Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 710385 CV EXPL 12-1839
vonnis d.d. 27 februari 2013
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FVH VASTGOED BV,
statutair gevestigd te Almere en kantoorhoudende te Bantega,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLORIG BV,
statutair gevestigd te Almere en kantoorhoudende te Bantega,
eiseressen,
gemachtigde: mr. T. de Mönnink, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de holding BV],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KINDERSPEELPARADIJS BALLELAND ROOSENDAAL BV,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te (4703 SZ) Roosendaal, aan het adres [adres],
gedaagden,
gemachtigde: mr. D.L. van Dam, advocaat te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “Ballorig” (vrouwelijk enkelvoud) en gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als “Speelparadijs Roosendaal” (vrouwelijk enkelvoud).
1. Het verloop van het geding
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 6 maart 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 11;
b. de conclusie van antwoord met producties, genummerd 1 tot en met 8;
c. de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis, met producties, genummerd 12 tot en met 23;
d. de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte vermeerdering van eis, met een productie;
e. de akte uitlating productie.
2. Het geschil
2.1. Ballorig vordert - na vermeerdering van eis - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair Speelparadijs Roosendaal:
Ia. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan FVH Vastgoed BV van een bedrag van € 55.000,- exclusief BTW aan verbeurde boete, althans een in goede justitie te bepalen boete, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2011, althans 1 januari 2012, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
Ib. hoofdelijk te veroordelen om aan FVH Vastgoed BV te voldoen; (i) het per 1 januari 2012 vervallen bedrag van € 7.593,19 onder de huurovereenkomst tussen FVH Vastgoed BV en Speelparadijs Roosendaal met betrekking tot het gehuurde; (ii) het per 1 augustus 2012 vervallen bedrag van € 23.203,20 onder de huurovereenkomst; (iii) de verbeurde rente van 1 % per maand of deel van de maand over de vervallen huurpenningen en servicekosten onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012, althans 1 augustus 2012, tot aan de dag der algehele voldoening; en (iv) de verbeurde boetes onder de huurovereenkomst van € 250,- per dag dat Speelparadijs Roosendaal in verzuim is met het volledig voldoen aan haar betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012, althans 1 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening;
Ic. hoofdelijk te veroordelen om aan Ballorig BV te voldoen een bedrag van € 606,90 en een bedrag van € 3,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2009, respectievelijk 29 november 2009, tot aan de dag der algehele voldoening;
Id. Speelparadijs Roosendaal te gebieden de auteursinbreuk op het Ballorig Logo 1 en/of Logo 2 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, dan wel naar keuze van Ballorig BV € 500,- per keer, dat dit gebod wordt overtreden, tot een maximum van € 500.000,-;
Ie. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten ex artikel 1019 Rv voor zover deze gerelateerd zijn aan de auteursrechtinbreuk, alsmede
If. de huurovereenkomst tussen FVH Vastgoed BV en Speelparadijs Roosendaal met betrekking tot het gehuurde per datum vonnis, althans een in goede justitie te bepalen datum, te ontbinden en Speelparadijs Roosendaal te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde;
Subsidiair Speelparadijs Roosendaal:
IIa. te veroordelen tot hetgeen is gevorderd onder punt Ia;
IIb. te veroordelen tot hetgeen is gevorderd onder punt Ib;
IIc. te veroordelen tot hetgeen is gevorderd onder punt Ic;
IId. te gebieden de onrechtmatige daad jegens Ballorig BV, meer specifiek ten aanzien van Logo 1 en/of Logo 2, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, dan wel naar keuze van Ballorig BV € 500,- per keer, dat dit gebod wordt overtreden, tot een maximum van € 500.000,-;
IIe. te veroordelen tot hetgeen is gevorderd onder punt Ie;
IIf. te veroordelen om zich te houden aan de afnameverplichting in artikel 8.1. van de huurovereenkomst voor de resterende duur van de huurovereenkomst, op straffe van een dwangsom van € 200,- per dag voor elke dag waarop Speelparadijs Roosendaal verzuimt hieraan gevolg te geven;
Primair en subsidiair:
Speelparadijs Roosendaal hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van (i) buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.975,- te vermeerderen met de wettelijke rente; (ii) de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iii) de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iv) de nakosten.
2.2. Speelparadijs Roosendaal voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Ballorig in de proceskosten.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten.
- Ballorig BV exploiteert sinds 1996 kinderspeelparadijzen onder de Ballorig formule. Zij heeft speelparadijzen in eigen beheer en is tevens franchisegever van Ballorig speelparadijzen op 16 locaties, die door zelfstandig ondernemers worden geëxploiteerd.
