term sheet. Gezien het feit dat in een door een curator gesloten overeenkomst vaak wordt opgenomen dat de overeenkomst wordt gesloten onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, hetgeen een andere formulering is dan de formulering in de overwegingen van de
term sheetonder J, is het niet onbegrijpelijk dat AIMG ervan uit is gegaan dat de in de
term sheetneergelegde afspraken nog moesten worden uitgewerkt en vastgelegd in een definitieve overeenkomst, waaraan de rechter-commissaris nog haar goedkeuring moest verlenen. Dat de
term sheet, zoals de curatoren ter zitting hebben verklaard, een definitieve regeling was, gesloten onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris waaraan zij gebonden waren zodra deze goedkeuring was verleend, en geen regeling die nog nadere uitwerking behoefde, vindt geen steun in hun brief van 24 maart 2014 (productie 13 bij de dagvaarding). Uit deze brief blijkt dat, anders dan de curatoren ter zitting hebben verklaard, de
term sheetniet een definitieve vaststellingsovereenkomst is die enkel nog de toestemming behoeft van de daartoe bevoegde autoriteiten, maar een document waarin weliswaar de belangrijkste afspraken waren vastgelegd maar die nog nadere uitwerking behoefde, zoals ook in de overwegingen onder J is vastgelegd, en waaraan de curatoren zich, onder de in deze brief genoemde omstandigheden, niet gebonden achten.

4.4. De redenering van de rechter-commissaris in haar beschikking van 16 mei 2014, dat het AIMG tot 17 maart 2014 vrijstond om de curatoren van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst te weerhouden door een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen, hetgeen AIMG heeft nagelaten, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen stand houden. AIMG wist pas op 17 maart 2014 dat de curatoren contrair zouden gaan aan haar negatieve advies. In dezelfde brief waarin de curatoren dit aankondigden, hebben de curatoren de commissie van crediteuren bericht dat de rechter-commissaris haar goedkeuring had gegeven. Er is dan ook geen moment geweest waarop AIMG zich tot de rechter-commissaris had kunnen wenden met een verzoek ex artikel 69 Fw. Bovendien had AIMG, indien de redenering van de curatoren zou worden gevolgd, de rechter-commissaris niet ex artikel 69 Fw kunnen verzoeken de curatoren te bevelen de vaststellingsovereenkomst niet te sluiten. Volgens de curatoren was de vaststellingsovereenkomst immers al gesloten (dit was de
term sheet) en behoefde deze overeenkomst enkel nog de toestemming van de rechter-commissaris.
Bovendien geldt dat AIMG niet via de weg van artikel 69 Fw de rechter-commissaris ervan had kunnen weerhouden haar toestemming te verlenen. Het voorschrift van artikel 69 Fw is immers gegeven om schuldeisers invloed toe te kennen op de wijze waarop de curator de boedel beheert. Artikel 69 Fw strekt ertoe mogelijk te maken dat de rechter-commissaris de curator beveelt bepaalde handelingen te verrichten of na te laten indien de bij het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel betrokken belangen van een schuldeiser door het handelen van de curator dreigen te worden geschaad, en niet om de rechter-commissaris te vragen haar goedkeuring te onthouden.

4.5.

