Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/261502 / KG ZA 13-149
Vonnis in kort geding van 29 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G. BRAS & ZOON BV,
gevestigd te Fijnaart,
eiseres,
advocaat mr. H.S. Memelink te Etten-Leur,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelend te Roosendaal,
gedaagde,
advocaten mrs. L.L. Bremmer en M.G.J. van der Velden te Brussel, België.
Partijen zullen hierna Bras en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Bras heeft ter zitting aangekondigd haar eis te wijzigen. Hiertegen heeft de Gemeente bezwaar gemaakt. Nadat de zitting enige tijd is geschorst om de Gemeente gelegenheid te geven kennis te nemen van de gewijzigde eis heeft de Gemeente medegedeeld haar bezwaar te handhaven, maar tevens dat zij in staat is om op de gewijzigde eis te reageren indien aan haar bezwaar voorbij wordt gegaan.
De voorzieningenrechter heeft, gelet op die mededeling, de eiswijziging toegestaan.
1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 6,
- de brief van mr. Bremmer van 19 april 2013 met producties 1 tot en met 9,
- de mondelinge behandeling op 23 april 2013,
- de pleitnota van Bras, tevens houdende akte wijziging eis,
- de pleitnota van de Gemeente.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Bras vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad, onder veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure:
I.
a) De Gemeente primair gebiedt haar eigen raming aan te passen, rekening houdend met een post projectmanagementkosten en alle inschrijvingen te herbeoordelen en voorts de Gemeente verbiedt om –indien blijkt dat CSC Ceelen Sport Constructies BV > 25% afwijkt van de nieuwe raming –op straffe van een dwangsom van EURO 75.000,-- – definitief aan CSC Ceelen Sport Constructies BV te gunnen en voorts de Gemeente gebiedt om in dat geval een nieuw voornemen tot gunning uit te brengen;
dan wel:
b) de Gemeente subsidiair gebiedt –op straffe van een dwangsom van EURO 75.000,-- – de huidige aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding.
II.
c) de Gemeente gebiedt om de laatste pagina van de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV, waarop de handtekening van de bevoegd bestuurder staat, binnen 14 dagen te verstrekken aan Bras en bij gebleken onbevoegdheid van de bestuurder van CSC Ceelen Sport Constructies BV de Gemeente verbiedt om –op straffe van een dwangsom van
EURO 75.000,-- – definitief aan CSC Ceelen Sport Constructies BV te gunnen.
2.2. De Gemeente voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Op 7 januari 2013 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding aangekondigd ter zake regulier- en grootonderhoud aan sportvelden in de gemeente Roosendaal, een en ander volgens de aankondiging van opdracht van projectnummer 2012044/bestek 13-02, waarbij als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving geldt.
b. In het bestek is verzocht om met inachtneming van de RAW (Regeling Aanbesteding Werken) in te schrijven.
c. De aanbestedingsleidraad vermeldt op pagina 4:
2.3
Projectbeschrijving
De intentie van Gemeente Roosendaal is om het machinale en groot onderhoud van de sportvelden te laten uitvoeren door een marktpartij waarbij deze, in gezamenlijk overleg, zal meedenken om te komen tot een zg. rentmeesterschap. De gegadigde die het werk gegund krijgt is de eerst verantwoordelijke voor het in stand houden van alle sportvelden. De werkzaamheden worden uitgevoerd conform de regels UAV-GC.
Van de gegadigde wordt een flexibele opstelling en meewerkende houding verwacht. De werkzaamheden moeten worden uitgevoerd volgens de van toepassing zijnde bepalingen, voorwaarden van Gemeente Roosendaal, wettelijke normen en richtlijnen. Van de inschrijvers wordt verwacht dat zij aanbieden op de onderdelen zoals deze geformuleerd worden in dit aanbestedingsdocument en dat zij separaat aanbevelingen doen voor eventuele optimalisaties.
d. In de nota van inlichtingen van 19 februari 2013 is in de vragen 16 en 29 gevraagd of de Gemeente het budget zou kunnen prijsgeven. Het antwoord van de Gemeente hier op luidt dat het budget wordt vrijgegeven bij de opening van de bijeenkomst gepland op 15 maart en dat voor een juiste vergelijk in de beoordeling een raming is gewenst gebaseerd op realistische eenheidsprijzen.
Vraag 61 luidt:
Punt D. Hier staat omschreven dat een inschrijving terzijde wordt gelegd indien de aanbieding meer dan 25% afwijkt t.o.v. het geraamde budget van de gemeente. Het geraamde budget is echter bij de inschrijvers niet bekend. Dit betekent dat dit een uitsluitingsgrond is die bij inschrijving niet bekend is bij inschrijvers. Dit is conform het Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) niet toegestaan in het kader van transparantie (artikel 2). Wij vragen u in verband hiermee het geraamde bedrag kenbaar te maken of deze uitsluitingsgrond te laten vervallen.