- Op 12 november 2008 heeft de rechtsvoorganger van FHV Vastgoed BV ([X] BV) een huurovereenkomst gesloten met Speelparadijs Roosendaal op grond waarvan aan laatstgenoemde is verhuurd de bedrijfsruimte aan [adres] te Roosendaal ter exploitatie van een kinderspeelparadijs.
- In deze huurovereenkomst staat op pagina 1 onder het kopje “in aanmerking nemende dat” bij het één na laatste liggende streepje vermeld: “Huurder de exploitatie van het kinderspeelparadijs in het gehuurde overeenkomstig de Ballorig formule overeenkomst en de hierin opgenomen aanwijzingen en voorwaarden van verhuurder voor eigen rekening en risico op zich wenst te nemen en hiertoe over de benodigde vergunningen zal beschikken.”
- In artikel 4.4. van de huurovereenkomst is bepaald: “Huurder moet de huurprijs in twaalf gelijke maandelijkse termijnen steeds per vooruitbetaling voor de eerste van de maand vervalt c.q. aanvangt (…) aan verhuurder voldoen (…).
- Artikel 8.1. luidt: “Ten behoeve van de exploitatie van het horecagedeelte van het gehuurde zal huurder het assortiment van verversingen, al dan niet alcoholische dranken, versnaperingen en maaltijden als aangegeven op de als bijlage III (kassalijsten met artikelen) aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde lijst uitsluitend bij een door verhuurder aan te wijzen onderneming inkopen.”
- In artikel 8.3. van de huurovereenkomst staat vermeld: Het is huurder niet toegestaan deze zaken van een ander dan verhuurder te betrekken op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete ad € 55.000,- (…) ofwel een bedrag gelijk aan drie maanden huur.”
- Speelparadijs Roosendaal heeft tot en met 31 december 2011 haar speelparadijs geëxploiteerd onder de Ballorig-formule. Vanaf 1 januari 2012 exploiteert zij het speelparadijs onder de naam “Balleland”.
3.2. Ballorig stelt dat partijen naast de huurovereenkomst tevens een franchiseovereenkomst hebben gesloten. Volgens Ballorig heeft Speelparadijs Roosendaal in strijd met artikel 8.1. van de huurovereenkomst nagelaten om verversingen, (alcoholische) dranken, versnaperingen en maaltijden (hierna: horecaproducten) af te nemen bij de nieuwe door Ballorig aangewezen leverancier, te weten VHC BV (hierna VHC), en is zij derhalve gehouden tot voldoening van de contractuele boete ad € 55.000,-. Daarnaast schiet Speelparadijs Roosendaal tekort in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door niet (tijdig) de verschuldigde huurpenningen en servicekosten te voldoen. Voorts geeft Ballorig aan dat Speelparadijs Roosendaal - nadat zij het speelparadijs per 1 januari 2012 is gaan exploiteren onder de naam Balleland - inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Ballorig door een logo te gebruiken dat is ontleend aan de logo’s die door Ballorig worden gebruikt en daar een sterke gelijkenis mee vertoont. Ballorig vordert dan ook dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, dan wel (subsidiair) dit onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom. Ballorig meent dat Speelparadijs Roosendaal - naast het vorenstaande - zich tevens niet gedraagt zoals een goed huurder betaamt door het kinderspeelparadijs niet meer overeenkomstig de Ballorig-formule te exploiteren zonder de huurovereenkomst te beëindigen. In de visie van Ballorig rechtvaardigen voornoemde tekortkomingen zijdens Speelparadijs Roosendaal voorts de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde.
3.3. Speelparadijs Roosendaal verweert zich door aan te voeren dat het afnamebeding als verwoord in artikel 8.1. van de huurovereenkomst primair onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:237 sub j en k BW en subsidiair dat dit beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Speelparadijs Roosendaal betwist voorts dat zij inbreuk maakt of heeft gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Ballorig, stellende dat het door Speelparadijs Roosendaal gevoerde logo geen, althans onvoldoende, gelijkenis vertoond met de door Ballorig gevoerde logo’s, terwijl Speelparadijs Roosendaal bovendien haar logo gebruikt in combinatie met haar bedrijfsnaam die afwijkt van die van Ballorig. Volgens Speelparadijs Roosendaal kan van onrechtmatig handelen harerzijds derhalve evenmin sprake zijn. Speelparadijs Roosendaal weerspreekt voorts dat er een franchiseovereenkomst tussen partijen is gesloten en voert aan dat zij om die reden ook niet gehouden was de huurovereenkomst te beëindigen bij het beëindigen van de beweerdelijke franchiserelatie. Voorts geeft Speelparadijs Roosendaal aan dat zij de achterstallige huurpenningen en servicekosten inmiddels volledig heeft voldaan. Dit terwijl er slechts sprake was van één maand huurachterstand over de maand januari 2012 en er voor de verschuldigde achterstallige servicekosten een betalingsregeling was overeengekomen, aldus Speelparadijs Roosendaal. In de visie van Speelparadijs Roosendaal vormt dit geen tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor de beweerdelijke achterstand met betrekking tot de franchisefee, die los staat van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en derhalve om die reden de ontbinding van de huurovereenkomst niet kan rechtvaardigen. Ten slotte weerspreekt Speelparadijs Roosendaal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd te zijn.
