ECLI:NL:RBZWB:2014:3579

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/278143 / KG ZA 14-121

Vonnis in kort geding van 27 mei 2014

in de zaak van

1.de naamloze vennootschap JVC KENWOOD BELGIUM NV,

gevestigd te B-1800 Vilvoorde, België,

2. de buitenlandse vennootschap
SEPURA PLC,

gevestigd te CB41GR Cambridge, Verenigd Koninkrijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROGRESS PLUS BV

h.o.d.n. AEG TRANZCOM NEDERLAND,

gevestigd te Almere,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABIOM COMMUNICATION SYSTEMS BV,

gevestigd te Wijchen,

eiseressen,

advocaat mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam,

tegen

het openbaar lichaam
VEILIGHEIDSREGIO MIDDEN EN WEST BRABANT,

gevestigd te Breda,

gedaagde,

advocaat mr. drs. H.M. Fahner te Den Haag.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als eiseressen en de Veiligheidsregio.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de brief van eiseressen van 8 april 2014 met producties 1 tot en met 27,
de brief van de Veiligheidsregio van 10 april 2014 met een conclusie van antwoord in kort geding met producties 1 tot en met 16,
de brief van eiseressen van 6 mei 2014 met productie 29,
de brief van de Veiligheidsregio van 7 mei 2014 met producties 17 tot en met 20,
de mondelinge behandeling op 9 mei 2014,
de pleitnota van eiseressen,
de pleitnota van de Veiligheidsregio.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1.

Eiseressen vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen:

I. De Veiligheidsregio verbiedt de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de percelen 1, 2 en 4 voort te zetten en beveelt deze te staken en gestaakt te houden;

II. Zo de Veiligheidsregio de onderhavige opdrachten nog wenst te vergeven, beveelt ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader;

III. Bepaalt dat indien de Veiligheidsregio geen gevolg geeft aan de hiervoor onder I en II bedoelde bevelen de Veiligheidsregio een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 1.000.000,00 per overtreding en € 250.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

IV. de Veiligheidsregio veroordeelt in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en bepaalt dat de Veiligheidsregio tevens de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.

2.2.

De Veiligheidsregio voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De feiten

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

De Veiligheidsregio heeft op 25 oktober 2013 een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd onder referentie Interregionale Brandweer Aanbesteding Radio Communicatiemiddelen, hierna te noemen IBARC, met als sluitingsdatum voor inschrijving 4 december 2013 en geplande datum voor gunning 15 januari 2014.

De aanbesteding is door de Veiligheidsregio geïnitieerd mede namens de Veiligheidsregio’s Zeeland, Brabant Noord en Utrecht en andere brandweerregio’s;

in totaal nemen 15 regio’s deel, alsmede het Instituut Fysieke Veiligheid dat tevens uitvoerder is van de aanbesteding.

De aanbesteding betreft de aanschaf van radiocommunicatie apparatuur ten behoeve van de Brandweer (objectcommunicatie en randapparatuur C2000/P2000) inclusief accessoires en onderhoud en vertegenwoordigt een belang van om en nabij 15 tot 16 miljoen euro.

In de aankondiging van de opdracht is de opdracht als volgt onderverdeeld:
Perceel 1A: Objectportofoons DMR (geen C2000) (6216 stuks)
Perceel 1B: Tetra C2000 portofoons bevelvoerenden (4505 stuks)
Perceel 2A: Tetra C2000 mobilofoons (1730 stuks)
Perceel 2B: Bedienterminal voor mobilofoon 2A (905 stuks)
Perceel 3: Conventionele P2000 pagers (zonder terugmelding) (5171 stuks)
DMR staat voor Digitale Mobiele Radio.

Naar aanleiding van gestelde vragen zijn opgesteld:
Nota van Inlichtingen 1 van 15 november 2013 met 13 vragen,
Nota van Inlichtingen 2 van 21 november 2013 met 13 vragen,
Nota van Inlichtingen 3 van 26 november 2013 met 45 vragen
Nota van Inlichtingen 4 van 10 december 2013 met 199 vragen
Nota van Inlichtingen 5 van 28 januari 2014 met 21 vragen,
Nota van Inlichtingen 6 van 12 februari 2014 met 16 vragen.

In de 3e NvI van 26 november 2013 werd de klacht ten aanzien van de 100% uitwisselbaarheid van accessoires gehonoreerd door de oorspronkelijke percelen 1a en 1b te herindelen als afzonderlijke percelen 1 en 4; tevens werd de termijn voor inschrijving verlengd tot 9 januari 2014.

Bij de 4e NvI van 4 december 2013 is meegedeeld dat de termijn voor inschrijving inmiddels tot 24 februari 2014 was verlengd.

