Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/257888 / KG ZA 12-708
Vonnis in kort geding van 30 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLUEKENS TRUCK EN BUS BV,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP BRABANTSE DELTA,
zetelend te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Bluekens en het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 december 2012 met producties 1 tot en met 12,
- de brief van 11 januari 2013 van het Waterschap met producties 1 tot en met 13,
- de brief van 14 januari 2013 van Bluekens met productie 13,
- de brief van 14 januari 2013 van Bluekens met producties 14 tot en met 16,
- de brief van 14 januari 2013 van Bluekens houdende akte wijziging van eis,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Bluekens,
- de pleitnota van het Waterschap.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Bluekens vordert, na wijziging van eis, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair:
a. het Waterschap te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning – door het aangaan van een overeenkomst met [inschrijver] of anderszins – zulks op straffe van een dwangsom van EURO 1.000,00 (zegge: duizend euro) voor iedere dag waarop het Waterschap uitvoering geeft aan het voornemen tot gunning;
b. het Waterschap te gebieden tot het nemen van een nieuwe gunningbeslissing, met uitsluiting van [inschrijver] van de gunningprocedure en met een herbeoordeling van het kwaliteitsonderdeel diversen, alsmede - uitsluitend indien [inschrijver] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet behoort te worden uitgesloten – met herbeoordeling van het kwaliteitsonderdeel rijden, zulks op straffe van een eenmalige dwangsom van EURO 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro);
c. het Waterschap te gebieden Bluekens inzage te geven in de rapportage die de beoordelaars hebben opgemaakt omtrent de schouw van 20 november 2012, zulks op straffe van een dwangsom van EURO 1.000,00 (zegge: duizend euro) voor iedere dag dat het Waterschap nalaat inzage te geven in de gevorderde rapportage;
- subsidiair:
zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie geboden acht;
- zowel primair als subsidiair:
het Waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. Het Waterschap voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- Het Waterschap heeft op 27 september 2012 de overheidsopdracht ‘Aanbesteding Levering vrachtwagen inclusief opbouw’ met kenmerk I111011002 aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft een openbare Europese procedure. De korte beschrijving van de opdracht luidt: ‘Het waterschap is voornemens om ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering een vrachtwagen inclusief opbouw (haakarmsysteem + autolaadkraan + containerbak) aan te schaffen. Optioneel wenst het waterschap een vlakke container aan te schaffen’.
- Het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten is van toepassing op deze procedure.
- Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
- Tot de aanbestedingsstukken behoren het ‘Beschrijvend document aanbesteding inzake de levering van een vrachtwagen inclusief opbouw Inkoopnummer I111011002’ (hierna te noemen: het bestek), een Programma van Eisen en een Nota van Inlichtingen 1 (hierna te noemen: Nota van Inlichtingen). Er is tevens een aanbestedingsplatform genaamd ‘Negometrix’ ingericht.
- In het bestek staat onder meer:
‘1.3 Beschrijving en doel van de aanbesteding
Om de arbeidsomstandigheden van de chauffeur te optimaliseren willen wij een vrachtauto met een lage instap en heeft een automatisch geschakelde versnellingsbak de voorkeur.’
(…)
4. Gunningsprocedure
4.1 Beoordelingsprocedure
Bij de beoordeling van de inschrijvingen wordt de volgende procedure gehanteerd:
1. De beoordeling start met de toetsing van de vereisten van inschrijving. Indien hier niet aan wordt voldaan, volgt uitsluiting.
2. Daarna wordt de inschrijving beoordeeld op de uitsluitingscriteria en geschiktheidscriteria (minimumeisen). Indien niet voldaan wordt aan deze criteria, volgt uitsluiting.
3. Indien aan 1 t/m 2 is voldaan, wordt de inschrijving beoordeeld op het voldoen aan het Programma van Eisen. Indien niet wordt voldaan aan het Programma van Eisen volgt uitsluiting.
4. Indien aan 1t/m 3 is voldaan, wordt de inschrijving beoordeeld op basis van de gunningcriteria.
4.2 Gunningcriteria
De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen zal de “Negometrix Utility Index” toegepast worden, waarbij de Inschrijving met de hoogste index de economisch meest voordelige inschrijving is.