Evenmin stand houdt de redenering van de rechter-commissaris dat AIMG na 17 maart 2014 nog de mogelijkheid had van hoger beroep ex artikel 67 Fw tegen de door haar verleende goedkeuring, welke mogelijkheid AIMG eveneens onbenut heeft gelaten. Het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van artikel 67 Fw komt uitsluitend toe aan belanghebbenden. Als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt degene die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan en degene tot wie de beschikking is gericht. Het is dan ook maar de vraag of AIMG – die, naar de voorzieningenrechter begrijpt, niet optreedt als vertegenwoordiger van de commissie van crediteuren maar pro se, als een van de grootste schuldeisers in het faillissement – als belanghebbende kan worden aangemerkt en in beroep had kunnen gaan tegen de door de rechter-commissaris verleende goedkeuring. Bovendien geldt dat wanneer de rechter-commissaris AIMG als belanghebbende had aangemerkt, van haar verwacht had mogen worden dat zij haar beslissing om goedkeuring te verlenen aan AIMG kenbaar had gemaakt. Artikel 67 Fw kent immers een termijn van 5 dagen om in beroep te gaan tegen een beschikking van de rechter-commissaris. Deze korte beroepstermijn brengt mee dat de rechter-commissaris eventuele belanghebbenden – voor zover bekend – van de beschikking in kennis behoort te stellen. De rechter-commissaris heeft dat nagelaten. Volgens de curatoren heeft zij hen gevraagd de commissie van crediteuren van haar goedkeuring op de hoogte te stellen. De curatoren hebben dat gedaan bij brief van 17 maart 2014. Door dit aan de curatoren over te laten en haar goedkeuring niet op schrift te stellen, waardoor haar motivering om deze goedkeuring te verlenen niet bekend was, is er verwarring ontstaan over de wijze waarop haar goedkeuring moest worden uitgelegd. Duidelijk is dat AIMG niet heeft begrepen, en naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs ook niet heeft hoeven begrijpen, dat de op 17 maart 2014 gegeven goedkeuring een goedkeuring ex artikel 104 Fw was.

4.6.

Onder deze omstandigheden is dan ook alleszins begrijpelijk dat AIMG er voor heeft gekozen om zich, naar aanleiding van het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014 (productie 5 bij de dagvaarding), op 21 maart 2014 tot de rechter-commissaris te wenden met het verzoek haar goedkeuring te heroverwegen (productie 6 bij de dagvaarding) en, nadat zij dat had geweigerd bij brief van 25 maart 2014 (productie 7 bij de dagvaarding), op 17 april 2014 een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen (bijlage 2 bij productie 11 bij de dagvaarding). Ervan uitgaande dat er nog een definitieve overeenkomst moest worden gesloten waarvoor nog toestemming van de rechter-commissaris was vereist, is, anders dan de Provincie Zeeland meent, het tijdsverloop van een maand tussen de beslissing van de rechter-commissaris op 17 maart 2014 en het indienen van het verzoek ex artikel 69 Fw niet onredelijk lang.

4.7.

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet vast staat dat de beschikking van de rechter-commissaris van 16 mei 2014, waarbij AIMG niet ontvankelijk is verklaard in haar verzoek ex artikel 69 Fw, in hoger beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op de aanzienlijke (financiële) belangen die met de afwikkeling van dit faillissement gemoeid zijn, en de onomkeerbare gevolgen van het sluiten van een definitieve overeenkomst door de curatoren voor de gezamenlijke crediteuren, waaronder AIMG als grootste crediteur in dit faillissement, zal de vordering van AIMG worden toegewezen.
Voor een belangenafweging zoals – meer subsidiair – wordt voorgestaan door de Provincie is in het kader van dit kort geding geen plaats. Een dergelijke belangenafweging impliceert een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de stellingen die AIMG ten grondslag legt aan haar verzoek ex artikel 69 Fw kunnen leiden tot een bevel aan de curatoren om geen definitieve overeenkomst overeenkomstig de in de
term sheetneergelegde afspraken te sluiten. Voor een dergelijke beoordeling is in het kader van dit kort geding geen plaats. Deze beoordeling dient plaatst te vinden binnen het toetsingskader van de artikel 69 procedure.

4.8. De curatoren en de Provincie zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AIMG worden begroot op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.501,52

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de curatoren een definitieve overeenkomst op basis van de afspraken zoals neergelegd in de
term sheette sluiten, zolang er geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak is die bepaalt of goedkeuring voor de definitieve overeenkomst is verleend,

5.2.

veroordeelt de curatoren en de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van AIMG tot op heden begroot op € 1.501,52,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.T. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.^[1]