Naar aanleiding van een door Kenwood ingediende klacht dat uit de NvI onvoldoende blijkt dat in perceel 1 niet alleen DMR maar ook FDMA techniek mag worden aangeboden heeft de Klachtencommissie de navolgende beslissing gegeven:
“Klacht terecht conform advies onafhankelijke inkoper.Informatie naar Klager en te nemen maatregelen/acties:FDMA techniek aanbieden is toegestaan.Bericht aan klager over uiteindelijke beslissing d.d. 19-12-2013”

Eiseressen hebben niet ingeschreven; inschrijvers hebben uitsluitend portofoons en mobilofoons van het merk Motorola aangeboden. Er is nog geen sprake van een (voorgenomen) gunningsbesluit.

4.Het geschil en de beoordeling

4.1.

Rechtsverwerking

4.1.1.

De Veiligheidsregio voert als verweer dat eiseressen hun recht hebben verwerkt om in dit kort geding bezwaar te maken tegen bepaalde eisen en wensen van het Beschrijvend Document. Onder verwijzing naar het Grossmann-arrest stelt de Veiligheidsregio dat de aangevoerde bezwaren in een eerder stadium hadden moeten worden ingediend zodat er gelegenheid was om in de NvI daarop te reageren. Andere bezwaren zijn in de diverse NvI reeds aan de orde gekomen en daarop is niet meer door eiseressen terug gekomen, zodat de Veiligheidsregio er vanuit mocht gaan dat haar antwoord op vragen afdoende was bevonden.

4.1.2.

Eiseressen betogen dat in de door de Veiligheidsregio aangehaalde jurisprudentie sprake is van een niet vergelijkbare situatie: daar hadden inschrijvers wel ingeschreven en kennelijk ook kunnen inschrijven, maar niet gegund gekregen. Vanaf de aankondiging hebben eiseressen vragen gesteld en bezwaren en klachten ingediend: de Veiligheidsregio had ruim 300 vragen te beantwoorden in de diverse NvI’s. Een deel van de vragen en klachten zijn niet in de Nota’s van Inlichtingen gekomen. Op 19 februari 2014 is nogmaals gevraagd om uitstel van de inschrijvingstermijn. Toen in de Nota van Inlichtingen geen bevredigende antwoorden werden gegeven is gekozen voor dit kort geding. Voor ingang van de sluitingsdatum is gevraagd om verhinderdata in verband met dit kort geding.

4.1.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in casu nog geen voornemen tot gunning is uitgesproken en dat, met uitzondering van Sepura, eiseressen zich in de fase tot sluiting van de inschrijvingstermijn actief hebben opgesteld en hun bezwaren in een vroeg stadium hebben kenbaar gemaakt. Hun vragen zijn in 6 NvI’s beantwoord. Zij hebben vervolgens de beslissing tot gunning niet afgewacht maar dit kort geding aangespannen. Onder die omstandigheden hebben Kenwood, AEG en Abiom een gerechtvaardigd belang bij hun vorderingen en is niet aannemelijk geworden dat eiseressen zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Evenmin aannemelijk is dat bij de Veiligheidsregio het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Kenwood, AEG en Abiom geen gebruik meer zouden maken van de mogelijkheid om verder bezwaar te maken.

Dat laat onverlet dat het in strijd met een goede procesorde moet worden geacht bij pleidooi bezwaren aan de orde aan te voeren die noch in de nota’s van inlichtingen noch in de dagvaarding aan de orde zijn gesteld; het daartegen gerichte verweer van de Veiligheidsregio is terecht gevoerd.

Ten aanzien van Sepura dient te gelden dat zij, nu in de inschrijvingsfase geen enkele act ie heeft ondernomen zij niet pas bij dagvaarding bezwaren kan aantekenen; de Veiligheidsregio hoefde daar geen rekening meer mee te houden. Sepura zal in haar vordering niet ontvankelijk worden verklaard. Waar hierna van eiseressen wordt gesproken wordt gedoeld op AEG, Abiom en Kenwood.

4.2.

Eisen en wensen

4.2.1.

Eiseressen gronden hun vordering op de stelling dat de aanbesteding op zodanige wijze is uitgeschreven dat aan de gevraagde specificaties alleen met Motorola-apparatuur kan worden voldaan. Met voornoemde eisen die geen van alle objectief gerechtvaardigd zijn wordt de mededinging beperkt. Er kan apparatuur van slechts één fabrikant worden aangeboden, terwijl veel meer fabrikanten en ondernemers in de markt opereren. Er zal zelfs sprake zijn van marktverschraling. Ter onderbouwing van de stelling dat eieressen niet kunnen voldoen aan de door de Veiligheidsregio gestelde eisen hebben zij een op 6 mei 2014 opgestelde rapportage vergelijking specificaties randapparatuur IBARC overgelegd, waarin per eis/wens wordt aangegeven dat de apparatuur van de fabrikanten Airbus, Cleartone, Hytera en Sepura al dan niet kunnen voldoen.