Ui=(1-(Qbest-Qi)*R)/(pi/Pbest)
Waarbij:
Ui = Negometrix Utiliteit index van de Inschrijving
Qbest = Kwaliteit van de Inschrijving met de hoogste kwaliteit
Qi = Kwaliteit van de betreffende Inschrijving
R =Prijs/Kwaliteit verhouding gedefinieerd als Gewichtskwaliteit/Gewichtsprijs
Pi = Prijs van de betreffende Inschrijving
Pbest = Prijs van de Inschrijving met de laagste prijs.
(…)
De economisch meest voordelige inschrijving wordt zoals aangegeven dus bepaald door de combinatie van de scores op prijs en kwaliteit.
Gunningcriterium Weegfactor
Prijs 50%
Kwaliteit 50%
4.2.1 Toelichting beoordeling prijs
De prijs wordt als volgt beoordeeld:
Subcriterium prijs Weegfactor
1. Totaalprijs vrachtwagen inclusief opbouw 100
2. Onderhoudskosten 0
3. Extra vlakke container 0
(…)
4.2.2. Toelichting beoordeling Kwaliteit
De kwaliteitswensen worden als volgt beoordeeld:
Subcriterium kwaliteit Weegfactor
1. Cabine 15
2. Haakarmsysteem 15
3. Autolaadarm 25
4. Rijden 15
5. Diversen 15
6. Uitvoering op tekening in 3D voor te leveren materiaal 15
(…)
Bovenstaande combinatie of combinaties zullen door het beoordelingsteam op locatie beoordeeld worden op de hieronder vermelde aspecten.
(…)
Rijden: rangeren op beperkte ruimte, aanhaken en afzetten van een container, rangeren met dieplader, proefrit op de weg.
Diversen: afwerking voertuig, bergruimte, bereikbaarheid voor dagelijks onderhoud.
(…)
De beoordeling van de chauffeur die dagelijks met de vrachtauto zal gaan rijden, telt dubbel.
Schaal Score
Uitstekend 15
Voldoende 10
Matig 6
Onvoldoende 3
Slecht 1
Beoordeling niet mogelijk 0
- In het Programma van eisen staat onder meer:
I. Eisen vrachtwagen
15. Loopvlonder over de gehele lengte achter de cabine, L+R van het chassis
(…)
II. Eisen opbouw/Haakarmsysteem
(…)
22. Rvs kisten met uitschuiflades op alle vrije plaatsen (L+R) tegen het chassis, ook tussen de achterwielen. (model en plaats in overleg met de opdrachtgever)
- In de Nota van Inlichtingen staat onder meer:
‘Vraag 8 PVE I.15:
Loopvlonder. Wij nemen aan dat u bedoelt gehele breedte, ter hoogte van de kraan. Is dit correct?
Antwoord Zie bijgevoegde foto nr. 2 Of gelijkwaardig. Te bepalen in overleg bij opdracht.
Vraag 28 Programma van Eisen 1 Eisen vrachtwagen):
De meeste vrachtwagens worden op dit moment i.v.m. de ergonomie (arbo, chauffeurscomfort) en i.v.m. duurzaamheid (brandstofbesparing) uitgerust met een automatisch schakelende versnellingsbak zonder koppelvormer, wij veronderstellen dat u in uw voertuig een dergelijke versnellingsbak wenst, is dit juist?
Antwoord Zoals in paragraaf 1.3. “beschrijving en doel van de aanbesteding” is beschreven.’
- Op 12 november 2012 om 14:00 uur sloot de aanbesteding.
- Vijf inschrijvers waaronder Bluekens hebben zich tijdig voor deze opdracht ingeschreven.
- Bluekens heeft het Waterschap een offerte aangeboden tot levering van een Volvo 410 pk 6 x 2 vrachtwagen chassis.
- Op 20 november 2012 heeft een schouw plaatsgevonden. Bluekens heeft een vrachtwagen van het aangeboden type, alsook een vrachtwagen met de te monteren onderdelen getoond aan en laten keuren door een team van beoordelaars, waaronder twee chauffeurs.