Antwoord:
Artikel 2 zegt Pro: Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant. U dient een aanbieding te maken waarbij u redelijke en billijke tarieven hanteert. Hiermee zijn we als opdrachtgever niet discriminerend en iedereen is gelijk. Uw prijsaanbieding blijft gesloten totdat u wordt uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de opening. U wordt beoordeeld op kwaliteit zonder dat er gekeken wordt naar de prijs en hiermee handleen we transparant en dus naar allen gelijkwaardig. Zodra u de kwaliteitsborging toegestuurd krijgt zal hierbij ook de raming bekend gemaakt worden. Ook hier zijn we naar alle partijen transparant. U kunt dan vervolgens zelf al bepalen of u in aanmerking komt voor een eventuele gunning en kunt u zelf al uitrekenen hoe u er voor staat. Ook hier zijn we dus niet discriminerend naar partijen toe. Met andere woorden wij maken het geraamde bedrag niet bekend en laten deze uitsluitingseis niet vallen.
e. Bras heeft op 28 februari 2013 ingeschreven op de aanbesteding.
f. Bij e-mailbericht van 11 maart 2013 heeft de Gemeente aan Bras medegedeeld dat zij van de 7 inschrijvers de hoogste score op kwaliteit heeft behaald en Bras uitgenodigd om op 15 maart aanwezig te zijn bij het openen van de enveloppen met de prijsaan¬biedingen, waaruit zal blijken wie de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.
g. Bij brief van 19 maart 2013 heeft de Gemeente aan Bras medegedeeld dat zij voornemens is om de werkzaamheden te gunnen aan CSC Ceelen Sport Constructies BV te Zeewolde.
h. Bras heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning en een aantal punten benoemd op grond waarvan de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV ongeldig verklaard moet worden.
i. Op 28 maart 2013 heeft de Gemeente aan Bras medegedeeld dat zij van mening is in alle zorgvuldigheid tot het voornemen tot gunning te zijn gekomen.
4. De beoordeling
4.1. Bras grondt haar vordering sub I op de stelling dat de Gemeente in strijd met het beginsel van fair play heeft gehandeld door de inschrijvingen van 2013 te vergelijken met een raming die is gebaseerd op de laagste prijs van de inschrijvingen uit 2012 zonder daarbij rekening te houden met staartposten, meer speciaal een post voor projectmanagement, aangezien projectmanagement in 2012 niet en in 2013 wèl door de Gemeente werd vereist.
4.2. Volgens Bras was de aanbesteding in 2012 wezenlijk anders dan die van 2013 omdat in 2012 gekozen was voor het criterium de laagste prijs, terwijl de Gemeente in 2013 de keuze heeft gemaakt voor het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de prestatie centraal staat. Bras stelt dat het in dat kader van belang is dat de Gemeente, anders dan in 2012, van de inschrijver verwacht dat de uitvoerende partij volledig zelfstandig kan opereren en dat er veel verantwoordelijkheid wordt gelegd bij de partij die onderhoud pleegt. Bras verwijst in dit verband naar pagina 11 van de aanbestedingsleidraad van 7 januari 2013 waarin is vermeld:
“Uitgangspunt voor deze aanbesteding is het indienen van de gevraagde stukken betreffende het onderhoud aan alle sportvelden van de gemeente Roosendaal. Gemeente Roosendaal hecht grote waarde aan planning en beheersing van de kwaliteit van het onderhoud. Bovendien zal op dit project geen dagelijks toezicht op de uitvoering van het onderhoud zijn (toezicht op afstand). De gemeente moet er vanuit kunnen gaan dat de aannemer ondanks het ontbreken van frequent toezicht te allen tijde aan de kwaliteitseisen zal voldoen.”
4.3. Bras stelt dat in 2012 de Gemeente zelf de toezichthoudende partij was en zelf was belast met projectmanagement terwijl de Gemeente voor 2013 verlangt dat de inschrijvers ook projectmanagement, waaronder communicatie, regie en toezicht, zullen uitvoeren.