Franchiseovereenkomst
3.4. Speelparadijs Roosendaal weerspreekt dat tussen partijen een (schriftelijke) franchiseovereenkomst is gesloten en stelt dat zij de exploitatie van het kinderspeelparadijs te Roosendaal van de rechtsvoorganger van FHV Vastgoed BV heeft overgenomen zonder verdere overeenkomst ter zake de wijze van exploitatie.
Ballorig heeft erkend dat er tussen partijen geen schriftelijke franchiseovereenkomst tot stand is gekomen, maar zij stelt dat deze mondeling tussen partijen is overeengekomen en dat partijen in de praktijk daaraan ook uitvoering hebben gegeven.
Voorop gesteld dient te worden dat het geen constitutief vereiste is voor een rechtsgeldige franchiseovereenkomst dat deze schriftelijk wordt overeengekomen, zulks kan ook mondeling geschieden. Anders dan Speelparadijs Roosendaal betoogt, dient er in casu vanuit te worden gegaan dat tussen partijen een franchiseovereenkomst is gesloten, gelet op onder meer de navolgende omstandigheden die door Speelparadijs Roosendaal niet zijn weersproken.
In de huurovereenkomst staat op pagina 1 onder het kopje “in aanmerking nemende dat” bij het één na laatste liggende streepje vermeld: “Huurder de exploitatie van het kinderspeelparadijs in het gehuurde overeenkomstig de Bal-lorig formule overeenkomst en de hierin opgenomen aanwijzingen en voorwaarden van verhuurder voor eigen rekening en risico op zich wenst te nemen (…)”. Uit de eigen stellingen van Speelparadijs Roosendaal vloeit voorts voort, dat zij in ieder geval tot 1 november 2011 het speelparadijs heeft geëxploiteerd conform de Ballorig-formule en de exploitatie vanaf 1 januari 2012 zelf heeft voortgezet onder de naam Balleland (onder meer alinea 2.14 en 2.15 bij conclusie van antwoord). Bovendien heeft Speelparadijs Roosendaal maandelijks een franchisefee aan Ballorig betaald van € 500,- exclusief BTW alsmede een maandelijkse reclamefee van € 125,- en gebruik gemaakt van enkele diensten die Ballorig aan haar franchisenemers aanbiedt (zoals ballenwassen en onderhoudswerkzaamheden). Onder voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, kan Speelparadijs Roosendaal zonder een toereikend gemotiveerde toelichting - die ontbreekt - niet in haar verweer worden gevolgd, dat tussen partijen geen franchiseovereenkomst is gesloten.
Exclusief afnamebeding (artikel 8.1. van de huurovereenkomst).
3.5. Speelparadijs Roosendaal verweert zich tegen de gevorderde contractuele boete ad € 55.000,-.wegens overtreding van het exclusieve afnamebeding in artikel 8.1. van de huurovereenkomst, door primair aan te voeren dat dit beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:237 sub j en k BW. Dit verweer slaagt niet. Op grond van artikel 6:231a BW wordt onder algemene voorwaarden verstaan één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzonderingen van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Naar objectieve maatstaven dient te worden beoordeeld of het onderhavige exclusieve afnamebeding de kern van de overeengekomen verplichtingen aangeeft, waarbij het aanmerken van een beding als kernbeding bij overeenkomsten met consumenten beperkt dient te geschieden. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een overeenkomst met een consument, nu Speelparadijs Roosendaal geen natuurlijk persoon is die niet (mede) handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar een rechtspersoon die bedrijfsmatig een kinderspeelparadijs exploiteert. Uit de stellingen van Speelparadijs Roosendaal vloeit voorts onvoldoende voort dat zij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Het verschil in professionaliteit tussen een franchisegever en een franchisenemer en de zwakkere (maatschappelijk) positie die laatstgenoemde in zijn algemeenheid inneemt - zoals Speelparadijs Roosendaal bij conclusie van dupliek betoogt - is daartoe ontoereikend, noch (voldoende) geconcretiseerd naar de onderhavige verhoudingen tussen partijen. Bij de beoordeling of het exclusieve afnamebeding als kernbeding dient te worden beschouwd, is van belang dat het overeenkomen van dergelijke bedingen veelal gebruikelijk is in een franchiserelatie en daar een essentieel onderdeel van vormt, hetgeen er op wijst dat dergelijke bedingen de kern van de prestaties raken. Ballorig heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld, dat het onderhavige exclusieve afnamebeding niet standaard in haar (huur)overeenkomst wordt opgenomen, maar dat hierover individueel met de betreffende franchisenemers wordt onderhandeld waardoor de bedingen op materiële punten verschillen. Zij verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een aantal geanonimiseerde