Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/244836 / HA ZA 12-61
Vonnis van 22 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam],
gevestigd te Udenhout,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.G.A. van der Horst,
tegen
1. [curator], in hoedanigheid van curator in het faillissement van Excellent Indoor Carwash B.V.,
wonende te [woonplaats curator],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
2. [curator],
wonende te [woonplaats curator],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A.J. Exterkate.
Partijen zullen hierna ook [eiseres] en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 mei 2012 en de daarin vermelde stukken
- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2012 en de daarin genoemde conclusie van antwoord in reconventie en van repliek in conventie, alsmede de daarin genoemde akte overlegging producties, met producties 17 t/m 20
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met productie 10
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties 21 t/m 26
- de akte in conventie, met producties 11 en 12.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
in conventie
2.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,
I. te verklaren voor recht dat de door de huurder(s) bij aanvang van de huurovereenkomst aan het bedrijfspand aan de Geminiweg 39 in Tilburg aangebrachte veranderingen en toevoegingen, kort aangeduid als “de carwash”, middels natrekking bestanddeel zijn geworden van het bedrijfspand en mitsdien als onroerende zaken moeten worden aangemerkt;
II. te verklaren voor recht dat de huurders bij het aangaan van de huurovereenkomst hebben afgezien van het wegbreekrecht als bedoeld in artikel 7:216 BW en dat de curator geen beroep op dat recht toekomt, althans dat de curator niet bevoegd is dat recht uit te oefenen;
III. te verklaren voor recht dat de curator q.q. en pro se jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
IV. de curator te gelasten ervoor te zorgen dat de door Blinkie B.V.B.A. verwijderde zaken betreffende de carwash worden teruggebracht en opnieuw worden aangebracht, door Blinkie B.V.B.A. daartoe te manen op straffe van een dwangsom;
V. de curator te gelasten medewerking te verlenen indien Blinkie B.V.B.A. de overeenkomst met de curator wil ontbinden of vernietigen en in dit geval te bedingen dat de door Blinkie B.V.B.A. verwijderde zaken betreffende de carwash worden teruggebracht en opnieuw worden aangebracht, op straffe van een dwangsom;
VI. de curator q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - pro se te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat;
VII. de curator q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - pro se te veroordelen in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de kosten van het kort geding, waarin de curator q.q. reeds is veroordeeld.
2.2. De curator concludeert tot afwijzing van de vordering en vordert veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van de curator q.q. en pro se, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
2.3. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,
1. te verklaren voor recht dat [eiseres] met het op 13 december 2011 gelegde beslag op de door de curator aan Blinkie B.V.B.A. verkochte zaken jegens de curator q.q./de boedel onrechtmatig heeft gehandeld;
2. [eiseres] te veroordelen aan de curator q.q. te betalen EURO 125.000,-, vermeerderd met wettelijke rente;
3. [eiseres] te veroordelen aan de curator te betalen EURO 2.737,-, vermeerderd met wettelijke rente;
4. [eiseres] te veroordelen aan de curator q.q. te betalen EURO 1.008,53,-, vermeerderd met wettelijke rente;
5. [eiseres] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan de curator q.q., nader op te maken bij staat;
6. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten van de curator q.q. en pro se, vermeerderd met wettelijke rente.
2.4. [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering en vordert de curator te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, deze laatste kosten vermeerderd met wettelijke rente.
3. De beoordeling
in conventie en in reconventie
3.1. De rechtbank stelt in deze zaken tussen partijen de volgende feiten vast.
3.1.1. [eiseres] is eigenaar van een onroerende zaak, zijnde een bedrijfsruimte, aan de Geminiweg 39 in Tilburg, groot 44 are en 70 centiaren. De bedrijfsruimte was ingericht als autogaragebedrijf met werkplaats.
3.1.2. Op 26 mei 2009 heeft [eiseres] met de heren [X], [Y] en [Z] in privé en handelend namens Excellent Indoor Carwash B.V. een huurovereenkomst met betrekking tot dat bedrijfspand gesloten. Daarbij is onder meer overeengekomen dat huurder het pand casco huurt voor een periode van 10 jaar ingaande op 1 juni 2009 tegen een huurprijs van EURO 125.000,- exclusief BTW per jaar. De bestemming van het pand is carwash center.
3.1.3. Artikel 9 van die huurovereenkomst luidt als volgt.
“1. De verhuurder zal er voor zorgdragen dat, voor zijn rekening, het achterterrein wordt geasfalteerd, nadat de huurder de nodige ondergrondse voorzieningen heeft aangebracht. Alle overige aanpassingen, van welke aard dan ook (behoudens de hieronder genoemde) om het gehuurde geschikt te maken voor het beoogde gebruik zijn voor rekening van huurder. (…)
5. Bij beëindiging van de huurovereenkomst is de huurder niet verplicht om de wijzigingen aan het gehuurde, waarvoor de verhuurder schriftelijk zijn toestemming heeft verleend, ongedaan te maken en is de verhuurder geen vergoeding verschuldigd aan de huurder met betrekking tot bouwkundige investeringen. (…)”
3.1.4. Excellent Indoor Carwash B.V. heeft een huurachterstand aan [eiseres] laten ontstaan, heeft vorderingen van de leverancier van de carwash installatie onbetaald gelaten en heeft een achterstand laten ontstaan in de aflossing van een door de Rabobank verstrekte financiering. Excellent Indoor Carwash B.V. is bij vonnis van 30 augustus 2011 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator. De curator heeft voormelde huurovereenkomst opgezegd.
