ECLI:NL:RBZWB:2013:9253

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Team belastingrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 11/1043

Uitspraakdatum: 21 februari 2013

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], statutair gevestigd te [Plaats X],

belanghebbende,

de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor ‘s-Hertogenbosch,

de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 22 juli 2010 voor een bedrag van € 359.692 aansprakelijk gesteld voor de door [BV 1] (hierna:[BV 1]) onbetaald gebleven van naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting over tijdvakken gelegen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008.

1.2.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 31 augustus 2010, bij de ontvanger ingekomen op 1 september 2010, bezwaar aangetekend. Bij brief van 18 oktober 2010, bij de ontvanger ingekomen op 20 oktober 2010, heeft belanghebbende zijn bezwaarschrift nader gemotiveerd.

1.3.

De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 januari 2011 de beschikking gehandhaafd.

1.4.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 15 februari 2011, ontvangen bij de rechtbank op 21 februari 2011, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302.

1.5.

De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

De ontvanger heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2012 te Breda.

De zaken die bij rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers AWB 11/1039,

AWB 11/1041, AWB 11/1042, AWB 11/1043, AWB 11/1044 en AWB 11/1045 zijn gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, [A],

[B] en [C], namens belanghebbende, alsmede de gemachtigde van belanghebbende [advocaat] verbonden aan [kantoornaam advocaat] te Haren alsmede namens de ontvanger: [verweerder]

1.8.

Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift gelijktijdig met deze uitspraak aan partijen is gezonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.

Belanghebbende had van 27 december 2000 tot 22 december 2008 50% van aandelen in [BV 2] en heeft vanaf 22 december 2008, 100% van de aandelen in [BV 2] in haar bezit. [BV 2] is sinds 16 juli 2001 enig aandeelhouder van [BV 1] en sinds 17 juli 2001 bestuurder van [BV 1] ([BV 1] stond tot 31 maart 2009 ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder de naam [BV 3]). [BV 1] was actief op het gebied van het aannemen en uitvoeren van burgerlijke- en utiliteitsbouwwerken alsmede onderhoud, timmer-, beton-, en reparatiewerken.

2.2.

Bij[BV 1] is in mei 2008 een boekenonderzoek gestart met onder meer als onderwerp de (aanvaardbaarheid van de aangiften) omzetbelasting en loonbelasting over de periode 2004 tot en met 2006. Op 15 juni 2009 heeft een eindbespreking plaatsgevonden waarbij [C], namens [BV 1], akkoord is gegaan met de naar aanleiding van het boekenonderzoek voorgenomen correcties. Het rapport van dit boekenonderzoek is gedateerd 16 juli 2009. Het boekenonderzoek heeft geleid tot diverse naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting alsmede de daarbij bij beschikkingen opgelegde boetes. In het rapport is tevens geconcludeerd tot correcties loonbelasting met betrekking tot de jaren 2007 en 2008.

2.3.

Naar aanleiding van het voormelde boekenonderzoek is op 28 juli 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd met nummer[aanslagnummer 1]F01.8501 (hierna: F01.8501) naar een totaalbedrag van € 295.298 (bestaand uit enkelvoudige belasting van

€ 227.257, een vergrijpboete van € 32.816 en heffingsrente van € 35.225), en is op 5 augustus 2009 een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd met nummer [aanslagnummer 2]A01.8500 (hierna: A01.8500) naar een totaalbedrag van € 36.603 (bestaand uit enkelvoudige belasting van € 29.964, een vergrijpboete van € 3.669 en heffingsrente van

€ 2.970).

2.4.

Op 10 juni 2009 heeft [BV 1] aangifte loonbelasting gedaan over periode 5 naar een bedrag van € 120.430.[BV 1] heeft vervolgens op 10 juli 2009 over periode 5 een correctieaangifte loonbelasting ingediend naar een bedrag van € 121.071.

Omdat betaling van de op deze aangiftes af te dragen loonbelasting volgens de ontvanger uitbleef, heeft de inspecteur over periode 5 aan[BV 1] de volgende naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd:

-[aanslagnummer 3]A01.9750 (hierna: aanslag A01.9750) met dagtekening 17 juli 2009 ten bedrage van € 122.836 (zijnde enkelvoudige loonbelasting van € 120.430 en een verzuimboete van € 2.406).