Eiseressen beroepen zich op artikel 2.75 lid 2 Aw. waarin is bepaald dat de technische specificaties inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van opdrachten voor mededinging worden geschapen. Zij stellen dat niet alleen voornoemd nalaten aan de technische eisen de woorden ‘of gelijkwaardig’ toe te voegen leidt tot ongerechtvaardigde belemmering, maar dat ook het stellen van eisen en wensen waaraan slechts door één fabrikant kan worden voldaan daartoe leidt en daarmee tot strijd met de wet.

4.2.2.

Volgens de Veiligheidsregio zijn de eisen en wensen die zij stelt in het bestek ingegeven door de veiligheid en de praktijkervaringen met de veiligheid van de uitgevraagde apparatuur. De eisen en wensen zijn derhalve objectief gerechtvaardigd vanuit dat oogpunt van veiligheid. Meerdere partijen zijn in staat om aan de eisen te voldoen en kunnen dus inschrijven. Aan potentiële inschrijvers is door verlenging van de termijn tijd gegeven om hun product desgewenst aan te passen. Als voorbeeld geldt de terminal: die apparatuur is ontwikkeld op basis van de wensen van de brandweer en daarvan is al door één fabrikant een ontwerp gemaakt. Het rapport van Strict dient buiten beschouwing te blijven omdat het niet objectief is. Het is geschreven in opdracht van eiseressen terwijl Strict niet beschikte over alle NvI’s en geen andere merken heeft vergeleken.

4.2.3.

Voorop gesteld dient te worden dat, waar de Veiligheidsregio als hoofdcriterium voor gunning de economisch meest voordelige inschrijving hanteert zij een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de vaststelling en beoordeling van de (sub)gunningscriteria. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of aanbesteder, gegeven die bevoegdheid, bij haar aanbestedingsprocedure de daar aan te stellen eisen van proportionaliteit, transparantie en non-discriminatie heeft geschonden zoals eiseressen stellen, maar de Veiligheidsrisico betwist. De door de Veiligheidsregio aangevoerde bezwaren tegen het rapport Strict zijn terecht en dat rapport zal daarom buiten beschouwing worden gelaten

4.3.

Marktconsultatie en termijn

4.3.1.

Eiseressen stellen dat zij zich niet tijdig hebben kunnen voorbereiden op deze aanbesteding omdat er geen marktconsultatie heeft plaatsgevonden en er geen overleg tussen de Veiligheidsregio en de marktpartijen (met uitzondering van één fabrikant) is geweest. Er is strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Door het ontbreken van overleg hebben zij meer tijd nodig dan gegeven om aan de zeer specifieke eisen en wensen te kunnen voldoen.

4.3.2.

De Veiligheidsregio stelt zich op het standpunt dat er geen recht van marktpartijen is om te worden geconsulteerd over het voorwerp van de opdracht, noch over mogelijke eisen en wensen. Niettemin heeft wel een marktoriëntatie plaatsgevonden. Dat was een intern en zorgvuldig traject dat echter niet extern gecommuniceerd behoeft te worden. De behoeftestelling is volgens de Veiligheidsregio geijkt aan een uitgebreid onderzoek naar de op de markt beschikbare communicatieapparatuur. Uit dat marktonderzoek blijkt dat de uitgevraagde apparatuur door meerdere fabrikanten worden geproduceerd en door meerdere leveranciers kan worden aangeboden.

4.3.3.

Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om, zoals de Veiligheidsregio stelt, haar eisen en wensen te formuleren op basis van eigen onderzoek aan de hand van door gebruikers aangeleverde specificaties zonder daarbij marktpartijen tevoren te raadplegen. Zij mag haar aanbesteding niet inrichten op basis van overleg met één marktpartij. Eiseressen stellen dat dat wel is gebeurd maar dat is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Door niet een “openbare” marktconsultatie te houden waarbij potentiële inschrijvers zich kunnen uitlaten over eventueel te stellen wensen en eisen heeft de Veiligheidsregio wel het risico genomen dat haar wensen en eisen zo specifiek zijn dat de standaard apparatuur “van de plank” daar niet aan kan voldoen en een aantal specificaties maatwerk vereisen. Dat zou kunnen worden afgeleid uit het grote aantal gestelde vragen. Consequentie zou dan kunnen zijn dat, indien potentiële inschrijvers zich daar niet op hebben kunnen voorbereiden, een langere inschrijvingstermijn is vereist dan in casu is gegeven. Pas nadat de herindeling van percelen had plaatsgevonden werd de inschrijvingstermijn enkele weken verschoven tot het nieuwe jaar in de vakantietijd. Vervolgens werden nog enkele wijzigingen doorgevoerd ten aanzien van minimum eisen en werd de inschrijving weer enkele weken verschoven tot februari 2014. De voorzieningen-rechter stelt voorts vast dat de vele vragen die zijn gesteld hebben geleid tot herindeling van percelen en het wijzigen van minimum eisen. Dit betreft wezenlijke wijzigingen. De Veiligheidsregio heeft vanwege deze wijzigingen de termijn tweemaal moeten verlengen.