3.1.5. De leverancier van de carwash installatie heeft zich vervolgens jegens de curator op eigendomsvoorbehoud beroepen. De Rabobank heeft zich er jegens de curator op beroepen dat zij de carwash installatie na toepassing van de bodemverhuurconstructie in vuistpand had verkregen. [eiseres] heeft zich er jegens de curator op beroepen dat de carwash installatie onroerend was geworden en dat uitoefening van het wegbreekrecht niet aan de orde is.
3.1.6. De curator heeft met de in 3.1.5. genoemde partijen gediscussieerd over de toestand van de carwash installatie (roerend of onroerend) en aan wie een eventuele verkoopopbrengst toekwam. In de navolgende beoordeling wordt daarop voor zover nodig verder ingegaan. De curator heeft die discussie met de leverancier van de carwash installatie en met de Rabobank (gedeeltelijk) beslecht. De Rabobank is ook na verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw niet tot verkoop van de carwash installatie gekomen. [eiseres] heeft in die periode een bod van EURO 25.000,- op de carwash installatie gedaan, dat door de curator, gelet op de getaxeerde liquidatiewaarde van EURO 101.000,- niet is geaccepteerd. De curator heeft de verkoop van de carwash installatie vervolgens zelf ter hand genomen.
3.1.7. Op 1 december 2011 heeft de curator een verkoopovereenkomst met Blinkie B.V.B.A. gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. De overeenkomst behelst onder meer de aankoop van een Pro-Wash/Sonny’s Autowasstraat, totale lengte circa 44 meter, zonder de aanwezige putten op het buitenterrein en zonder alle ondergrondse en ondervloerse leidingwerken, tweemaal een Sonny’s stofzuigsysteem en een hogedrukautowasboxensysteem, 8 units tegen een totale koopprijs van EURO 125.000,-.
3.1.8. Bij faxbericht van 4 december 2011 heeft [eiseres] bij de rechter-commissaris bezwaar gemaakt tegen de uitoefening van het wegbreekrecht door de curator (Blinkie B.V.B.A.). Op 9 december 2011 heeft de rechter-commissaris toestemming gegeven voor de verkoop van voormelde carwash installatie aan Blinkie B.V.B.A.
3.1.9. Nadat Blinkie B.V.B.A. een gedeelte van de carwash installatie had gedemonteerd en verwijderd heeft [eiseres] met verlof van de voorzieningenrechter beslag laten leggen op de wel gedemonteerde maar nog niet weggevoerde delen van de carwash installatie. De curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd, maar dat is bij vonnis van 21 december 2011 door de voorzieningenrechter afgewezen.
3.1.10. Omdat de curator was van oordeel dat hij als gevolg van voormeld beslag niet langer beschikkingsbevoegd was ter zake van de carwash installatie en dat hij de resterende onderdelen niet kon leveren heeft Blinkie B.V.B.A. de overeenkomst met de curator ontbonden. De curator heeft de koopprijs van EURO 125.000,- aan Blinkie B.V.B.A. terugbetaald, Blinkie B.V.B.A. heeft de onderdelen van de carwash installatie die zij in haar bezit had bij het bedrijfspand van [eiseres] laten afleveren. De carwash installatie is inmiddels weer door de leverancier geïnstalleerd. [eiseres] heeft een huurovereenkomst ter zake van het bedrijfspand en de carwash installatie gesloten met de heer Vermeer voornoemd die het carwash center exploiteert.
in conventie voorts
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat alle onderdelen van de carwash installatie door natrekking bestanddelen van het bedrijfspand zijn geworden en daarmee onroerend. [eiseres] beroept zich er op dat zij met haar huurder Excellent Indoor Carwash B.V. in voormeld artikel 9, lid 5 van de huurovereenkomst is overeengekomen dat huurder afstand heeft gedaan van het wegbreekrecht als bedoeld in artikel 7:216 BW. Ook los daarvan komt de curator volgens [eiseres] niet de bevoegdheid toe de carwash installatie weg te breken omdat de curator heeft aangegeven niet bereid te zijn tevens het gehuurde in de oorspronkelijk staat terug te brengen. Omdat de curator door zijn handelen, ondanks waarschuwing van [eiseres] zonder recht de carwash installatie heeft laten wegbreken heeft hij willens en wetens aan [eiseres] grote schade toegebracht waarvoor hij niet alleen q.q. maar ook pro se aansprakelijk is.
3.3. De rechtbank oordeelt, daarbij de verweren van de curator betrekkend als volgt. Allereerst is aan de orde of de carwash installatie met al haar onderdelen onroerend is geworden omdat ze door natrekking bestanddeel is geworden van het bedrijfspand van [eiseres].