-[aanslagnummer 4]A01.9751 met dagtekening 4 augustus 2009 ten bedrage van € 641.

2.5.

Op 31 juli 2009 heeft[BV 1] € 121.070 overgemaakt op de bankrekening van de ontvanger met als betalingskenmerk: [betalingskenmerk 196]. Naar aanleiding van deze betaling is met dagtekening 3 september 2009 aan [BV 1] een naheffingsaanslag over periode 7 opgelegd met aanslagnummer [aanslagnummer 5]A01.9770 (hierna: aanslag A01.9770) naar een bedrag van € 121.070.

2.6.

[BV 1] heeft op 27 augustus 2009 aangifte loonbelasting ingediend over de periode 7 naar een af te dragen bedrag van € 62.714. Overeenkomstig deze aangifte is de aanslag A01.9770 (periode 7) op 21 september 2009 verminderd van € 121.070 tot € 62.714. Dit resulteerde volgens het rapport van de ontvanger van 12 juli 2010 (hierna: rapport aansprakelijkstelling) in een teruggaaf van € 58.361. Dit bedrag is volgens dat rapport verrekend met de volgende aanslagen (zie pagina 12 van het rapport, bijlage 5 van het verweerschrift):

vermindering van naheffingsaanslag met nummer [aanslagnummer 6]A01.7820 (hierna: aanslag A01.7820) met € 46.694;
vermindering van de naheffingsaanslag met nummer [aanslagnummer 7].A01.5500 (hierna: aanslag A01.5500) met € 11.396.

2.7.

Met dagtekening 25 augustus 2009 heeft [BV 1] een formulier ‘Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies’ ingediend dat op 28 augustus 2009 bij de ontvanger is binnengekomen. In dit formulier is de belasting waarvoor melding wordt gedaan als volgt omschreven:

- loonbelasting, periode 7, openstaand bedrag: € 62.724;

- omzetbelasting periode 2004-2008, openstaand bedrag: € 295.298;

- naheffing loonheffing, periode 2006-2008, openstaand bedrag: € 36.603.

2.8.

Op 1 oktober 2009 heeft [BV 1] een formulier ‘Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies’ ingediend. In dit formulier is de belasting waarvoor melding wordt gedaan als volgt omschreven:

- loonbelasting, periode 9, openstaand bedrag: € 61.786;

- omzetbelasting 3e kwartaal, openstaand bedrag: € 160.987.

2.9.

Op 29 september 2009 is aan [BV 1] voorlopige surseance van betaling verleend.[BV 1] is vervolgens op 1 oktober 2009 failliet verklaard.

2.10.

Naar aanleiding van dit faillissement heeft de ontvanger een onderzoek ingesteld naar de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van [BV 1] voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting. Dit heeft geleid tot het rapport aansprakelijkstelling. Naar aanleiding van dit rapport is belanghebbende bij beschikking van 22 juli 2010 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 359.692. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en is als volgt opgebouwd:

2.11.

De naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, zijn opgelegd aan[BV 1] en staan onherroepelijk vast. Van de naheffingsaanslagen A01.7820 en A01.9750 zijn geen afschriften overgelegd.

3.Geschil

3.1.

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Was [BV 1] ten aanzien van de betaling van de aanslag met nummer [aanslagnummer 3].A01.9750 in gebreke? Tussen partijen is niet in geschil dat [BV 1] ten aanzien van de betaling van de aanslagen met nummers A01.7820, A01.8500 en F01.8501 in gebreke was.

2. Is tijdig melding gedaan van betalingsonmacht?

2a. Zo ja, is het niet betalen van de aansprakelijkheidsschuld het gevolg van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur?

2b. Zo nee, is het wettelijk vermoeden dat het niet betalen van de belasting het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur weerlegd?

3. Is de aansprakelijkstelling tot een juist bedrag berekend?

Belanghebbende beantwoordt vraag 2 en 2b bevestigend en de vragen 1, 2a en 3 ontkennend.

De ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd ter zitting en in de van hen afkomstige stukken.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Vooraf

Niet in geschil is dat belanghebbende bestuurder is in zin van artikel 36, eerst lid, van de IW1990. Nu dat niet onjuist is zal de rechtbank partijen daarin volgen.