- Bij brief van 28 november 2012 heeft het Waterschap Bluekens bericht dat zij voornemens was de levering te gunnen aan [inschrijver] (hierna te noemen: CCH). Als reden daarvoor is door het Waterschap gegeven:
‘Voor het onderdeel prijs bent u als 3e geëindigd in de ranking en [inschrijver] als 2e. Op het onderdeel kwaliteit heeft u lager gescoord dan [inschrijver]. Op basis van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ bent u nummer 2 in de ranking.’
- Per e-mailbericht van 7 december 2012 heeft Bluekens een nadere motivering gevraagd van het verschil tussen de beoordeling van het subgunningcriterium ‘diversen’ bij Bluekens en CCH.
- Per e-mailbericht van 12 december 2012 heeft het Waterschap Bluekens bericht:
‘ Gunningcriterium “Haakarmsysteem”:
Het haakarmsysteem is beoordeeld op de volgende aspecten: bedieningsgemak en snelheid. Het beoordelingsteam van vier personen heeft onafhankelijk van elkaar beoordeeld. Eén persoon heeft een score voldoende gegeven waardoor het verschil van één punt is ontstaan.
Gunningcriterium “Diversen”
Het gunningcriterium “Diversen” is beoordeeld op de volgende aspecten : afwerking voertuig, bergruimte en bereikbaarheid voor dagelijks onderhoud. In vergelijking met [inschrijver] heeft u voor “Diversen” lager gescoord maar nog steeds voldoende. De hogere score van [inschrijver] is als volgt tot stand gekomen. Bij de afwerking van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het feit dat de opbouw meer één geheel is. De loopvlakken bevinden zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk. Met betrekking tot de bergruimte van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het feit dat de opbouw maar één geheel is. De loopvlakken bevinden zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk. Met betrekking tot de bergruimte van de vrachtwagen onderscheid [inschrijver] zich door het gebruiksgemak van de kisten met uitschuifbare lades. Dit alles bij elkaar opgeteld, hebben wij [inschrijver] hoger beoordeeld dan uw bedrijf wat resulteert in een score van 15 (uitstekend) voor [inschrijver] en 10 (voldoende) voor uw bedrijf.
Conclusie:
Voor het gunningscriterium prijs heeft u (3e) een hogere totaalprijs voor de vrachtwagen inclusief opbouw geoffreerd dan [inschrijver] (2e) en voor het onderdeel kwaliteit heeft u iets lager gescoord. Op basis van de beoordeling voor gunningscriteria prijs en kwaliteit is [inschrijver] als 1e geëindigd in de ranking.’
- Bij brief van 7 januari 2013 heeft het Waterschap aan Bluekens onder meer bericht:
‘(…) Per e-mail van 12 december jl. heeft u een aanvullende motivering op het gunningsvoornemen ontvangen. Met deze brief vullen wij ons gunningsvoornemen als volgt aan.
Wij stellen ons op het standpunt dat uw inschrijving ongeldig is en terzijde moet worden gelegd. (…) In de in uw offerte d.d. 10 november 2012 vermelde prijs van (…) zijn de kosten van de uitschuifbare en knikbare haakarm dan ook niet opgenomen.
Daarmee is sprake van een ongeldige inschrijving, omdat niet aan alle inschrijvingsvereisten is voldaan.
(…)
Omdat er reeds een kort geding over deze aanbesteding aanhangig is dat op 16 januari a.s. wordt behandeld geven wij u in overweging na overleg met ons de civiele Voorzieningenrechter te verzoeken een nieuwe datum te bepalen voor dit kort geding zodat u voldoende tijd heeft zich eventueel te weren tegen deze aanvullende motivering.’