3.3.1. Artikel 5:3 BW bepaalt dat voor zover de wet niet anders bepaalt, de eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen. Artikel 3:4 BW bepaalt dat 1) al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak en 2) dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, bestanddeel wordt van de hoofdzaak.
3.3.2. Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Het gaat er bij indirecte vereniging, waar [eiseres] zich op beroept, om of het onderdeel (de carwash installatie) en het gebouw naar verkeersopvatting tezamen als één zaak moeten worden gezien. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming. Ook levert een aanwijzing in voormelde zin op de omstandigheid dat een onderdeel niet (slechts) een tijdelijke hulpfunctie vervult en niet is bestemd om daarna te worden verwijderd. Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden.
3.3.3. De rechtbank is op grond van de navolgende door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden, die door de curator als zodanig niet zijn weersproken, van oordeel dat de carwash installatie volgens verkeersopvattingen onderdeel uitmaakt van het gebouw waarop en waarin zij is bevestigd en dat het gebouw en die installatie als één zaak moeten worden gezien. In de huurovereenkomst is door [eiseres] verhuurd een bedrijfsruimte bestaande uit een autogarage met werkplaats, magazijnen en kantoorruimten. Na de totstandkoming van de huurovereenkomst zijn, voor zover de rechtbank relevant oordeelt, om een carwash center te kunnen exploiteren voor een bedrag van € 1.2 miljoen, waarvan meer dan de helft ten behoeve van constructieve werkzaamheden:
- de gehele voorgevel uit het gebouw verwijderd en daar cabines met stofzuiginstallaties aangebracht;
- de kantoorruimtes en magazijnenruimtes uit het gebouw verwijderd;
- in het gebouw een 44 meter lange put aangebracht, daarin met chemische ankers in het beton een ijzeren balk aangebracht en daarop de carwash installatie vast gelast;
- aan het gebouw een overkapping gemaakt en daaronder losse autowas units geplaatst;
- in het gebouw een 44 meter lange glaswand aangebracht ten behoeve van de carwash installatie.
De rechtbank heeft bij haar beoordeling tevens betrokken de bij de dagvaarding overgelegde foto’s, opgenomen in de producties 12 en 13.
3.3.4. De rechtbank is op grond van voormelde feiten en omstandigheden van oordeel dat de aan het gebouw verrichte aanpassingen naar hun aard zo omvangrijk, maar, met name gezien de oorspronkelijke constructie en inrichting, zo ingrijpend zijn met als enige doel de exploitatie van een carwash center mogelijk te maken, dat gebouw en de carwash installatie specifiek op elkaar zijn afgestemd. Het betreft geen aanpassingen/wijzigingen die de staat van het gebouw verbeteren, maar uitsluitend aanpassingen/wijzigingen die de nieuwe bestemming van het gebouw, te weten een carwash center, mogelijk maken. Voorts is de rechtbank vanwege voornoemde aard en omvang van de verrichte aanpassingen van oordeel dat wanneer de carwash installatie zou worden verwijderd, de resterende onroerende zaak incompleet is en niet de functie van bedrijfshal of loods kan vervullen. Bij aanwezigheid van de carwash installatie is sprake van een in het gebouw gedreven carwash center. Maar, bij afwezigheid van die installatie is geen sprake van een als bedrijfshal of loods geschikt gebouw. Daarbij heeft de rechtbank - als meest in het oog springende feiten en omstandigheden - in aanmerking genomen dat aan het gebouw een voorgevel ontbreekt en er een 44 meter lange put in de vloer van het gebouw zit. In deze toestand kan het gebouw zijn functie niet vervullen zonder dat eerst constructieve herstelwerkzaamheden zijn verricht. Wanneer deze betrekking gering van omvang zijn en/of tegen betrekkelijk geringe kosten kunnen worden uitgevoerd zou dat tegen het oordeel van de rechtbank (kunnen) pleiten. Het herstel van voormelde punten merkt de rechtbank niet aan als werkzaamheden van geringe omvang. De stellingen van partijen over te maken kosten zijn niet toegesneden op voormelde twee punten. Dat het aanbrengen van een gehele voorgevel en het herstellen van de vloer door de verwijdering van een 44 meter lange put met betrekkelijk geringe kosten gepaard kan gaan acht de rechtbank echter niet aannemelijk. Tot slot geldt dat de carwash installatie niet bestemd is om slechts tijdelijk met het gebouw te zijn verenigd. De huurovereenkomst betreffende het carwash center in Tilburg had een looptijd van 10 jaren en bevat een bepaling over hoe om te gaan met de carwash installatie na afloop van de huurperiode. De huurovereenkomst betreffende een vergelijkbaar carwash center in Utrecht, dat ook failliet is verklaard met benoeming van [curator] als curator, had zelfs een looptijd van 20 jaren. Dit geeft dan ook blijk van de bestemming duurzaam met het gebouw te zijn verenigd.
3.3.5. Het andersluidende standpunt van de curator wordt gelet op vorenstaande motivering verworpen. De vordering van [eiseres] onder I behoort te worden toegewezen.