huurovereenkomsten die zij als productie 17 bij conclusie van repliek heeft overgelegd. Speelparadijs Roosendaal heeft nagelaten om op haar beurt voornoemde stellingen gemotiveerd te weespreken, zodat van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het onderhavige exclusieve afnamebeding als kernbeding dient te worden aangemerkt en derhalve niet als algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231a BW. Reeds om die reden treft geen doel het verweer dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld artikel 6:237 sub j en k BW. Daarbij komt, dat - zelfs indien het exclusieve afnamebeding als algemene voorwaarde zou moeten worden gekwalificeerd - artikel 6:237 BW enkel van toepassing is indien de wederpartij (in casu Speelparadijs Roosendaal) een consument is. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat Speelparadijs Roosendaal geen consument is noch een daarmee vergelijkbare positie inneemt, zodat er evenmin sprake is van reflexwerking bij toetsing van dit beding aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW. De conclusie luidt dan ook dat het exclusieve afnamebeding niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.
3.6. Speelparadijs Roosendaal is subsidiair van mening dat naleving van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd. Zij stelt daartoe dat het afnemen van horecaproducten bij de nieuwe door Ballorig aangewezen leverancier, te weten VHC, haar in een slechtere financiële positie brengt dan bij voortzetting van de afname van deze producten bij de oorspronkelijke leverancier Deli XL. Volgens Speelparadijs Roosendaal zou zij jaarlijks gemiddeld € 8.500,- duurder uit zijn bij VHC en bovendien haar jaarlijkse bonus van € 3.500,- missen, alsmede niet langer tegemoetgekomen worden in reclamekosten van € 275,00 per maand.
Voorop gesteld dient te worden dat ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel - zoals in casu het exclusieve afnamebeding - slechts niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit deze formulering vloeit voort dat bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudendheid dient te worden betracht. Het enkele feit dat Speelparadijs Roosendaal duurder uit zou zijn bij VHC ten opzichte van Deli XL, een jaarlijkse bonus zou missen, alsmede niet langer maandelijks tegemoet zou worden gekomen in reclamekosten en dat de leveringscondities zouden zijn verslechterd, rechtvaardigt - zo al juist - niet (zonder meer) de conclusie, dat nakoming van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist - bijvoorbeeld in hoeverre de gedwongen overstap van leverancier de financiële levensvatbaarheid van het speelparadijs aantast - die door Speelparadijs Roosendaal niet zijn gesteld. Daarbij komt, dat Ballorig bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft gesteld, dat Speelparadijs Roosendaal ten onrechte is uitgegaan van de standaard prijslijst die VHC op haar website heeft staan, terwijl Ballorig kortingen op de horecaproducten heeft bedongen van circa 20%. Volgens Ballorig liggen de prijzen van de horecaproducten bij VHC in de zomer van 2010 gemiddeld 6,29% lager dan bij Deli XL in dezelfde periode. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar het als productie 12 bij conclusie van repliek overgelegde Excel bestand waarin de gemiddelde prijsafwijking is berekend. Voorts bestrijdt Ballorig dat de reclamebijdrage zou komen te vervallen of dat de leveringscondities zijn verslechterd. Speelparadijs Roosendaal heeft nagelaten om zulks op haar beurt bij conclusie van dupliek voldoende gemotiveerd te weerleggen. Speelparadijs Roosendaal kan niet in haar stelling worden gevolgd, dat de door Ballorig overgelegde producties niet kunnen dienen als bewijs voor haar stelling dat de prijzen en inkoopvoorwaarden gunstiger zijn bij VHC dan bij Deli XL. Het is immers niet aan Ballorig om zulks te bewijzen, maar aan Speelparadijs Roosendaal om gemotiveerd te stellen dat nakoming van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals hiervoor reeds is overwogen, zijn de feiten en omstandigheden die Speelparadijs Roosendaal dienaangaande aanvoert - mede in het licht van het verweer ter zake van Ballorig - ontoereikend om een dergelijk oordeel te wettigen. Zulks geldt temeer, nu Ballorig onweersproken heeft gesteld, dat zij Speelparadijs Roosendaal tevergeefs herhaaldelijk mondeling en schriftelijk tot nakoming van dit beding heeft gesommeerd, Speelparadijs Roosendaal daartoe diverse malen een termijn heeft gesteld en heeft aangegeven dat zij bij gebreke van correcte nakoming van dit beding aanspraak zal maken de daarop gestelde contractuele boete.