3.2. Bluekens legt aan haar vorderingen ten grondslag - kort weergegeven – dat het Waterschap onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij bij de beoordeling van de inschrijving de beginselen van het aanbestedingsrecht niet in acht heeft genomen. Bluekens stelt dat het Waterschap in eerste instantie ten onrechte heeft geoordeeld dat haar inschrijving als tweede is geëindigd omdat zij op de kwaliteitsonderdelen ‘Diversen’ en ‘Rijden’ lager zou hebben gescoord dan de winnende inschrijver. Volgens Bluekens heeft het Waterschap met name bij haar beoordeling bij het kwaliteitsonderdeel ‘Diversen’ ten onrechte getoetst op de onderdelen ‘loopvlakken’ en ‘uitschuifbare lades’ omdat daarover in de aanbestedingstukken is opgenomen dat deze onderdelen eerst na gunning aan de orde zouden zijn. Voor de loopvlakken geldt dat hierover in de Nota van Inlichtingen staat ‘te bepalen na opdracht’ en voor de kisten met uitschuiflades staat in het Programma van eisen ‘(model en plaats in overleg met opdrachtgever)’. Bluekens stelt derhalve belang te hebben bij inzage in de rapportage die is opgemaakt naar aanleiding van de schouw van 20 november 2012. In tweede instantie, bij brief van 7 januari 2013, heeft het Waterschap volgens Bluekens haar inschrijving ten onrechte als ongeldig aangemerkt.
3.3. Het Waterschap betwist dat zij onrechtmatig jegens Bluekens heeft gehandeld. Het Waterschap betwist dat zij op enigerlei wijze een van de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
Het Waterschap stelt dat de beoordelaars volgens de beschreven procedure in het bestek hebben getoetst aan de (sub)gunningcriteria en de aspecten zoals vermeld en hun scores hebben toegekend conform de beschreven systematiek. Het Waterschap stelt dat zij volgens vaste jurisprudentie een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft waarover alleen geklaagd kan worden indien sprake is van apert onjuiste beslissingen die grote gevolgen voor de eindscore hebben. Voor het overige dient volgens het Waterschap slechts marginaal getoetst te worden of de door de beoordelingscommissie toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op correcte wijze is uitgevoerd.
Het Waterschap stelt dat zij naar aanleiding van de inhoud van de dagvaarding alle inschrijvingen opnieuw heeft beoordeeld en in het bijzonder heeft getoetst aan het Programma van eisen. Het Waterschap stelt dat haar is gebleken dat de inschrijving van Bluekens niet besteksconform was en dat zij dit Bluekens bij brief van 7 januari 2013 heeft bericht. Het Waterschap stelt dat zij gerechtigd is de inschrijving van Bluekens alsnog ongeldig te verklaren omdat zij Bluekens een (nieuwe) termijn van 14 dagen gegund heeft om zich tegen deze beslissing te weren.
3.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 6 Wira Pro in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Met artikel 6 Wira Pro heeft de wetgever welbewust gekozen, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2012 (LJN: BW9233) onder meer overwogen dat deze uitleg van artikel 6 Wira Pro - dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd - strookt met de bedoeling van de wetgever en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dat betekent niet dat artikel 6 lid 1 Wira Pro zich ertegen verzet dat in de
gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt echter haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.
3.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het voorgaande de inhoud van de brief van 7 januari 2013 van Waterschap aan Bluekens in het kader van dit kort geding geen rol kan spelen en niet in de beoordeling van het geschil kan worden betrokken. In deze brief heeft het Waterschap voor het eerst als reden voor haar beslissing aangevoerd dat de inschrijving van Bluekens ongeldig zou zijn omdat in de prijs de kosten van de uitschuifbare en knikbare haakarm niet opgenomen zou zijn in de prijs. Dit is een andere reden dan de redenen die in de brieven van het Waterschap van 28 november 2012 en 12 december 2012 aan de orde zijn gesteld. Dat het Waterschap Bluekens een (nieuwe) termijn heeft gegund om zich tegen deze nieuwe reden te weren doet daaraan niet af. De brief van 12 december 2012 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te beschouwen als een nadere toelichting op de in de gunningsbeslissing vermelde reden en wordt daarom wel in de beoordeling van dit geschil betrokken.
3.6. Tussen partijen is onder andere in geschil of het Waterschap de inschrijvingen op het kwaliteitsonderdeel ‘Diversen’ op de juiste wijze heeft getoetst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval.