Bras stelt dat zij voor projectmanagement een bedrag van EURO 57.000,-- heeft opgenomen en daaruit blijkt dat projectmanagement een belangrijke component is van het uit te voeren werk. Volgens de aanbestedingsleidraad moet de inschrijver o.a. zelf de velden monitoren, opnames maken, contacten met de voetbalverenigingen onderhouden en verantwoording aan de opdrachtgever afleggen, aldus Bras. Om die reden zou het normaal zijn, wanneer de Gemeente de raming van de werkelijke kosten over 2012 hanteert, dat zij in elk geval binnen die raming wel rekening houdt met een post projectmanagement. Nu dit echter niet is gebeurd vergelijkt de Gemeente appels met peren, aldus Bras. Dit is unfair en niet transparant en zou gerepareerd moeten worden door in de raming van de Gemeente in elk geval een redelijke post projectmanagement mee te nemen, aldus Bras. Volgens Bras zou, indien de Gemeente de nieuwe post van projectmanagement wel had meegenomen in haar raming, de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV van mededinging zijn uitgesloten, omdat die inschrijving meer dan 25% lager zou zijn dan het bedrag dat de Gemeente als budget zou hebben gehanteerd.
4.4. De Gemeente voert als verweer dat in de aanbesteding van 2012 de staartposten werden verdisconteerd in de eenheidsprijzen en het daarom niet nodig was om nog apart staartposten mee te nemen in een raming die is gebaseerd op die eenheidsprijzen van 2012.
Zij licht toe dat het voor de omvang van de raming immers geen verschil maakt op welke manier de staartposten worden verdisconteerd: in de eenheidsprijs of apart genoteerd, het budget blijft gelijk.
4.5. De Gemeente betwist dat in de aanbesteding 2013 een post projectmanagement als een nieuwe post zou moeten worden meegenomen. Volgens de Gemeente is het bestek helder en blijkt daar niet uit dat projectmanagement onder de uit te voeren werkzaamheden valt. Volgens de gemeente wordt het toezicht in 2013, evenals in 2012, gehouden door een medewerker van de gemeente. In de aanbestedingsleidraad is vermeld dat er op termijn geleidelijk zal worden overgegaan naar een ander systeem, het systeem van rentmeesterschap dat in 2016 is voorzien, zodat op dat moment management pas aan de orde zal komen. Dat in het bestek geen aanleiding kan worden gevonden om projectmanagement als kostenpost op te nemen blijkt volgens de Gemeente ook uit het feit dat géén van de andere inschrijvers deze post heeft opgenomen of daar vragen over heeft gesteld.
4.6. De Gemeente licht nog toe dat de aanbesteding 2013 aanzienlijk minder werkzaamheden omvat dan die van 2012, waardoor de Gemeente een raming heeft gegeven die 25% lager ligt dan het bedrag dat zij naar aanleiding van de aanbesteding 2012 kwijt was. De Gemeente wijst erop dat drie andere partijen die zowel in 2012 als in 2013 hebben inschreven, hun inschrijvingen met tenminste 28% hebben verlaagd. De Gemeente stelt dat die partijen klaarblijkelijk een zelfde prijsontwikkeling in de markt hebben gesignaleerd en daarop hun raming hebben aangepast en dat Bras hierop de grote uitzondering is, die haar inschrijving met slechts 10% heeft verlaagd.
4.7. De Gemeente betwist dat zij onduidelijkheid heeft veroorzaakt bij de inschrijvers door vooraf haar ramingsystematiek niet kenbaar te maken. In de NvI hebben meerdere inschrijvers, waaronder Bras, gevraagd of de Gemeente het budget zou kunnen vrijgeven, waarop de Gemeente heeft geantwoord dat zij het budget op 15 maart 2013 bekend zou maken aan alle inschrijvers en dat zij van een inschrijver realistische eenheidsprijzen verwacht. Door haar eigen budget niet vooraf bekend te maken kon de Gemeente beter vergelijken wat de inschrijvers onder realistische prijzen zouden verstaan. Door de prijzen van alle inschrijvingen voor het eerst in het bijzijn van alle inschrijvers te bekijken vindt de beoordeling voor het oog van de deelnemers plaats en is daarmee transparant.
De Gemeente stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat elke inschrijver met deze beoordelingssystematiek zou instemmen omdat zij naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen geen verdere vragen of opmerkingen heeft ontvangen. Onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juni 2012 (LJN BW7751) stelt de Gemeente dat Bras na het antwoord van de Gemeente op de vraag van Bras over bekend maken van het budget in de nota van inlichtingen er geen punt meer van heeft gemaakt en geen nadere actie heeft ondernomen en daarom haar rechten op dit punt heeft verwerkt.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:
4.8. Kern van dit geschil is de vraag of de Gemeente in haar raming op basis van de aanbesteding van 2012 een aparte post projectmanagement had moeten opnemen. Bras stelt dat zij het bestek en de aanbestedingsleidraad zo heeft begrepen dat de Gemeente als eis stelt dat projectmanagement onderdeel is van de uit te voeren werkzaamheden.