3.7. Door Speelparadijs Roosendaal is niet (expliciet) een beroep gedaan op matiging van de bedongen boete ex artikel 6:94 BW, tot welke matiging de rechter niet ambtshalve kan overgaan maar enkel op verlangen van de schuldenaar wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Zo het verweer van Speelparadijs Roosendaal, dat naleving van het exclusieve afnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden gevergd, al als een impliciet beroep op artikel 6:94 BW moet worden opgevat, geldt op grond van hetgeen onder punt 3.6. is overwogen dat uit de stellingen van Speelparadijs Roosendaal onvoldoende voortvloeit dat de billijkheid een dergelijk matiging klaarblijkelijk eist. Het vorenstaande brengt met zich dat Speelparadijs Roosendaal gehouden is tot voldoening van de contractuele boete als gevorderd onder punt Ia. Speelparadijs Roosendaal heeft de verschuldigdheid van de daarover gevorderde wettelijke rente niet weersproken, zodat deze zal worden toegewezen vanaf 1 november 2011.
Huurpenningen en servicekosten
3.8. Ballorig stelt zich op het standpunt dat Speelparadijs Roosendaal tekortgeschoten is haar betalingsverplichtingen tot (tijdige) voldoening van de huurpenningen, servicekosten en facturen. Zij vordert - na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - dat Speelparadijs Roosendaal wordt veroordeeld om aan FVH Vastgoed BV te voldoen; (i) het per 1 januari 2012 vervallen bedrag van € 7.593,19 onder de huurovereenkomst tussen FVH Vastgoed BV en Speelparadijs Roosendaal met betrekking tot het gehuurde; (ii) het per 1 augustus 2012 vervallen bedrag van € 23.203,20 onder de huurovereenkomst; (iii) de verbeurde rente van 1 % per maand of deel van de maand over de vervallen huurpenningen en servicekosten onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012, althans 1 augustus 2012, tot aan de dag der algehele voldoening; en (iv) de verbeurde boetes onder de huurovereenkomst van € 250,- per dag dat Speelparadijs Roosendaal in verzuim is met het volledig voldoen aan haar betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012, althans 1 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening.
3.9. Speelparadijs Roosendaal maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis door aan te voeren dat zij aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Dit betreft een inhoudelijk verweer tegen de vordering doch zulks biedt geen grond de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. Op grond van artikel 130 Rv is de eisende partij immers bevoegd zijn eis te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, tenzij de eisen van de goede procesorde zich hiertegen verzetten. Door Speelparadijs Roosendaal is niet gesteld, noch is gebleken, dat de vermeerdering van eis strijdig is met de goede procesorde, zodat aan het bezwaar van Speelparadijs Roosendaal voorbij wordt gegaan.
3.10. Speelparadijs Roosendaal voert bij conclusie van dupliek aan, dat zij haar betalingsachterstanden ter zake de huurpenningen en servicekosten over de jaren 2008 tot en met 2010 heeft ingelopen en voldaan en ook haar lopende betalingsverplichtingen nakomt. Ter onderbouwing van deze stelling legt zij diverse internetuitdraaien van geldoverboekingen over.
Bij akte heeft Ballorig aangegeven, dat de door Speelparadijs Roosendaal bij conclusie van dupliek opgevoerde betalingen grotendeels te laat zijn voldaan en dat er nog immer bedragen (gedeeltelijk) onbetaald zijn gelaten. Volgens Ballorig heeft zij de door Speelparadijs Roosendaal gestelde overboekingen d.d. 3 maart 2012, waarbij als omschrijving staat vermeld: “boeking getroffen gelden inzake beslag dd 01-03-2012 doss 2012.03.01/17.00.29/003” ten bedrage van € 4.296,30 respectievelijk € 39.131,69 niet ontvangen en staat op de overgelegde internetuitdraaien ook niet het bankrekeningnummer vermeld waarop deze betalingen zouden zijn binnengekomen.
Nu uit de betreffende internetuitdraaien niet blijkt dat voornoemde geldbedragen van € 4.296,30 respectievelijk € 39.131,69 zijn overgemaakt op de bankrekening van Ballorig noch is gebleken dat Ballorig deze gelden anderszins heeft ontvangen, terwijl Ballorig de ontvangst van deze gelden gemotiveerd heeft weersproken, kan er niet vanuit worden gegaan dat deze geldbedragen aan Ballorig zijn voldaan. Om die reden kunnen voornoemde geldbedragen dan ook niet in mindering strekken op de vordering.