1. Was [BV 1] ten aanzien van de betaling van de aanslag over periode 5 van 2009 met nummer A01.9750 in gebreke?

4.1.

Ingevolge artikel 49, eerste lid, van de IW1990 kan aansprakelijkstelling volgen indien de belastingschuldige, in dit geval [BV 1], in gebreke is met het betalen van de belastingschuld. De aanslag A01.9750 is gedagtekend op 17 juli 2009 en betreft een belastingschuld van € 122.836. [BV 1] heeft op 31 juli 2009 € 121.070 betaald aan de ontvanger met als betalingskenmerk: [betalingskenmerk 196]. Belanghebbende stelt dat met deze betaling de aanslag A01.9750 is voldaan en [BV 1] ten aanzien van deze aanslag niet in gebreke is. De ontvanger stelt daarentegen dat de betaling betrekking heeft op periode 7 en de betaling daarom terecht niet is afgeboekt op de aanslag A01.9750. Volgens de ontvanger is[BV 1] dan ook wel degelijk in gebreke.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een gerichte betaling en overweegt hiertoe als volgt. Belanghebbende heeft, door de ontvanger terecht niet bestreden, gesteld dat betalingskenmerken altijd eindigen met cijfers die betrekking hebben op het tijdvak waarop de betaling betrekking heeft.

Het in het betalingskenmerk opgenomen fiscaal nummer bevat de cijfers[XXXX196], terwijl het fiscaal nummer van [BV 1] bestaat uit de cijfers [belastingkenmerk 193]. Invoering van het [betalingskenmerk 196] in de omrekenmodule van de Belastingdienst op www.belastingdienst.nl leidt tot het aangifte-, aanslag,- of beschikkingsnummer:[aanslagnummer 8] De omrekenmodule corrigeert derhalve het onjuiste cijfer 6 naar het juiste cijfer 3. Gelet op het feit dat het betalingskenmerk een onjuist fiscaal nummer bevat alsmede op de feiten dat zowel het betalingskenmerk als het resultaat van de omrekenmodule eindigt met twee nullen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een betalingskenmerk dat betrekking heeft op een specifiek bepaalde periode.

4.3.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is sprake van een ongerichte betaling en dient te worden vastgesteld op welke periode de betaling betrekking heeft. De rechtbank overweegt als volgt. [BV 1] heeft op 10 juni 2009 aangifte loonbelasting gedaan naar een bedrag van € 120.430. Naar aanleiding van deze aangifte is de litigieuze aanslag over periode 5 opgelegd. Vervolgens heeft [BV 1] op 10 juli 2009 een (correctie)aangifte over periode 5 ingediend naar een bedrag van € 121.070. Belanghebbende heeft daarna op 31 juli 2009 € 121.070 betaald. Gelet op voormelde chronologie in combinatie met het feit dat de betaling exact overeenkomt met het bedrag van deze (correctie)aangifte, kon dit bedrag redelijkerwijs enkel betrekking hebben op deze aangifte en daarmee op periode 5. De enkele stelling dat de (correctie)aangifte nog niet in de systemen van de inspecteur/ontvanger was verwerkt, maakt deze conclusie niet anders. De aanvankelijke aangifte over periode 5 was immers wel in de systemen verwerkt en stond toen nog open. De afwijking ten opzichte van het bedrag van de eerste aangifte over periode 5 is immers slechts € 640 (€ 121.070 min 120.430) waardoor ook in dat geval redelijkerwijs had moeten worden aangenomen dat de betaling betrekking had op periode 5. Voorts heeft belanghebbende ter zitting geloofwaardig, en door de ontvanger niet bestreden, verklaard dat de aangiften loonbelasting destijds in de regel een af te dragen bedrag behelsden van ongeveer € 60.000 omdat het om de beheermaatschappij gaat. De betaling van 31 juli 2009 betrof echter meer dan het dubbele van dit bedrag, namelijk € 121.070. Belanghebbende heeft ter verklaring hiervan onbetwist gesteld dat uitbetaling van vakantiegelden meestal plaatsvindt in de maand mei en dat dit leidt tot een eenmalige verdubbeling van het aangiftebedrag. Met hetgeen de ontvanger heeft gesteld en ingebracht, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat de betaling betrekking had op periode 7 en daarom correct is verwerkt.