3.4. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat de eigendom van de carwash installatie bij verhuurder [eiseres] lag op het moment dat de curator de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de exploitanten van het carwash center opzegde. Artikel 7:216 BW biedt de bezitter van de carwash installatie, tevens zijnde de huurder van de onroerende zaak van [eiseres] een grondslag de eigendom van de carwash installatie opnieuw te verwerven. Dat artikel luidt als volgt.
7:216 BW:
1. De huurder is tot de ontruiming bevoegd door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht.
2. De huurder is niet verplicht tot het ongedaan maken van geoorloofde veranderingen en toevoegingen, onverminderd de bevoegdheid van de rechter om hem op de voet van artikel 215 lid 5 de verplichting op te leggen hiervoor vóór de ontruiming van het gehuurde zorg te dragen.
3. De huurder kan ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan worden gemaakt, vergoeding vorderen voor zover artikel 212 van Boek 6 dat toestaat.
3.4.1. De stelling van [eiseres] dat partijen bij de huurovereenkomst hebben afgezien van het wegbreekrecht beoordeelt de rechtbank als volgt. Artikel 9, lid 5 van de huurovereenkomst bepaalt: “Bij beëindiging van de huurovereenkomst is de huurder niet verplicht om de wijzigingen aan het gehuurde, waarvoor de verhuurder schriftelijk zijn toestemming heeft verleend, ongedaan te maken en is de verhuurder geen vergoeding verschuldigd aan de huurder met betrekking tot bouwkundige investeringen.” [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat huurder bij een voortijdig einde van de huurovereenkomst niet weer fors zou moeten investeren om het gehuurde in de oorspronkelijke staat terug te kunnen brengen. Hier tegenover stond dan wel dat [eiseres] geen vergoeding voor de carwash installatie verschuldigd zou zijn. Het gehuurde kon immers zonder grondige verbouwing niet anders worden verhuurd dan als carwash center. [eiseres] heeft gewezen op schriftelijke verklaringen van de huurders. Deze luidt: “Destijds is met u afgesproken dat wij van het pand Geminiweg 39 te Tilburg een carwash zouden maken. U heeft hiermee ingestemd, maar wel op voorwaarde dat de investeringen aan het pand voor onze rekening en risico zouden blijven en wij er dan ook van zouden afzien om de aan te brengen installaties, machines en bouwkundige wijzigingen op enig moment weer te verwijderen of daarvoor een vergoeding te vragen. Als er eenmaal een carwash van zou zijn gemaakt, dan zou het pand zo blijven, ook na beëindiging van de huurovereenkomst”. Verder heeft [eiseres] geen motivering gegeven ter onderbouwing van haar uitleg van deze bepaling.
3.4.2. De rechtbank stelt vast dat er geen stellingen voorhanden zijn over wat partijen bij de huurovereenkomst voorafgaand aan het sluiten daarvan jegens elkaar hebben verklaard en hoe zich zich jegens elkaar hebben gedragen. Evenmin zijn er stellingen voorhanden over hoe partijen zich gedurende de looptijd van de overeenkomst jegens elkaar hebben gedragen als het gaat om de positie van de carwash installatie. Voor zover bovenvermelde verklaring van huurders wel als zodanig is aan te merken geldt het volgende. De verklaring heeft betrekking op een van de leden 2 en 3 van artikel 7:216 BW afwijkende afspraak. Die leden hebben betrekking op verplichtingen van partijen bij de huurovereenkomst. Op grond van de tekst van artikel 9, lid 5 van de huurovereenkomst, bezien in samenhang met de verklaring van huurders, kan de rechtbank niet tot een andere en verderstrekkende uitleg van dat artikellid komen dan dat partijen elkaar bij het einde van de huurovereenkomst in afwijking van de leden 2 en 3 van artikel 7:216 BW geen verplichtingen hebben willen opleggen als het gaat om de staat van het gehuurde ten aanzien van de carwash installatie en ten aanzien van de bouwkundige/constructieve wijzigingen/aanpassingen. Zonder nadere aanknopingspunten, die ontbreken, kan artikel 9, lid 5 niet zo worden uitgelegd dat partijen ook de in lid 1 van artikel 7:216 BW opgenomen bevoegdheid om weg te breken hebben “weggecontracteerd”. Immers indien huurders bij het einde van de huurovereenkomst voldoende financiële middelen zouden hebben en zij deze zouden willen benutten om het gehuurde in de oorspronkelijke toestand te herstellen, zou dat de keuze van huurders zijn die voorts aan [eiseres] geen nadeel zou brengen. Uit de verklaring van huurders kan de rechtbank wel opmaken dat partijen er niet van uit zijn gegaan dat deze situatie aan de orde zou komen. Daaruit blijkt echter niet dat partijen het recht van artikel 7:216, lid 1 BW bewust hebben “weggecontracteerd”. Voor een andere uitleg zouden er aanknopingspunten moeten zijn voor het oordeel dat door [eiseres] aan de toestemming om het gehuurde te veranderen naar een carwash center de voorwaarde zou zijn verbonden dat de carwash installatie niet zou worden weggenomen. Die ontbreken echter. De stelling van [eiseres] dat partijen bij de huurovereenkomst hebben afgezien van het wegbreekrecht wordt dan ook verworpen. De vordering van [eiseres] onder II behoort in zoverre te worden afgewezen.