3.11. Ballorig geeft voorts bij akte aan, dat de door Speelparadijs Roosendaal bij conclusie van dupliek opgevoerde betaling van € 7.593,19 op 23 augustus 2012 is overgeboekt en dat deze laatste termijn in afbetaling van de betalingsachterstand 235 dagen te laat is voldaan. Hieruit vloeit voort dat Ballorig voornoemd bedrag van € 7.593,19 van Speelparadijs Roosendaal heeft ontvangen. Nu Speelparadijs Roosendaal dit bedrag aan Ballorig heeft voldaan, komt het gevorderde bedrag van € 7.593,19 om die reden niet meer voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 23.203,20 aan vervallen huurpenningen per 1 augustus 2012, geldt dat Ballorig bij akte heeft aangegeven dat dit bedrag op 24 augustus 2012 is overgeboekt en derhalve 24 dagen te laat is betaald. Derhalve geldt ook hier dat voornoemd bedrag door Ballorig is ontvangen, zodat het gevorderde bedrag van € 23.203,20 niet meer voor toewijzing in aanmerking komt.
3.12. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat Speelparadijs Roosendaal de vervallen huurpenningen en servicekosten onder de huurovereenkomst (gedeeltelijk) te laat heeft voldaan. De verschuldigdheid van de daarover gevorderde contractuele rente is door Speelparadijs Roosendaal niet betwist, zodat zal worden toegewezen - zoals gevorderd - de verbeurde rente van 1 % per maand of deel van de maand over de vervallen huurpenningen en servicekosten onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.13. Ballorig vordert voorts op grond van artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden de verbeurde boetes van € 250,- per dag dat Speelparadijs Roosendaal in verzuim is met het volledig voldoen aan haar betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening. In artikel 7 van de algemene voorwaarden staat vermeld: “Boetebepaling. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”
Voornoemd beding in de algemene voorwaarden dient te worden beschouwd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Ingevolge dat artikel dient immers als boetebeding te worden aangemerkt: ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Op grond van artikel 6:92 lid 1 BW kan de schuldeiser geen nakoming vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Uitgangspunt is derhalve dat Ballorig niet zowel nakoming van de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst kan vorderen als voldoening van de boete kan vorderen: zij dient te kiezen tussen nakoming van de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst of betaling van de contractuele boete. Dat is anders indien partijen - expliciet - zijn overeengekomen dat de boete en nakoming naast elkaar kunnen worden gevorderd. In het onderhavige geval is niet gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de boete van € 250,- per dag gevorderd kan worden naast nakoming van de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst en de contractuele vertragingsrente van 1 % per maand bij niet (tijdige) voldoening van deze betalingsverplichtingen. Gelet op laatstgenoemde vorderingen, komt de daarnaast gevorderde boete van € 250,- per dag niet voor toewijzing in aanmerking.
3.14. Ballorig heeft voorts gevorderd Speelparadijs Roosendaal te veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 606,90 en een bedrag van € 3,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2009, respectievelijk 29 november 2009, tot aan de dag der algehele voldoening. Speelparadijs Roosendaal heeft de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen ad € 606,90 en € 3,41 niet (gemotiveerd) weersproken, noch de verschuldigdheid van de daarover gevorderde wettelijke rente, zodat zulks zal worden toegewezen als gevorderd.
Ontbinding en ontruiming
3.15. Ballorig heeft tevens de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde gevorderd. Zij legt daaraan onder meer ten grondslag, dat Speelparadijs Roosendaal in strijd heeft gehandeld met het exclusieve afnamebeding als verwoord in artikel 8.1. van de huurovereenkomst alsmede dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst, ter zake (onder meer) de huurpenningen, servicekosten en franchisefees.
Bij conclusie van antwoord heeft Speelparadijs Roosendaal erkend achterstallige huurpenningen en servicekosten verschuldigd te zijn geweest. Haar verweer, dat het slechts zou gaan om één maand huurachterstand ter zake de maand januari 2012 en dat er een betalingsregeling was getroffen voor de achterstallige servicekosten, is door Ballorig bij conclusie van repliek gemotiveerd weersproken. Ballorig geeft aan dat er sprake was van langdurige en omvangrijke achterstanden in de betaling van de verschuldigde huurpenningen, servicekosten en franchisefees en dat de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling(en) door Speelparadijs Roosendaal niet (correct) werd(en) nagekomen, terwijl zij voorts nog immer niet (volledig) aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Zulks is door Speelparadijs Roosendaal op haar beurt bij conclusie van dupliek onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid van de stellingen van Ballorig ter zake dient te worden uitgegaan. Bovendien blijkt uit de door Speelparadijs Roosendaal bij conclusie van dupliek opgevoerde betalingen, dat deze gedeeltelijk pas na dagvaarding aan Ballorig zijn voldaan.