4.4.

Gelet op het voorgaande, acht de rechtbank het aannemelijk dat de betaling betrekking heeft op periode 5. Deze betaling had derhalve moeten worden afgeboekt op de aanslag met nummer A01.9750. Gelet op het feit dat deze aanslag een verschuldigd bedrag heeft van € 122.836, resteert na vermindering met de betaling van € 121.070 een bedrag van € 1.766. Gelet hierop is de belastingschuld met deze betaling niet volledig voldaan en is [BV 1] ook ten aanzien van de aanslag A01.9750 in gebreke.

4.5.

De eerste geschilvraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord. Vast staat derhalve dat [BV 1] ten aanzien van alle aanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, in gebreke is. Op grond van artikel 36 van de IW1990 dient vervolgens te worden vastgesteld of en in hoeverre tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht.

2. Heeft [BV 1] tijdig melding van betalingsonmacht gedaan?

4.6.

Op grond van artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is [BV 1] verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (hierna: de melding van betalingsonmacht).

4.7.

In artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Besluit IW 1990) is bepaald dat de melding van betalingsonmacht moet worden gedaan binnen twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. In afwijking hiervan is in het tweede lid van artikel 7 van het Besluit IW 1990 bepaald dat melding voor een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte had moeten worden afgedragen of voldaan, mogelijk is tot twee weken na de vervaldag van die aanslag, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam.

Uiterste meldingsdatum voor de naheffingsaanslagen F01.8501 en A01.8500

4.8.

De naheffingsaanslagen F01.8501 en A01.8500 zijn opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek over de periode 2003 tot en met 2008 waarin is geconstateerd dat de verschuldigde loon- respectievelijk omzetbelasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte had moeten worden afgedragen en voldaan. Als gevolg daarvan zijn gelijktijdig met deze aanslagen vergrijpboetes opgelegd wegens het met opzet of grove schuld achterwege laten van die afdracht of voldoening. Het vorenstaande betekent dat ten aanzien van de in deze aanslagen begrepen omzet- en loonbelasting artikel 7, tweede lid, van het Besluit IW1990 niet van toepassing is. De melding van betalingsonmacht moet dan op grond van het eerste lid van artikel 7 van het Besluit IW1990 plaatsvinden binnen 2 weken na het moment waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

Noch uit de door de ontvanger overgelegde afschriften van de aanslagen noch uit de overige stukken die de ontvanger heeft ingediend, blijkt echter aan welke aangiftetijdvakken de nageheven belasting moet worden toegerekend en dus voor welk tijdvak [BV 1] omzet- en loonbelasting moest afdragen en voldoen. De rechtbank kan dientengevolge niet vaststellen wat de uiterste meldingsdatum is voor het deel van de aanslagen dat betrekking heeft op met opzet en/of grove schuld achterwege gelaten afdracht of voldoening.

4.9.

Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de IW 1990 moet de ontvanger de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte stellen van de gegevens die voor het instellen van rechtsmiddelen tegen de aansprakelijkstelling redelijkerwijs van belang kunnen worden geacht. Belanghebbende heeft, door de ontvanger onbestreden, verklaard dat een beroep is gedaan op dit informatierecht. De rechtbank is van oordeel dat gegevens waaruit de in 4.8 bedoelde aangiftetijdvakken blijken, gegevens zijn zoals bedoeld in voormelde bepaling. Gelet op hetgeen is overwogen in onderdeel 4.8, zijn deze aangiftetijdvakken immers van belang voor de vaststelling van de uiterste meldingsdatums en daarmee van belang voor de toetsing van de juistheid van de aansprakelijkstelling. Gelet hierop zijn deze stukken ook op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. Aangezien de ontvanger deze stukken niet heeft overgelegd, is de rechtbank van oordeel dat 8:42, eerste lid, van de Awb en artikel 49, zesde lid, van de IW1990 door de ontvanger zijn geschonden.

4.10.