Dat de sluitingsdatum van de inschrijving tweemaal is verschoven maakt onder deze omstandigheden niet dat eiseressen hiermee een termijn van 122 dagen hebben verkregen. Of de termijnen van opschorting in twee afzonderlijke korte periodes van dien aard waren dat daarmee genoeg tijd is gegeven om alsnog de gevraagde functionaliteiten te ontwikkelen zal hierna beoordeeld worden.

4.4.

Perceel 1: Objectportofoons DMR (geen C2000)

4.4.1.

Eiseressen stellen dat de Veiligheidsregio naar aanleiding van de klacht inhoudend dat portofoons dienden te worden geleverd conform de ETSI standaard TS 102 361-1 en -2 (lees: DMR), terwijl er naast DMR-techniek ruimte dient te zijn voor een gelijkwaardige techniek zoals FDMA-techniek, in haar NvI 1 onder punt 5 de eis ten aanzien van de ETSI standaard heeft aangevuld met de zinsnede ‘of gelijkwaardig’, maar daarbij in strijd met artikel 2.76 Aanbestedingswet en in zijn algemeenheid met het gelijkheidsbeginsel niet heeft afgezien van de eis dat portofoons met DMR-techniek moesten worden geleverd. Dat blijkt ook in NvI 6 waarin de Veiligheidsregio bevestigt dat de aanvulling ‘of gelijkwaardig’ ziet op de wijze waarop bewijs wordt geleverd van het feit dat aan de genoemde ETSI standaard wordt voldaan, te weten met een ETSI-standaard certificaat of een daaraan gelijkwaardig bewijsmiddel. Dat vasthouden aan die standaard is ook in strijd met het op die klacht van Kenwood gegeven advies van de klachtencommissie dat luidt dat de FDMA techniek een mogelijkheid moet krijgen. De Veiligheidsregio heeft voorts in strijd met haar eigen klachtenprocedure nagelaten het advies van de klachtencommissie inhoudend dat naast DMR ook FDMA techniek moet kunnen worden aangeboden in de NvI op te nemen. Dat opnemen is niet alleen voor eiseressen, maar evenzeer voor andere inschrijvers van belang, waarbij zij wijzen op de klachtenprocedure:

“(…)

Zodra op de klacht een beslissing is genomen ontvangt de klager deze beslissing en motivering op schrift. Voor zover de beslissing van de Klachtencommissie van belang is voor de Aanbestedingsprocedure, zal de beslissing en het effect ervan op de procedure ook – geanonimiseerd – gecommuniceerd worden met de aan IFV bekende gegadigden/inschrijvers. (…)”

Voor zover de Veiligheidsregio beweert dat TDMA (lees DMR) portofoons beter worden beoordeeld en als beste uit de door M&I in 2012 uitgevoerde test zijn gekomen, is die stelling volgens eiseressen niet juist en misleidend. Niet is aangetoond dat de FDMA-techniek qua prestaties niet vergelijkbaar zou zijn met de TDMA-techniek.

4.4.2.

De Veiligheidsregio stelt dat als objectieve rechtvaardiging voor haar keuze voor DMR geldt dat DMR als beste technologie uit de door M&I in 2012 uitgevoerde portofoontests is gekomen. Zij erkent dat de Raad van Brandweer Commandanten (RBC) op 28 januari 2013 heeft besloten vooralsnog vast te houden aan de keuze voor portofoons op basis van TETRA techniek en daarnaast onderzoek te doen naar de toepassingsmogelijkheden van objectportofoons op basis van DMR-techniek. Dat onderzoek heeft plaatsgevonden en resulteerde in de keuze, door alle betrokken regio’s, van de DMR-techniek. Volgens de Veiligheidsregio is er voldoende aanbod van DMR portofoons, ook bij enkele van eiseressen, en lopen andere eiseressen achter op de ontwikkelingen, door zelf de keuze te maken om geen DMR-portofoon te ontwikkelen.

De Veiligheidsregio betwist dat Richtlijn 1999/5/EG in de weg staat aan het uitvragen van DMR objectportofoons, ofwel objectportofoons die voldoen aan de ETSI standaard TS 102-361-1 en -2. Doordat bij de 2e NvI de eis is aangevuld met de passage ‘of gelijkwaardig’, conform artikel 2.76 lid 2 Aw krijgt een inschrijver de ruimte om aan te tonen dat zijn oplossing gelijkwaardig is aan de gestelde norm.