3.5. Aan de orde is nu of de curator met een beroep op het wegbreekrecht van artikel 7:216, lid 1 BW (nagenoeg de gehele) carwash installatie aan Blinkie B.V.B.A. mocht verkopen en leveren. Gelet op het debat tussen partijen komt het bij de beoordeling aan op de betekenis van het woord “mits” in dat artikellid. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat voorwaarde voor het bestaan van de bevoegdheid zaken weg te breken is dat tevens het gehuurde in de oorspronkelijke toestand wordt teruggebracht. De curator stelt zich op het standpunt dat de verplichting tot herstel geen voorwaarde is voor het bestaan van de bevoegdheid zaken weg te breken. Volgens de curator moet de plicht tot herstel los worden gezien van het wegbreekrecht. Bij niet nakoming van de herstelplicht ontstaat dan een vordering op grond van wanprestatie. De rechtbank oordeel als volgt.
3.5.1. Artikel 7:216, lid 1 BW regelt onder welke voorwaarde een bezitter/huurder bevoegd is een zaak weg te nemen/breken. Dit komt tot uitdrukking door het woord “mits”. Het woord “mits” betekent “op voorwaarde dat”. Artikel 7:216, lid 1 BW stelt taalkundig bezien het bestaan van de bevoegdheid zaken weg te breken afhankelijk van de vervulling van de voorwaarde dat het gehuurde door de huurder in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht. Het gaat hier om een wettelijke voorwaarde. Een vergelijkbare voorwaarde is de door de rechter op grond van artikel 7:215, lid 5 BW aan een huurder te stellen voorwaarde aan de machtiging om veranderingen aan het gehuurde aan te mogen brengen dat het gehuurde door de huurder in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht. Wordt de voorwaarde van artikel 7:216, lid 1 BW niet vervuld, dan ontbreekt de bevoegdheid zaken weg te nemen. Deze taalkundige uitleg is in overeenstemming met de toelichting op het ontwerp Houwing uit Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. Mr. E.M. Meijers, Toelichting vierde gedeelte boek 7. Daarin is vermeld dat één voorwaarde voor de bevoegdheid tot ongedaan maken gerechtvaardigd is: het moet door de huurder zodanig geschieden, dat hij het gehuurde in de oorspronkelijke toestand terugbrengt; is dat niet mogelijk dan bestaat de bevoegdheid niet. De rechtbank deelt dan ook het standpunt van [eiseres] over de uitleg van artikel 7:216, lid 1 BW.
3.5.2. De uitleg van de curator zou passen bij de situatie dat de rechter op grond van artikel 7:215, lid 5 BW bij de in dat artikel geregelde toestemming veranderingen aan het gehuurde aan te brengen niet een voorwaarde zou verbinden, maar een last tot herstel in de oorspronkelijke toestand. In dat geval zou bij het niet nakomen van die last voor de verhuurder een vordering op grond van wanprestatie resteren.
3.5.3. Waar de curator heeft aangegeven niet verplicht en niet bereid te zijn het gehuurde in de toestand te brengen, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht, heeft de bevoegdheid tot wegnemen/wegbreken van (onderdelen van) de carwash installatie ontbroken. In zoverre behoort de vordering van [eiseres] onder II te worden toegewezen en wel in die zin dat de curator niet bevoegd was tot wegbreken.
3.6. De vorderingen van [eiseres] onder IV en V strekken tot het terugbrengen en herplaatsen van (onderdelen van) de carwash installatie. Waar [eiseres] heeft gesteld dat de (onderdelen van) de carwash installatie inmiddels al zijn teruggebracht en weer zijn geplaatst is voor toewijzing van deze vorderingen geen grond meer. Deze vorderingen behoren te worden afgewezen.
3.7. Aan de orde is nu de vordering van [eiseres] onder III. Ter beoordeling ligt voor of de curator q.q. en pro se onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door, zoals [eiseres] stelt, inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres] te maken.
3.7.1. De curator heeft, gelet op vorenstaande beoordeling, zonder recht of titel (onderdelen van) de carwash installatie aan Blinkie B.V.B.A. verkocht en geleverd. De desbetreffende (onderdelen van) de carwash installatie waren immers eigendom van [eiseres] geworden, terwijl er voor de curator geen bevoegdheid bestond die zaken weg te nemen/breken. Door dat toch te doen heeft de curator q.q. inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres].