In de brief van 12 december van het Waterschap staat dat de hogere score van CCH het gevolg is van een betere afwerking omdat ‘de opbouw meer een geheel is’. Volgens het Waterschap bevinden de loopvlakken bij de aangeboden vrachtwagen van CCH zich over de gehele lengte langs het chassis, samen met de kantbalk, en onderscheidt CCH zich door het gebruiksgemak van de kisten met uitschuifbare lades. Dit is de reden waarom CCH volgens het Waterschap 15 scoort op het onderdeel ‘Diversen’ en Bluekens een score heeft van 10.
Uit deze nadere toelichting in de brief van 12 december 2012 van het Waterschap blijkt dat op het onderdeel ‘Diversen’ is getoetst op de wijze van uitvoering van de loopvlonders en de wijze van uitvoering van de roestvrijstalen kisten. Deze gang van zaken kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter de toets der kritiek niet doorstaan omdat het Waterschap in de aanbestedingsstukken ten aanzien van loopvlonder en roestvrijstalen kisten heeft opgenomen dat deze zijn ‘te bepalen in overleg bij opdracht’ dan wel dat ‘model en plaats in overleg met de opdrachtgever’ plaatsvindt. Van een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht niet verwacht worden dat zij daaruit moest afleiden dat aan deze onderdelen bij het subcriteria ‘Diversen’ onder ‘afwerking’ enig gewicht zou worden toegekend.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee sprake van een nadere invulling van de gunningscriteria, die niet is toegestaan. Op grond van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (HvJ december 2003, C-448/01, ENV en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat brengt ook mee dat de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd, waaronder tevens een nadere invulling van de criteria moet worden verstaan. Door na de inschrijving het gunningcriterium Kwaliteit (op het onderdeel Diversen) nader in te vullen op de wijze zoals het Waterschap heeft gedaan, en daarbij de waardering van dit subcriterium te wijzigen, handelt het Waterschap in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Inschrijvers zijn immers vóór inschrijving niet op de hoogte op welke criteria hun aanbieding nauwkeurig zal worden beoordeeld. Dit is niet aanvaardbaar.
3.7. Het voorgaande betekent dat de aanbestedingsprocedure wegens onregelmatigheden afgebroken zal moeten worden, met als gevolg dat, indien het Waterschap de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding zal moeten plaatsvinden. Een gebod om tot heraanbesteding over te gaan, is niet gevorderd. Duidelijk is dat het Waterschap op grond van de tot nu toe gevoerde aanbestedingsprocedure niet tot gunning van de opdracht mag overgaan zodat de primaire vordering onder a in die zin wordt toegewezen.
3.8. De primaire vordering onder b wordt afgewezen omdat - zoals hierboven reeds is overwogen - het gunningcriterium Kwaliteit tijdens de procedure nader is ingevuld, hetgeen met zich brengt dat de gehele aanbestedingsprocedure afgebroken zal moeten worden. Mogelijk zijn andere inschrijvers zich immers niet bewust geweest dat het onderdeel ‘Diversen’ op deze wijze zal worden getoetst.
3.9. Bij de primaire vordering onder c heeft Bluekens geen belang zodat deze vordering wordt afgewezen. Het Waterschap heeft gesteld dat geen rapportage is opgemaakt - anders dan de stukken die reeds zijn overgelegd - van de schouw die heeft plaatsgevonden op 20 november 2012. Dit is door Bluekens niet weersproken.
3.10. De door Bleukens gevorderde dwangsom zal niet worden opgelegd omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat het Waterschap zich aan dit vonnis zal houden.
3.11. Het Waterschap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bluekens worden begroot op:
- dagvaarding EURO 101,12
- griffierecht EURO 589,00
- salaris advocaat EURO 816,00
Totaal EURO 1.506,12
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. verbiedt het Waterschap uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning door het aangaan van een overeenkomst met [inschrijver] of anderszins op grond van de tot nu toe gevolgde aanbestedingsprocedure,
4.2. veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Bluekens tot op heden begroot op EURO 1.506,12,
4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.