Volgens de Veiligheidsregio is het advies van de klachtencommissie niet dwingend. Zij betoogt dat het advies is gebaseerd op een verkeerd geïnterpreteerde opmerking namens de Veiligheidsregio en dat de klachtencommissie ten onrechte heeft begrepen dat de Veiligheidsregio er mee zou hebben ingestemd dat ook FDMA-techniek zou mogen worden aangeboden. De Veiligheidsregio stelt dat zij echter nooit afstand heeft willen doen van de eis met betrekking tot voornoemde ETSI-norm en dat zij direct heeft gecommuniceerd dat aan de DMR- technologie wordt vastgehouden.

4.4.3.

De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat de keuze voor DMR, gelet op de ruime discretionaire bevoegdheid van de Veiligheidsregio, in beginsel is toegestaan.

De uitkomsten van de door M&I uitgevoerde portofoontest geven, in samenhang met de door de Veiligheidsregio gegeven toelichting op haar keuze, die mede is ingegeven door veiligheidseisen – die nu eenmaal bij gebruik door brandweerlieden in potentieel soms gevaarlijke situaties van evident belang zijn – voldoende rechtvaardiging voor de keuze voor de DMR-techniek. Dat die keuze tot gevolg heeft dat portofoons met FDMA-technologie niet kunnen worden aangeboden, levert geen ongerechtvaardigde belemmering in de zin van artikel 2.75 lid 2 Aanbestedingswet op.

Het advies van de – interne – klachtencommissie van het IFV, voorzien in artikel 4.14 van het Beschrijvend document van aanbesteder, is gelet op de mogelijkheid van klagers zich vervolgens te wenden tot de Commissie van Aanbestedingsexperts, niet bindend. De Veiligheidsregio stelt dat er sprake is geweest van een misverstand, meer speciaal dat de Klachtencommissie op onjuiste gronden tot het advies is gekomen. Het had op de weg gelegen van de Veiligheidsregio om dit standpunt te communiceren aan eiseressen en andere inschrijvers. Consequentie van het standpunt is overigens dat de eis betreffende DMR-techniek niet is gewijzigd zodat het advies geen invloed heeft, in de zin van artikel 4.14, op de aanbestedingsprocedure.

De eiseressen die DMRapparatuur kunnen leveren hebben gesteld dat de eisen in het Beschrijvend Document zo specifiek zijn toegeschreven op Motorola apparatuur, dat ook zij geen DMR-apparatuur kunnen leveren die aan de specificaties voldoet en dus evenmin kunnen inschrijven. In het kader van dit kort geding is geen plaats voor bestudering van de meer dan 300 vragen ten aanzien van die specifieke eisen en wensen teneinde te beoordelen of alleen Motorola aan de gestelde eisen kan voldoen. De omstandigheid dat, naar door eiseressen onweersproken is gesteld, op perceel 1 uitsluitend is ingeschreven met apparatuur van het merk Motorola maakt voldoende aannemelijk dat die eiseressen, zoals zij stellen, onvoldoende tijd hadden, een op die eisen en wensen gerichte aanbieding te doen met door hen gefabriceerde respectievelijk te leveren DMR-portofoons. De korte termijn moet derhalve, als overwogen onder 4.3.3, als disproportioneel worden beschouwd. Daarmee is de vordering met betrekking tot perceel 1 in beginsel toewijsbaar.

4.5.

Perceel 2a en 2b: Tetra C2000 mobilofoons(a) en bedienterminal daarvoor(b)

4.5.1.

Eiseressen lichten toe dat apparatuur van deze percelen communiceert via het C2000 netwerk en dat op het C2000 netwerk alleen apparatuur met een CTK-keuring is toegestaan. Zij stellen dat van vier fabrikanten zijn de mobilofoons goedgekeurd, te weten van Motorola, Sepura, Airbus en Cleartone en van die vier fabrikanten alleen Motorola kan aanbieden.

Eiseressen betogen dat de specificaties van perceel 2b direct leiden tot één bepaald product: de bedienterminal van SAIT Zenitel, hierna Zenitel, die de huidige bij de Veiligheidsregio in gebruik zijnde bedienterminal heeft ontwikkeld en de functionaliteiten daartoe opgesteld.