Op grond van het vorenstaande geldt dat genoegzaam is gebleken dat er sprake was van een langdurige en substantiële achterstand in de betalingsverplichtingen onder de huurovereenkomst. Dit behelst een zodanige tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dat er na dagvaarding nog betalingen zijn verricht, kan Speelparadijs Roosendaal niet baten, nu zulks de tekortkoming ter zake het niet tijdig voldoen van de betalingsverplichtingen niet ongedaan kan maken. Daarnaast geldt dat Speelparadijs Roosendaal voorts tekort is geschoten in de nakoming van het exclusieve afnamebeding als verwoord in artikel 8.1. van de huurovereenkomst. Nu door Speelparadijs Roosendaal geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die aan de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst in de weg staan, zal dit deel van de vordering worden toegewezen. Gezien het vorenoverwogene, komt ook de gevorderde ontruiming voor toewijzing in aanmerking, op de wijze als in het dictum bepaald.
Intellectueel eigendomsrecht en onrechtmatige daad
3.16. Ballorig stelt dat Speelparadijs Roosendaal - nadat zij het speelparadijs per 1 januari 2012 is gaan exploiteren onder de naam Balleland - inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Ballorig door een logo te gebruiken dat is ontleend aan de logo’s die door Ballorig worden gebruikt en daar een sterke gelijkenis mee vertoont. Ballorig vordert dan ook dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, dan wel (subsidiair) dit onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.
3.17. Vooropgesteld dient te worden dat voor het bestaan van auteursrecht op een voortbrengsel is vereist, dat sprake is van een werk in de zin van de Auteurswet (Aw). Als zodanig kan ingevolge artikel 10 lid 1, aanhef en slot, Aw worden aangemerkt ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm ook tot uitdrukking gebracht. Om als werk beschermd te kunnen zijn, dient dat voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter te hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen. Om te voldoen aan de eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, zal sprake moeten zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengselen zijn van de menselijke geest (Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2158).
De door Ballorig gebruikte logo’s kenmerken zich onder meer door een reeks verspringende gekleurde ballen in de kleuren rood, geel, groen, blauw, oranje, roze en paars. In deze ballen staan in het wit de letters vermeld van het woord “Ballorig”, te weten één letter per bal. Deze logo’s hebben door voornoemde elementen een eigen en oorspronkelijk karakter en dragen het persoonlijk stempel van de maker dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De logo’s dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk als bedoeld in artikel 10 Aw.
3.18. Bij de beoordeling of er sprake is van inbreuk door Speelparadijs Roosendaal op de auteursrechtelijk beschermde logo’s van Ballorig, is niet maatgevend of er sprake is van overeenkomende elementen, maar of de totaalindruk van het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo zodanig overeenstemt met de logo’s van Ballorig, dat het daaraan door Speelparadijs Roosendaal ontleende logo als een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan moet worden aangemerkt en derhalve als een inbreuk op het auteursrecht moet worden beschouwd.
Hoewel het door Speelparadijs Roosendaal gehanteerde logo overeenstemmende elementen vertoont met de logo’s van Ballorig (beide vertonen een reeks verspringende gekleurde ballen in de hiervoor onder punt 3.17 genoemde kleuren), is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Het logo van Speelparadijs Roosendaal vertoont naast de ballenreeks een clown die bij de logo’s van Ballorig ontbreekt. Tevens zijn bij het logo van Speelparadijs Roosendaal de letters van het woord “Balleland” in de kleur blauw afgebeeld (en niet in het wit) en staan deze letters niet in de ballen afgebeeld met één letter per bal, maar aaneengesloten weergegeven vóór de ballenreeks. Bovendien geldt, dat de woorden “Ballorig” en “Balleland” die in de te onderscheiden logo’s staan afgebeeld, van elkaar verschillen. Deze verschillen zijn zodanig dat de totaalindrukken van de betreffende logo’s dermate verschillend zijn, dat niet kan worden gesproken van een inbreuk op het auteursrecht van Ballorig. De vordering van Ballorig, dat Speelparadijs Roosendaal wordt geboden de auteursinbreuk op de Ballorig logo’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, behoort dan ook te worden afgewezen.
3.19. Ballorig legt aan de door haar gevorderde staking van het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Speelparadijs Roosendaal dezelfde stellingen ten grondslag als die welke zij ten grondslag heeft gelegd aan de door haar gevorderde staking van de gestelde auteursinbreuk. Op grond van hetgeen onder punt 3.18. is overwogen, kan niet worden geconcludeerd dat
Speelparadijs Roosendaal onrechtmatig jegens Ballorig heeft gehandeld, zodat de door Ballorig gevorderde staking van dit handelen op straffe van een dwangsom, eveneens zal worden afgewezen.