3.7.2. De vraag of de curator q.q. onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld dient te worden onderscheiden van de vraag of de curator pro se onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de curator q.q. en pro se neemt de rechtbank de volgende feiten in aanmerking:
- Op 11 september 2011 heeft [eiseres] de curator bericht - kort gezegd - dat de carwash installatie onroerend is en dat de onderdelen van die installatie aanwezig dienen te blijven en niet voor vervreemding in aanmerking komen;
- Op 18 oktober 2011 heeft de curator aan de Rabobank gemotiveerd bericht dat hij zich op het standpunt stelt dat de carwash installatie onroerend is en zonder motivering bericht dat de curator op grond van artikel 7:216 BW het recht heeft deze veranderingen/toevoegingen weg te breken. [eiseres] is van dit standpunt door de Rabobank op de hoogte gesteld;
- Op 17 november 2011 heeft [eiseres] aan de curator bericht: “(…) Zoals u weet danwel behoort te weten, komt u een dergelijk recht (rechtbank: wegbreekrecht) niet toe, alleen al omdat u door de uitoefening daarvan onevenredige schade zou veroorzaken aan het bedrijfspand. (…) U kunt blijven schermen met het “wegbreekrecht” maar u weet, danwel behoort te weten dat dit een fictie is. Hiermee vergroot u willens en wetens de schade voor de verhuurder. Voor zover u desondanks tot het wegbreken van de installatie zou overgaan, houd ik u reeds bij deze persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die daarvan het gevolg is en niet door het boedelactief wordt gedekt (…)”;
- Op 10 december 2011 heeft [eiseres] aan de curator bericht: “Mij is vandaag ter ore gekomen dat u doende bent met het verwijderen van de wasstraat etc. Voor de uitoefening van het wegneemrecht (waarop u geen beroep kunt doen, ook al omdat partijen van dit recht hebben afgezien) is het van belang dat het gehuurde in een toestand wordt gebracht die redelijkerwijs in overeenstemming is met de oorspronkelijke staat. Het ziet er echter naar uit dat u alsdan zelfs niet in wilt staan voor de “mits” uit artikel 7:216 lid 1 BW. Alsdan bent u nimmer bevoegd geweest om uw wegneemrecht uit te oefenen en bent u niet enkel schadeplichtig voor de staat waarin het gehuurde wordt achtergelaten, maar tevens voor het onbevoegd verwijderen (…) Ik verzoek u dringend het wegbreken onmiddellijk te staken en zeker niet tot het afvoeren van de machines en installaties over te gaan. Sterker nog: u bent gehouden om het verwijderde terug te plaatsen (de toestemming van de rc tot verkoop doet daar niet aan af) (…)”;
- Op 11 december 2011 heeft de curator aan [eiseres] gevraagd om de zienswijze van de drie huurrechtspecialisten die [eiseres] heeft geraadpleegd te mogen ontvangen;
- Op 12 december 2011 heeft mr. Exterkate van het kantoor van de curator aan [eiseres] bericht dat het faillissement al enige tijd loopt en dat het standpunt van de curator over het wegbreekrecht bekend is. Mr. Exterkate meldt aan [eiseres] dat geen van de huurrechtspecialisten waar [eiseres] zich op beroept zich bij de curator heeft gemeld en dat het nu te laat is nog discussie te voeren. Voorts vermeldt hij: “Ik merk nog op dat artikel 9.5 van de huurovereenkomst bepaalt dat bij beëindiging van de huurovereenkomst de huurder niet verplicht is om wijzigingen aan het gehuurde, waarvoor de verhuurder schriftelijk zijn toestemming heeft verleend, ongedaan te maken. De veranderingen en aanpassingen hoeft de curator dan ook niet ongedaan te maken. Dit geldt ook voor eventuele gaten in vloeren en muren (…)”;
- Op 12 december 2011 heeft [eiseres] aan de curator bericht: “U heeft het standpunt van cliënte omtrent natrekking onderschreven, maar meent ten onrechte dat u bevoegd zou zijn om de betreffende nagetrokken zaken te verkopen en te (laten) verwijderen. Echter de natrekking wordt niet doorbroken door het door u gepretendeerde wegbreekrecht van artikel 7:216 lid 1 BW. De huurders hebben bij het aangaan van de huurovereenkomst afstand gedaan van hun wegbreekrecht. Dit blijkt onder meer uit artikel 9 lid 5 van de huurovereenkomst (…) Bovendien is aan het bepaalde in artikel 7:216 lid 1 BW niet voldaan. De bevoegdheid tot het verwijderen van de door de huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen ontstaat namelijk enkel en alleen op voorwaarde dat in geval van verwijdering van de betreffende (nagetrokken) zaken het gehuurde in de oorspronkelijke staat zal worden teruggebracht. Enkel als aan die voorwaarde is voldaan, wordt de natrekking doorbroken. (…) Mijn cliënte heeft vanmiddag geconstateerd dat de carwashinstallatie zich op dit moment nog in het pand bevindt. Derhalve kan verwijdering van die carwashinstallatie nu nog worden gestaakt (…)”.
- Onder de stukken bevindt zich geen correspondentie van de curator waarin een onderbouwing is weergegeven voor zijn standpunt over de (al dan niet) bestaande voorwaarden voor de uitoefening van het wegbreekrecht.