Deze functionaliteiten zijn één op één opgenomen als eisen en wensen in de aanbestedingsstukken. Zenitel heeft dus een informatievoorsprong. Specifiek voor de Zenitel bedienterminal zijn de navolgende eisen/wensen: TETRA mobiele radio in combinatie met touchscreen, separate programmeerpoort en instelbare timer voor een automatische dimfunctie van de achtergrondverlichting. Ook de eis: “de mogelijkheid om het popup schermpje bij het ontvangen van een (SDS) tekst bericht uit te schakelen.” Alleen het Zenitel apparaat heeft een ‘popup schermpje’. Er zijn geen andere bedienterminals leverbaar die aan de gestelde specifieke eisen voldoen en de tijd om zelf te ontwikkelen is er niet. Al deze eisen en bijzondere werkwijzen zijn ook op andere wijze in te vullen omdat er gelijkwaardige oplossingen of werkwijzen voor handen zijn. De gestelde eisen bieden daarvoor geen ruimte. Er wordt niet gemeld ‘of gelijkwaardig’ en evenmin wordt onderbouwd dat deze verwijzing voor doel en voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd zou zijn.

Door de vele knock-out eisen en wensen (waarmee de maximale punten scores te behalen zijn) in de functionaliteiten die uitsluitend van toepassing zijn op de bedienterminal van één bepaalde leverancier, verwijst de Veiligheidsregio naar de bijzondere werkwijze van die leverancier. De combinatie van gevraagde functionaliteiten is immers door geen andere leverancier te leveren. Nu van enige rechtvaardiging daartoe niet is gebleken, behandelt de Veiligheidsregio alle ondernemers niet op gelijke niet-discriminerende wijze. Dit is in strijd met artikel 2:76 lid 5 Aanbestedingswet, dat bepaalt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties niet verwijst naar (onder andere) een bijzondere werkwijze, tenzij dat voor het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd zou zijn.

Door de koppeling van de percelen 2a en 2b kan alleen Zenitel op deze percelen inschrijven. 2Way BV, een samenwerkingsverband van Zenitel, is de huidige leverancier en die heeft dan ook als enige leverancier op alle in het geding zijnde percelen kunnen inschrijven (met de enige fabrikant Motorola).

De Veiligheidsregio was niet bereid eiseressen de tijd te gunnen een bedienterminal te ontwikkelen of de reeds gestarte ontwikkeling af te ronden. Abiom heeft een bedienterminal ontwikkeld, maar die voldoet (nog) niet volledig aan de specificaties. De beschikbare tijd was voor Abiom te krap om de gevraagde oplossing te fabriceren en te leveren.

4.5.2.

De Veiligheidsregio geeft als objectieve rechtvaardiging voor het koppelen van 2a en 2b aan, dat door die koppeling één partij verantwoordelijk wordt voor een optimale samenwerking van de bedienterminal met de mobilofoons.

Ten aanzien van de door Abiom ontwikkelde bedienterminal heeft de Veiligheidsregio geantwoord dat de brandweer nu tevreden is over de thans bij haar in gebruik zijnde terminal en dat zij niet een stap terug wil doen. Het staat eiseressen vrij om zelf een bedienterminal te ontwikkelen die voldoet aan de specificaties. Alleen Abiom is daartoe overgegaan en alleen Abiom heeft klachten over de bedienterminal geuit, met name dat de inschrijftermijn te kort was, waarop op haar verzoek de termijn is verlengd naar in totaal 122 dagen. Abiom had de problemen binnen die termijn kunnen oplossen. Aan het bezwaar tegen de eis dat de behuizing van metaal moest zijn is bij de 4e NvI tegemoet gekomen door ook ander materiaal toe te staan. Ook aan het bezwaar van Abiom tegen wens WB 02 is tegemoet gekomen door toe te staan dat de resettoets ook een schakelaar mag zijn.

4.5.3.

De voorzieningenrechter acht de koppeling van percelen 2A en 2B gerechtvaardigd, gezien de daarvoor door de Veiligheidsregio gegeven motivering, te weten dat zij heeft ervaren dat bij onvoldoende afstemming tussen bedienterminal en mobilofoons de leveranciers van mobilofoons en terminal naar elkaar wezen en dat zij in voorkomende gevallen één leverancier wenst te kunnen aanspreken ter bevordering van een snelle oplossing van mogelijke problemen.

Wat de bedienterminal betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Veiligheidsregio onvoldoende gehoor heeft gegeven aan Abiom die als enige met de ontwikkeling van een bedienterminal was begonnen en die heeft verzocht om 120 dagen meer tijd. Juist is dat de inschrijvingstermijn na diverse aanpassingen van de specificaties is verlengd tot 4 december 2013, vervolgens tot 9 januari 2014 en vervolgens naar 24 februari 2014. Abiom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat die verlengde termijn, verlengd met twee afzonderlijke korte periodes, niettemin niet zodanig ruim is dat daarmee voldoende tijd zou zijn gegeven alsnog de gevraagde functionaliteiten te ontwikkelen.