3.20. Nu de vorderingen van Ballorig die zijn gebaseerd op beweerdelijke schending van intellectueel eigendomsrecht zullen worden afgewezen, geldt dat de in dat verband gevorderde veroordeling van Speelparadijs Roosendaal in de proceskosten ex artikel 1019h Rv evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.
Buitengerechtelijke (incasso)kosten en wettelijk rente
3.21. Ballorig vordert een bedrag van € 2.975,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Speelparadijs Roosendaal betwist de verschuldigdheid van deze kosten, stellende dat deze zien op instructie van de zaak voor welke kosten de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
Als uitgangspunt geldt dat buitengerechtelijke (incasso)kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Bij conclusie van repliek heeft Ballorig zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij vijf inhoudelijk (sommatie)brieven aan Speelparadijs Roosendaal heeft verzonden (te weten op 23 december 2011, 4 januari 2012, 10 januari 2012, 13 januari 2012 en 20 januari 2012) en dat tussen partijen schikkingsonderhandelingen hebben plaatsgevonden. Volgens Ballorig heeft zij de daarmee gemoeide kosten ook daadwerkelijk aan haar gemachtigde voldaan. Voornoemde stellingen van Ballorig zijn door Speelparadijs Roosendaal op haar beurt bij conclusie van dupliek niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan behoort te worden uitgegaan. Derhalve geldt dat er verdergaande buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Nu het gaat om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, zal het gevorderde bedrag van € 2.975,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.
De verschuldigdheid van de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding is als zodanig niet door Speelparadijs Roosendaal betwist, zodat zulks zal worden toegewezen als gevorderd.
Proceskosten, beslagkosten, wettelijke rente, en nakosten
3.22. Speelparadijs Roosendaal zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij ex artikel 237-239 Rv in de proceskosten worden veroordeeld. Met betrekking tot de beslagkosten geldt, dat door Ballorig enkel als productie 11 bij dagvaarding het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag is overgelegd, maar niet de stukken ter zake (onder meer) de explootkosten en (over)betekening. Bij gebreke van deze beslagstukken kunnen de beslagkosten niet worden begroot. Ballorig verwijst bij conclusie van repliek weliswaar naar een factuur van de deurwaarder, maar zulks is ontoereikend om op basis daarvan de beslagkosten te begroten, temeer nu op deze factuur ook andere (dagvaardings)kosten staan vermeld. Aan vergoeding voor beslagkosten zal derhalve enkel een punt aan gemachtigdensalaris worden toegekend. Met in achtneming van het vorenstaande worden de proceskosten aan de zijde van Ballorig tot op heden begroot op een bedrag van:
- griffierecht : € 873,00
- kosten dagvaardingsexploot : € 152, 34 (2 x € 76,17)
- salaris gemachtigde : € 2.450,00 (3,5 x € 700,-)
Totaal : € 3.475,34
Speelparadijs Roosendaal heeft de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten niet betwist, zodat deze zullen toegewezen als gevorderd, met dien verstande dat een termijn van veertien dagen zal worden gehanteerd in plaats van zeven dagen.
Bij gebreke van enige gemotiveerde onderbouwing ter zake de gevorderde nakosten, zullen deze kosten worden afgewezen.
4. De beslissing
De kantonrechter:
I veroordeelt gedaagde sub 1 en 2 hoofdelijk om aan FVH Vastgoed BV te voldoen een bedrag van € 55.000,- exclusief BTW aan verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
II veroordeelt gedaagde sub 1 en 2 hoofdelijk om aan FVH Vastgoed BV te voldoen de verbeurde contractuele rente van 1 % per maand of deel van de maand over de vervallen en te laat voldane huurpenningen en servicekosten onder de huurovereenkomst vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
III veroordeelt gedaagde sub 1 en 2 hoofdelijk om aan Ballorig BV te voldoen een bedrag van € 606,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 3,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
IV veroordeelt gedaagde sub 1 en 2 hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 2.975,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
V ontbindt de huurovereenkomst tussen FVH Vastgoed BV en gedaagde sub 1 en 2 met betrekking tot het gehuurde met ingang van de dag na heden en veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis het gehuurde te ontruimen en te verlaten met al degene(n) die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevindt/bevinden en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van FVH Vastgoed BV te stellen;
VI veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van eiseressen tot op heden begroot op € 3.475,34, daarin begrepen een bedrag van € 2.450,00 aan salaris voor de gemachtigde van eiseressen;
VII verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VIII wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.M. Koch, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 27 februari 2013.