3.7.3. De beoordeling of de curator q.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd die aan de boedel wordt toegerekend, vergt dat zijn handelen wordt getoetst aan de normale onrechtmatige daad eisen van artikel 6:162 BW. Dat artikel luidt:
Artikel 6:162
1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
3.7.4. De curator die bij de uitoefening van zijn taak in zijn hoedanigheid aan het maatschappelijke verkeer deelneemt, dient zich te houden aan de normen en regels die in dat maatschappelijke verkeer gelden. Als uitgangspunt geldt daarbij dat bij de beoordeling van het handelen van de curator geen normen mogen worden aangelegd die strenger of minder streng zijn dan de voor iedere andere aan het maatschappelijk verkeer deelnemende persoon. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is vereist dat hem van zijn onrechtmatig handelen persoonlijk een verwijt is te maken. Voor de curator geldt een zorgvuldigheidsnorm. De curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Bij de invulling van deze voor een curator geldende zorgvuldigheidsnorm behoort rekening te worden gehouden met de bijzondere taak en positie van de curator in een faillissement. De positie van de curator kenmerkt zich onder meer hierdoor dat hij bij de uitoefening van zijn taak steeds rekening moet houden met verschillende vaak tegenstrijdige belangen. De curator behoort primair de boedel te beheren en daarbij rekening te houden met de belangen van de failliet en van derden, zoals eigenaren. Bovendien wordt de curator geacht te waken voor belangen van maatschappelijke aard, zoals bijvoorbeeld de continuïteit van een onderneming. De vraag in hoeverre met voormelde omstandigheden rekening behoort te worden gehouden is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.
3.7.5. Het gaat in deze zaak om een inbreuk op een recht van [eiseres], te weten een eigendomsrecht. De curator heeft ten minste t/m 12 december 2011, toen de koopovereenkomst tussen de curator en Blinkie B.V.B.A. inmiddels tot stand was gekomen, gemotiveerd het standpunt ingenomen dat de carwash installatie door natrekking onroerend was geworden. Voor zover de curator de vrijheid had de feitelijke situatie met betrekking tot de carwash installatie juridisch te waarderen geldt dat die waardering t/m 12 december 2013 gelet op bovenstaand oordeel van de rechtbank juist was. Gegeven die juridische waardering kon de carwash installatie slechts met toepassing van artikel 7:216, lid 1 BW aan de eigendom van [eiseres] worden onttrokken. De curator stond derhalve voor de vraag of hij van het in artikel 7:216, lid 1 BW geregelde “wegneem/breekrecht” gebruik zou maken. Die situatie c.q. dat artikel geeft de curator geen beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid. De curator kon het “wegneem/breekrecht” slechts uitoefenen op de wijze zoals dat recht bij de wet in artikel 7:216, lid 1 BW is voorzien. Dat betekent dat de curator stond voor een oordeel omtrent het recht.
3.7.6. Uit de in 3.7.2. weergegeven feiten volgt dat de curator vanaf 11 september 2011 op meerdere momenten door [eiseres] te verstaan is gegeven dat de carwash installatie niet uit het pand mocht worden weggebroken. De curator heeft er door zijn uitgebreide motivering aan de Rabobank blijk van gegeven dat hij de feitelijke situatie omtrent de carwash installatie toen zorgvuldig had bekeken en daar een gemotiveerd juridisch oordeel aan had verbonden. [eiseres] heeft t/m 12 december 2011 meerdere standpunten aan de curator uiteengezet, steeds met dezelfde conclusie van [eiseres]. Gelet op de in september 2011 aangevangen correspondentie over het al dan niet bestaan van het wegbreek/neemrecht van artikel 7:216, lid 1 BW en de t/m 12 december 2011 nog bestaande feitelijke situatie geldt dat de curator geruime tijd de gelegenheid heeft gehad onderzoek te (laten) doen naar het recht van artikel 7:216, lid 1 BW en daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen. Op de curator rustte zelfstandig de plicht dat onderzoek te (laten) verrichten omdat hij wist dat hij met het wegnemen/breken van de carwash installatie de eigendom van [eiseres] zou aantasten. De curator kan zich niet verschuilen achter het feit dat hij van [eiseres] niet de visie van diens huurrechtspecialisten heeft gekregen. In meerdere brieven van [eiseres] is een gemotiveerd standpunt omtrent de toepassing van artikel 7:216, lid 1 BW ingenomen. De curator kan zich evenmin verschuilen achter de door de rechter-commissaris gegeven toestemming voor de overeenkomst met Blinkie B.V.B.A. Hij heeft een zelfstandige plicht tot onderzoek omtrent het recht. De curator stelt wel dat de rechter-commissaris huurrechtspecialisten heeft geraadpleegd maar een door de rechter-commissaris of de curator verstrekte gemotiveerde visie van hen ontbreekt. Op grond van de beschikbare feiten is de rechtbank van oordeel dat de curator zonder, althans zonder voldoende onderzoek omtrent het recht van artikel 7:216, lid 1 BW is overgegaan tot het sluiten van een overeenkomst met Blinkie B.V.B.A. en tot het laten wegbreken/nemen van de carwash installatie. Met het zonder rechtsgrond maken van inbreuk op het eigendomsrecht van [eiseres] heeft de curator q.q. onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
3.7.7. Waar in de periode september t/m 12 december 2011 geen sprake was van een door de curator te begeleiden doorstart van de failliete onderneming kunnen de daarbij behorende belangen niet in de beoordeling worden betrokken. Evenmin geldt dat de boedel een zwaarwegend belang heeft bij de handelwijze van de curator. Immers de verkoopopbrengst zou bij een juiste toepassing van artikel 7:216, lid 1 BW naar aannemelijk is niet opwegen tegen de herstelkosten van het gehuurde pand. De rechtbank heeft bij haar beoordeling voorts niet kunnen betrekken of er sprake was van verschoonbare dwaling omtrent het recht aan de zijde van de curator omdat de curator t/m 12 december 2012 geen motivering heeft gegeven van zijn standpunt omtrent het recht van artikel 7:216 lid 1 BW. De curator is wetende dat als gevolg van zijn handelen de eigendom van [eiseres] zou worden aangetast, terwijl hij voldoende tijd tot een studie omtrent het recht van artikel 7:216, lid 1 BW had, desalniettemin zonder een gemotiveerd standpunt daarover kenbaar te maken tot het (laten) wegbreken/nemen van de carwash installatie overgegaan. De curator heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen behoorde in te zien. Aldus heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Daarom is hij ook pro se aansprakelijk.