Dit geldt temeer nu in de 5e NvI, die is uitgebracht op 28 januari 2014, uit de antwoorden op vragen 7 en 12 blijkt dat in de 4e NvI sprake is geweest van het verruimen van een knock-out eis, namelijk de eis dat de in perceel 2b uitgevraagde bedienterminal dient te worden uitgevoerd in een metalen behuizing aldus wordt verruimd dat de behuizing mag bestaan uit metaal en andere materiaal, met dien verstande dat een behuizing van ander materiaal wel eenzelfde levensduur zal moeten hebben van minimaal 7 jaar. Dit is een w
ezenlijke wijziging van een knock-out-eis die een ruimere aanpassing van de termijn vergt. Conclusie moet zijn dat sprake is van strijd met het proportionaliteitsbeginsel omdat de inschrijvings-termijn te kort was om een bedienterminal te kunnen ontwikkelen die aan de specificaties in het Beschrijvend Document kan voldoen. Ten aanzien van perceel 2 ligt de vordering tot staking eveneens in beginsel gereed.

4.6.

Perceel 4: Tetra C2000 portofoons.

4.6.1.

Eiseressen stellen dat van de drie fabrikanten van CTK-gekeurde portofoons

er twee niet kunnen aanbieden omdat zij niet en uitsluitend Motorola wèl aan de gevraagde specificaties kunnen voldoen. Terwijl technische specificaties geen partijen mogen uitsluiten, vraagt de Veiligheidsregio naar ‘predefined messaging’, dat een specifieke Motorola-tool betreft. Eiseressen kunnen dit niet aanbieden, maar wel een gelijkwaardige werkwijze die bovendien meer gebruiksvriendelijk is. Die mogelijkheid wordt echter niet geboden, terwijl er ook geen rechtvaardiging voor de eis wordt gegeven.

Zij voeren aan dat de gestelde knock-out-eis (RSM.3.0.1.E) dat 2 remote Speakers moeten worden aangeboden, één voor gebruik onder normale omstandigheden en één voor zware omstandigheden niet proportioneel is en niet transparant. Onduidelijk is wat moet worden verstaan onder die omstandigheden en waarom niet met één set niet kan worden volstaan die voldoet onder alle omstandigheden. Zij stellen dat geen rechtvaardiging is gegeven voor deze eis. Het zelfde geldt voor de knock-out eis (HCS.3.4.1.E) dat minimaal 2 versies Helm Communicatie Sets moeten worden aangeboden, eveneens één voor gebruik onder normale omstandigheden en één voor zware omstandigheden. Eiseressen stellen dat het zeer merkwaardig en zelfs gevaarlijk is dat tijdens de uitvoering van het werk moet gewisseld worden van set. Zij stellen dat deze eisen niet gerechtvaardigd worden door doel en voorwerp van de opdracht.

Eiseressen stellen daarnaast dat de Veiligheidsregio in perceel 4 (evenals in perceel 1) enkele eisen onrechtmatig heeft samengevoegd door inschrijvers te vragen de apparatuur eveneens te leveren in een intrinsiek veilige uitvoering. Een dergelijke uitvoering is zowel in technische specificaties als in prijs significant onderscheidend ten opzichte van een niet intrinsiek veilige portofoon. Volgens eiseressen is het geldbedrag dat is gemoeid met de aanschaf van intrinsiek veilige microfoons hoger dan het drempelbedrag voor aanbesteding.

Volgens eiseressen leidt dit samenvoegen er toe dat een heel ander en veel duurder apparaat onder valse vlag en via de achterdeur wordt meegenomen in deze aanbesteding en kwalificeert dit tot onrechtmatig samenvoegen van meerdere opdrachten. Dat is op grond van artikel 5 Aanbestedingswet niet toegestaan, tenzij de onderdelen logisch en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, in het kader van de marktverhoudingen de positie van het MKB daarbij zorgvuldig is geanalyseerd en afgewogen en aanbesteder de noodzaak tot samenvoegen deugdelijk motiveert. Aan alle drie de eisen heeft de Veiligheidsregio niet voldaan.

4.6.2.

Volgens de Veiligheidsregio is haar ten aanzien van perceel 4 alleen bekend het bezwaar dat het uitvragen van intrinsieke portofoons leidt tot onrechtmatige samenvoeging van opdrachten, omdat volgens eiseressen de afname van intrinsiek veilige portofoons zou kunnen leiden tot een waarde die ruim boven de Europese drempelwaarde uitkomt.

Volgens de Veiligheidsregio zijn de aan te schaffen aantallen zo gering dat van overschrijding van het drempelbedrag geen sprake zou zijn. Zij stelt dat er enkele regio’s zijn die iets meer dan acht stuks uitvragen en andere regio’s helemaal geen intrinsiek veilige portofoons uitvragen. Naar verwachting zullen onder de twee percelen in totaal slechts enkele tientallen worden uitgevraagd. Ook zijn de door eiseressen genoemde prijzen het dubbele van de werkelijke prijzen. De overige bewaren tegen eisen hadden volgens de Veiligheidsregio eerder moeten worden ingediend, zodat die bezwaren in de NvI’s besproken hadden kunnen worden.