De Gemeente betwist echter dat er op dit punt een verschil is tussen de aanbestedingen van 2012 en 2013 en stelt hiertoe dat het in 2012 ook zo was dat de aannemer het eerste aanspreekpunt was en dat er in 2013 nog steeds toezicht is vanuit de Gemeente. Dat het de bedoeling is dat de aannemer in de toekomst dit toezicht stukje bij beetje zal overnemen erkent de Gemeente, maar zij stelt dat dit nu nog niet het geval is, omdat pas in de toekomst zal worden toegewerkt naar een rentmeesterschap dat naar verwachting in 2016 zal worden gerealiseerd.
4.9. Gelet op de uitleg van de Gemeente dat de aanbestedingen van de Gemeente voor 2012 en 2013 in zoverre niet van elkaar verschillen dat in geen van de aanbestedingen projectmanagement wordt vereist, is de vordering die ertoe strekt dat de Gemeente haar raming aanpast door daar een post projectmanagement in op te nemen niet toewijsbaar.
4.10. Resteert de vraag of het bestek dan wel de aanbestedingsleidraad op dit punt onduidelijk zijn. De stelling van Bras dat de eis van projectmanagement voorvloeit uit het vereiste dat de aannemer de eerst verantwoordelijke is voor het in stand houden van alle sportvelden is door de Gemeente betwist en voorshands ook niet aannemelijk. Uit de overige tekst blijkt dat zal worden toegewerkt naar een rentmeesterschap, dat echter pas in 2016 zal worden gerealiseerd, terwijl in de aanbesteding wordt gevraagd naar de prijs voor het komend jaar. In aanmerking nemend dat geen van de andere inschrijvers een post projectmanagement hebben opgenomen, hebben alle andere inschrijvers wèl begrepen dat projectmanagement door de Gemeente niet werd vereist.
4.11. Vast staat dat de methode van raming is beschreven in de aanbestedingsleidraad en dat vragen over bekendmaking van het budget door de Gemeente in de Nota van Inlichtingen zijn beantwoord. Die methode was derhalve tevoren aan de inschrijvers bekend gemaakt. Op de vraag van, ondermeer, Bras of het budget bekend kon worden gemaakt, heeft de Gemeente geantwoord dat het budget pas na inschrijving bekend zou maken. Op dit antwoord heeft Bras niet meer gereageerd en ook geen nadere actie ondernomen. Van Bras had verwacht mogen worden hiertegen uitdrukkelijk bezwaar te maken bij de gemeente en in dat bezwaar kenbaar te maken dat zij in een procedure tegen de voorgenomen gunning dit punt aan de orde zou stellen. Pas nadat Bras niet als winnende inschrijver uit de bus kwam, heeft Bras de post projectmanagement aan de orde gesteld. Het verweer van de Gemeente dat Bras te laat is met dit bezwaar met een beroep op het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 5 juni 2012, treft doel. Ook daar was in de Nota van Inlichtingen door de aanbesteder gereageerd op een vraag waarin de inschrijver de in haar visie onjuiste aanbestedings¬systematiek aan de orde had gesteld, had de inschrijver daarvan verder geen punt meer gemaakt en geen nadere actie ondernomen, een inschrijving ingediend en eerst nadat zij niet als winnares uit de bus kwam, dit argument weer in stelling gebracht. Onder verwijzing naar het Grossmann arrest heeft het Hof overwogen dat een dergelijke handelwijze niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
4.12. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komen de vorderingen sub I, die strekken tot het vaststellen van een nieuwe raming, dan wel tot het opnieuw aanbesteden, niet voor toewijzing in aanmerking.
4.13. Bras grondt haar vordering sub II op de stelling dat de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV ongeldig verklaard dient te worden omdat de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV niet is ondertekend door de bevoegde bestuurder.
Hiertoe stelt Bras dat blijkens het KvK-register de bevoegde bestuurder van CSC Ceelen Sport Constructies BV is CSC Holding BV en niet [X]. De handtekening is echter afkomstig van [X]
4.14. Ter zitting heeft de Gemeente zowel de inschrijvingstaat als het inschrijvingsbiljet getoond die beide zijn ondertekend door de [X]. Uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat [X] enig bestuurder is van W.A.M. Ceelen Beheer, die op haar beurt bestuurder is van CSC Holding BV, de bestuurder van CSC Ceelen Sport Constructies BV. Nu genoemde [X] derhalve de indirect bestuurder is van CSC Ceelen Sport Constructies BV is de inschrijving ondertekend door een bevoegde bestuurder en is die ondertekening geen reden om de inschrijving van CSC Ceelen Sport Constructies BV als ongeldig aan te merken. De vordering sub II komt daarom evenmin voor toewijzing in aanmerking.
5. De kostenveroordeling
5.1. Bras zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht EURO 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EURO 1.405,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. weigert de gevorderde voorzieningen;
6.2. veroordeelt Bras in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EURO 1.405,00,
6.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 29 april 2013.