3.8. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat de vordering van [eiseres] onder III behoort te worden toegewezen.
3.9. De vordering onder VI om de curator q.q. en pro se te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat beoordeelt de rechtbank als volgt. Voor toewijzing van deze vordering is vereist dat [eiseres] de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden door het handelen van de curator aannemelijk maakt. De mogelijkheid dat [eiseres] als gevolg van het handelen van de curator enige huurpenningen van de onroerende zaak is misgelopen en schade in verband met het terugplaatsen van (onderdelen van) de carwash installatie heeft geleden is aannemelijk. Aan de voorwaarde voor toewijzing van deze vordering is dan ook voldaan. Artikel 612 Rv bepaalt echter ook dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt deze schade zover hem dit mogelijk is reeds in het vonnis begroot. Het is de rechtbank bij gebreke van voldoende feitelijke informatie niet mogelijk de schade reeds in dit vonnis te begroten. De rechtbank zou de schade wel in deze procedure kunnen begroten nadat partijen daarover een nader debat zouden hebben gevoerd. De rechtbank kiest daar niet voor. Het oordeel over de aansprakelijkheid van de curator is volledig gebaseerd op het oordeel van de rechtbank over het onroerend zijn van de carwash installatie en over artikel 7:216, lid 1 BW. Indien de curator tegen dit vonnis hoger beroep instelt kan het gerechtshof zich uitspreken over die beoordeling. Indien de curator geen hoger beroep instelt zorgt een schadestaatprocedure voor weinig vertraging ten opzichte van het voort procederen in deze zaak.
3.10. De vordering onder VII om de curator q.q. en pro se te veroordelen in de proceskosten van [eiseres] behoort te worden toegewezen. Hetgeen reeds in kort geding is toegewezen komt niet nogmaals voor toewijzing in aanmerking. Voor begroting van de beslagkosten heeft [eiseres] de rechtbank geen aanknopingspunten geboden zodat deze niet kunnen worden begroot en toegewezen.
3.11. Beslist wordt zoals onder 4. wordt vermeld.
in reconventie voorts
3.12. Uit de beoordeling in conventie volgt dat [eiseres] met haar beslaglegging op (onderdelen van) de carwash installatie niet onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld. De vorderingen in reconventie behoren dan ook te worden afgewezen, met veroordeling van de curator q.q. in de proceskosten van [eiseres]. Daarbij geldt dat rekening wordt gehouden met de nauwe samenhang tussen de gedingen in conventie en in reconventie. De rechtbank stelt voorts vast dat [eiseres] veroordeling tot betaling van nakosten vordert welke vordering toewijsbaar is. Alleen over deze nakosten vordert [eiseres] gelet op de tekst in de conclusie van antwoord in reconventie betaling van wettelijke rente, hetgeen overigens toewijsbaar is.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
I. verklaart voor recht dat de door de huurder(s) bij aanvang van de huurovereenkomst aan het bedrijfspand aan de Geminiweg 39 in Tilburg aangebrachte veranderingen en toevoegingen, kort aangeduid als “de carwash installatie”, middels natrekking bestanddeel zijn geworden van het bedrijfspand van [eiseres] en mitsdien als onroerende zaken moeten worden aangemerkt;
II. verklaart voor recht dat de curator niet bevoegd was het wegbreekrecht als bedoeld in artikel 7:216, lid 1 BW uit te oefenen;
III. verklaart voor recht dat de curator q.q. en pro se jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld;
IV. veroordeelt de curator q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - de curator pro se tot het betalen van schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V. veroordeelt de curator q.q. en - voor zover de schade niet uit het boedelactief wordt voldaan - de curator pro se in de proceskosten van [eiseres], begroot op EURO 1.447,31 waarin begrepen EURO 1.356,- voor salaris advocaat;
VI. verklaart bovenstaande veroordelingen onder IV. en V. uitvoerbaar bij voorraad;
VII. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
I. wijst het gevorderde af;
II. veroordeelt de curator q.q. in de proceskosten van [eiseres], begroot op EURO 2.131,50 voor salaris advocaat en in de nakosten, begroot op EURO 131,- en voor zover betekening van dit vonnis nodig blijkt te zijn te vermeerderen met EURO 68,-, de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;
III. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.