De rechtbank verbindt aan deze schending overeenkomstig artikel 8:31 van de Awb, de gevolgen die haar gerade voorkomen en overweegt als volgt. Niet kan worden vastgesteld wat de uiterste meldingsdatums zijn voor het deel van de aanslagen dat te wijten is aan het met opzet of grove schuld achterwege laten van de afdracht of voldoening. De rechtbank is van oordeel dat dan ook voor dit deel en daarmee voor het gehele belastingbedrag moet worden aangesloten bij een meldingstermijn die eindigt twee weken na de vervaldag van de aanslagen.

4.11.

Op grond van artikel 9, tweede lid, van de IW 1990 is een naheffingsaanslag veertien dagen na de dagtekening van de aanslag invorderbaar. De naheffingsaanslagen F01.8501 en A01.8500 zijn gedagtekend 28 juli 2009 en 5 augustus 2009, de vervaldag van deze aanslagen is derhalve 11 augustus 2009 respectievelijk 19 augustus 2009. Op grond van het vorenoverwogene eindigt de meldingstermijn twee weken na deze vervaldagen, derhalve op 25 augustus 2009 respectievelijk 2 september 2009.

Uiterste meldingsdatum voor de naheffingsaanslagen A01.7820 en A01.9750

4.12.

Van de aanslagen A01.7820 en A01.9750 zijn geen afschriften overgelegd. Aangezien deze aanslagen onderdeel vormen van de aansprakelijkstelling zijn deze aanslagen essentieel voor de beoordeling van de juistheid hiervan. De rechtbank is aldus van oordeel dat deze aanslagen stukken zijn in de zin van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb en artikel 49, zesde lid, van de IW1990. Aangezien de ontvanger deze stukken niet heeft overgelegd, is de rechtbank van oordeel dat 8:42, eerste lid, van de Awb en artikel 49, zesde lid, van de IW 1990 door de ontvanger zijn geschonden.

4.13.

De rechtbank verbindt aan deze schending overeenkomstig artikel 8:31 van de Awb, de gevolgen die haar gerade voorkomen en overweegt als volgt. Door het ontbreken van de aanslagen kan niet worden vastgesteld of dan wel in hoeverre deze aanslagen te wijten zijn aan het met opzet of grove schuld achterwege laten van de afdracht of voldoening. De rechtbank is van oordeel dat dan in dit geval er van uit moet worden gegaan dat opzet en/of grove schuld geen rol spelen. Dit betekent dat gelet op artikel 7, tweede lid, van het Besluit IW 1990 voor de gehele belastingschuld van de aanslagen wordt aangesloten bij een meldingstermijn die eindigt twee weken na de vervaldag van de aanslagen.

4.14.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van alle aanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, de meldingstermijn op grond van artikel 7, tweede lid, van het Besluit IW1990 eindigt twee weken na de vervaldag van de aanslagen. Het schema van het rapport aansprakelijkheid meldt op pagina 10 met betrekking tot de aanslagen A01.7820 en A01.9750 als uiterste meldingsdatums:

16 januari 2009 respectievelijk 1 juli 2009. Nu deze datums niet zijn bestreden, gaat de rechtbank uit van de juistheid daarvan.

4.15.

Samenvattend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat voor de aanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, de volgende uiterste meldingsdatums gelden:

Aanslag: Uiterste datum voor melding betalingsonmacht:

F01.8501 25 augustus 2009

A01.8500 2 september 2009

A01.7820 16 januari 2009

A01.9750 1 juli 2009

4.16.

Aldus moet de rechtbank beoordelen of voor de op deze aanslagen openstaande belastingschulden tijdig melding is gedaan van betalingsonmacht. [C]heeft ter zitting verklaard dat de betalingsproblemen van [BV 1] tijdens het boekenonderzoek uitvoerig met de inspecteur, de heer [inspecteur], zijn besproken. Dat boekenonderzoek is aangevangen in mei 2008 en heeft geresulteerd in het rapport van 16 juli 2009 (hierna: belastingrapport). Volgens belanghebbende was de inspecteur dan ook uiterlijk begin juli 2009 reeds op de hoogte van de betalingsproblemen bij [BV 1] en kan deze wetenschap worden toegerekend aan de ontvanger zodat het melden van de betalingsonmacht achterwege kon blijven. De ontvanger bestrijdt het voormelde.

4.17.