4.6.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Veiligheidsregio van de niet nader onderbouwde stellingen van eiseressen vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat de waarde van uit te vragen intrinsiek veilige apparatuur boven de drempel uitkomt die geldt voor verplichte aanbesteding.

De overige bezwaren tegen de eisen gesteld in perceel 4 zijn in een te laat stadium aangevoerd. Die bezwaren zijn niet gesteld in de dagvaarding en eiseressen hebben niet betwist dat evenmin op deze punten vragen zijn gesteld die in de NvI hadden kunnen worden beantwoord. Onder verwijzing naar 4.1.3. van dit vonnis moet de conclusie zijn dat eiseressen met deze bezwaren te laat zijn. De vordering met betrekking tot perceel 4 dient te worden afgewezen.

4.7.

Belangenafweging

4.7.1.

De Veiligheidsregio stelt dat zij groot belang heeft bij spoedige opdrachtverlening en dat vertraging in opdrachtverlening zou kunnen leiden tot extra risico’s en in het ergste geval onnodige slachtoffers. Zij licht toe dat de levensduur van een groot deel van de communicatieapparatuur is verstreken, onderhoud niet meer mogelijk is omdat overeenkomsten zijn verlopen en verlenging niet mogelijk is door het verstrijken van de levensduur. Voor een aantal van de 15 regio’s geldt dat de noodvoorraad volledig is ingezet en er geen reserve apparatuur meer resteert.

4.7.2.

Volgens eiseressen is de Veiligheidsregio al tien jaar op de hoogte van de einddatum van de levensduur van de apparatuur en had het op haar weg gelegen eerder actie te ondernemen. Andere veiligheidsregio’s hebben wel geanticipeerd en reeds in 2012 en 2013 nieuwe apparatuur aangeschaft. Overigens is niet gezegd dat de apparatuur na de zogenaamde einddatum van de levensduur niet meer gebruikt zou kunnen worden. Ook is er een mogelijkheid om apparatuur te huren. Dat de brandweer problemen met de verouderde apparatuur ondervindt is niet onderbouwd. Evenmin onderbouwd is de stelling dat er geen onderhoud meer mogelijk is en dat er geen reserve apparatuur meer is.

4.7.3.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Veiligheidsregio ten aanzien van de percelen 1 en 2B onvoldoende onderbouwd dat zij problemen ondervindt met de huidige apparatuur. De stelling dat er geen noodvoorraad of reserve apparatuur resteert vindt ten aanzien van de Tetra portofoons voldoende onderbouwing in de door de Veiligheidsregio overgelegde producties 19 en 20. Daaruit blijkt dat die portofoons sinds 2006 niet meer leverbaar zijn en dat onderdelen voor de portofoons TETRA nog tot 31 januari 2015 kunnen worden besteld. Op zich is voorstelbaar dat de regio’s eerder hadden kunnen anticiperen op deze omstandigheden. Gelet op het belang van de brandweer bij goed en veilig functionerende apparatuur kan dit echter in casu er niet toe leiden dat om procedurele redenen de aanschaf van Tetra portofoons vertraging ondervindt en dient het belang van de Veiligheidsregio bij afwikkeling van de aanbesteding ter zake te prevaleren boven dat van eiseressen bij honorering van hun bezwaren. Derhalve zal de vordering ten aanzien van perceel 2A worden afgewezen. Gezien de ingevolge 4.5.3. van dit vonnis toegestane koppeling met 2B zal ook de vordering ten aanzien van dat perceel worden afgewezen.

4.8.

Samenvatting, dwangsom en kostenveroordeling

Gelet op het vorenoverwogene zal Sepura niet ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen en zal de vordering van de overige eiseressen met betrekking tot perceel 1 worden toegewezen. Nu de Veiligheidsregio heeft aangevoerd dat oplegging van een dwangsom overbodig is omdat zij zich als overheidsorgaan aan de beslissing van de rechter zal houden zal de vordering te dien aanzien worden afgewezen. Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verklaart Sepura niet ontvankelijk in haar vorderingen;

5.2.

verbiedt de Veiligheidsregio de aanbestedingsprocedure ten aanzien van perceel 1 voort te zetten en beveelt deze te staken en gestaakt te houden;

5.3.

beveelt de Veiligheidsregio, indien zij de onderhavige opdracht ten aanzien van
perceel 1 nog wenst te vergeven, ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure te
organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

5.6.

weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 27 mei 2014.