De heer [inspecteur] heeft als inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant (hierna: de inspecteur) leiding gegeven aan het boekenonderzoek bij [BV 1]. Uit pagina 4 van het rapport blijkt dat de inspecteur en de heer [C], namens [BV 1], regelmatig contact hebben gehad tijdens het boekenonderzoek:

“Voor aanvang van deze controle heb ik met [C] gesproken. Daarnaast heeft [C]ook gedurende de controle diverse bescheiden aangereikt. Tijdens de controle heb ik ook meerdere keren met [C]overleg over verschillende zaken gevoerd.”.

4.18.

De inspecteur heeft in het rapport onder meer geschreven:

Op pagina 6/7:

“Opgemaakte creditfacturen

Bij de controle is naar voren gekomen dat belastingplichtige interne creditfacturen opmaakt omdat meerdere openstaande rekeningen niet door de betreffende debiteuren worden betaald. Op de betreffende facturen is de navolgende omschrijving gebruikt: “interne creditfactuur inzake afboeking div.facturen’. Deze wijze van verwerking is niet juist en de volgende bedragen worden gecorrigeerd.

Correctie jaar 2004 te betalen € 2.076

Correctie jaar 2005 te betalen € 1.522 ”.

Op pagina 8:

“BTW-correcties

Aan het einde van de jaren 2004 tot en met 2006 heeft [C] op basis van een door hem gemaakte opstelling een BTW-correctie aangebracht….

… Tijdens de controle heb ik [C] een verklaring omtrent de door hem gemaakte BTW-correcties gevraagd. Daarop deelde hij mij het navolgende mede. De diverse facturen zijn door het bedrijf [BV 1] naar zijn mening te vroeg aan de betreffende opdrachtgevers verzonden. Volgens [C] zouden de opdrachtgevers van mening zijn dat voor de gefactureerde bedragen nog geen werkzaamheden waren uitgevoerd. Daarop zouden de betreffende facturen dan ook niet door de verantwoordelijke personen gefiatteerd kunnen worden en zou betaling pas later volgen. Op basis van vorenstaande is [C] van mening dat [BV 1] de verschuldigde omzetbelasting pas op een later moment, meestal het daarop volgende jaar, af kon dragen.”.

Op pagina 9:

“Conclusie

… Indien en voor zover daadwerkelijk sprake is van oninbare debiteuren kan op grond van artikel 29 lid 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 een met bescheiden onderbouwd verzoek aan de Belastingdienst worden gedaan. Voor zover mij bekend is een dergelijk verzoek door [BV 1] nimmer ingediend. Belastingplichtige mag niet aan het einde van het jaar op eigen initiatief nagaan of sprake is van klanten die niet zullen gaan betalen en op grond daarvan forse bedragen aan verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte afdragen. Tijdens de controle heb ik [C] hier op gewezen.”.

Vraag is echter of en in hoeverre de inspecteur wist dan wel had moeten weten dat deze betalingsproblemen niet alleen betrekking hadden op de periode waarop het boekenonderzoek is gericht maar dat deze betalingsproblemen zich ook tijdens dat boekenonderzoek voordeden, te weten in de periode tussen mei 2008 en 16 juli 2009 (hierna: 2008-2009).

4.19.

Het boekenonderzoek is aangekondigd voor de periode van 2004 tot en met 2006 maar heeft tevens gevolgen die de jaren 2003 en 2008 betreffen. In het rapport wordt geen melding gemaakt van betalingsproblemen die zich tijdens het boekenonderzoek in 2008-2009 voordeden. In het kader van het boekenonderzoek zijn gesprekken gevoerd. Dit betekent niet per definitie dat tijdens deze gesprekken geen onderwerpen zijn besproken die zich buiten de voormelde periode hebben voorgedaan. Dit geldt temeer nu [C] ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat hij tijdens de gesprekken met de inspecteur heeft verteld dat [BV 1] ook tijdens het boekenonderzoek betalingsproblemen had. Dat deze betalingsproblemen niet zijn opgenomen in het rapport heeft hem dan ook bevreemd. Ter zitting heeft hij desgevraagd verklaard dat hij vanwege zijn psychische toestand/ziekte echter niet in staat was om daartegen te ageren. De rechtbank acht deze verklaring geloofwaardig. Daarbij ligt het in de lijn der verwachting dat een rapport van een boekenonderzoek alleen informatie bevat over de periode waarvoor dat onderzoek is aangekondigd. Het enkele feit dat in het rapport geen melding is gemaakt over tijdens het boekenonderzoek besproken betalingsproblemen terwijl het onderzoek wel gevolgen heeft gehad die betrekking hebben op 2008, rechtvaardigt dan niet de conclusie dat over de betalingsmoeilijkheden niet is gesproken.

Voorts had de inspecteur tijdens het boekenonderzoek toegang tot de financiële administratie van [BV 1] en heeft hij mogelijkerwijs ook vanuit die positie kennis kunnen krijgen van de betalingsproblemen die [BV 1] op dat moment had. De inspecteur had hierdoor immers inzage in de financiële situatie van [BV 1] en [BV 1] is op relatief korte termijn na afronding van het boekenonderzoek, te weten op 1 oktober 2009, failliet verklaard.

4.20.

De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de inspecteur redelijkerwijs had moeten weten dat er betalingsproblemen bestonden in de periode waarin het boekenonderzoek plaatsvond.

4.21.

Op grond van artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 moet de melding van betalingsonmacht worden gedaan aan de ontvanger. Van belang is derhalve of de kennis van de inspecteur kan worden toegerekend aan de ontvanger. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (hierna; de Uitvoeringsregeling) is de Belastingdienst belast met de heffing en invordering van rijksbelastingen en met andere bij of krachtens de wet opgedragen taken. Op basis van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling bestaat de Belastingdienst onder meer uit het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant. Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling is de voorzitter van het managementteam van organisatieonderdelen zoals de Belastingdienst/Oost-Brabant, inspecteur en ontvanger zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, onderdeel b, van de AWR onderscheidenlijk artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van de IW 1990. Of en in hoeverre de werkzaamheden van de inspecteur en de ontvanger binnen een organisatieonderdeel van de belastingdienst feitelijk dan wel uitvoeringstechnisch zijn gescheiden, is niet van belang nu de inspecteur en de ontvanger juridisch gezien behoren tot één organisatieonderdeel (vergelijk rechtsoverweging 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 20 juli 1999, LJN: AA2824, en gerechtshof te Amsterdam, 21 oktober 2004, AR4968, beide gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). Redelijkerwijs kan en mag dan worden verwacht dat kennis van de inspecteur ook aanwezig is bij de ontvanger mits deze binnen hetzelfde organisatieonderdeel werkzaam zijn Nu zowel de ontvanger als de inspecteur werkzaam zijn voor het organisatieonderdeel, Belastingdienst/Oost-Brabant kan de kennis van de inspecteur, [inspecteur], worden toegerekend aan de ontvanger.

4.22.

Gelet op de feiten dat het boekenonderzoek heeft geresulteerd in een rapport met dagtekening 16 juli 2009 alsmede dat [BV 1] kort daarna op 1 oktober 2009 is gefailleerd, acht de rechtbank het aannemelijk dat de inspecteur, [inspecteur], en daarmee de ontvanger uiterlijk 16 juli 2009 kennis had (moeten hebben) van de betalingsproblemen. Aldus was op 16 juli 2009 bij de ontvanger bekend dat sprake was van betalingsproblemen bij [BV 1]. Dit betekent voor de litigieuze aanslagen het volgende.

4.23.

Voor de in de aanslagen begrepen belastingschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, gelden op grond van rechtsoverweging 4.15 de volgende uiterste datums voor melding van betalingsonmacht: F01.8501: 25 augustus 2009, A01.8500:

2 september 2009, 01.7820: 16 januari 2009, A01.9750: 1 juli 2009.

Gelet hierop is voor de aanslagen F01.8501 en A01.8500 tijdig gemeld en dient voor deze aanslagen geschilvraag 2 bevestigend te worden beantwoord. Ten aanzien van de aanslag A01.7820 en A01.9750 is niet tijdig gemeld en dient geschilvraag 2 ontkennend te worden beantwoord.

Ten aanzien van de aanslagen F01.8501 en A01.8500 waarvoor tijdig is gemeld:

2a) Heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de aansprakelijkheidsschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur?

4.24.

Indien is voldaan aan de verplichting van artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 moet op grond van het derde lid van deze bepaling de vraag worden beantwoord of belanghebbende als bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en in het bevestigende geval of aannemelijk is dat het onbetaald laten van de betreffende belasting daarvan het gevolg is.

4.25.

De ontvanger stelt terecht dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur nu de aanslag F01.8501 grotendeels het gevolg is van het stelselmatig doen van onjuiste aangifte omzetbelasting waardoor de uiteindelijke omzetbelastingschuld is opgelopen. Echter voor aansprakelijkheid is tevens vereist dat als gevolg van het stelselmatig doen van onjuiste aangiften de verschuldigde omzetbelasting onbetaald is gebleven. Dit causaal verband heeft de ontvanger naar het oordeel van de rechtbank op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

Ook voor de aanslag A01.8500 geldt dat de ontvanger niet aannemelijk heeft gemaakt dat, voor zover al sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende, dit kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft geleid tot het onbetaald blijven van de desbetreffende loonbelasting.

4.26.

Gelet op hetgeen is overwogen in onderdeel 4.10 dient de aansprakelijkstelling voor de totaalbedragen van de openstaande belastingschulden van de aanslagen A01.8500 en F01.8501 te komen vervallen.

Ten aanzien van de aanslagen A01.7820 en A01.9750 waarvoor niet tijdig is gemeld:

2b) Heeft belanghebbende het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur weerlegd?

4.27.

Indien niet is voldaan aan de verplichting van artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is op grond van het vierde lid van deze bepaling sprake van een wettelijk vermoeden dat de niet betaling van de belastingschuld aan belanghebbende is te wijten. Op belanghebbende rust de bewijslast om dit vermoeden te ontzenuwen. De stelling dat volgens belanghebbende het stelselmatig doen van de te late aangiften niet leidt tot kennelijk onbehoorlijk bestuur is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om het vermoeden daarvan te ontzenuwen. Belanghebbende gaat hiermee immers voorbij aan het feit dat de aangiften ook onjuist waren, hetgeen blijkt uit het belastingrapport. Ook met hetgeen belanghebbende overigens heeft gesteld, is het wettelijk vermoeden niet ontzenuwd. Belanghebbende is dan ook terecht aansprakelijk gesteld voor de aanslagen A01.7820 en A01.9750.

3. Is de aansprakelijkstelling tot een juist bedrag berekend?

4.28.

Het is aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat de hoogte van de aansprakelijkstelling tot een juist bedrag is vastgesteld.

4.29.

Ten aanzien van de aanslag A01.7820 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 7.126. De ontvanger heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat dit bedrag correct is berekend.

4.30.

De aanslag A01.9750 bestaat uit loonbelasting ten bedrage van € 120.430 en een boete van € 2.406, tezamen € 122.836. Belanghebbende is voor deze aanslag aansprakelijk gesteld tot een bedrag van € 120.430. Op grond van hetgeen is overwogen met betrekking tot de eerste geschilvraag moet de betaling van € 121.070 echter in mindering worden gebracht op deze aanslag. Gelet op artikel 7, tweede lid, van de IW 1990 geschiedt toerekening van een betaling op een belastingaanslag naar evenredigheid aan de op het aanslagbiljet vermelde in te vorderen bedragen. Dit betekent dat de betaling van € 121.070 naar evenredigheid moet worden toegerekend aan de enkelvoudige belasting van € 120.430 en aan de boete van € 2.406. Dit leidt tot de volgende cijfermatige uitwerking:

Deel van betaling dat kan worden toegerekend aan de enkelvoudige belasting:

(€ 120.430/€ 122.836) x € 121.070 = € 118.699.

Deel van betaling dat kan worden toegerekend aan de boete:

(€ 2.406/€ 122.836) x € 121.070) = € 2.371.

De openstaande enkelvoudige belasting en boete bedraagt na toerekening van de betaling derhalve € 1.731 (is € 120.430 min € 118.699) en € 35 (is € 2.406 min € 2.371), in totaal

€ 1.766. Nu belanghebbende alleen voor de belasting aansprakelijk is gesteld, dient de aansprakelijkstelling voor de aanslag A01.9750 te worden verminderd tot een bedrag van

€ 1.731.

4.31.

Gelet op al hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen dient de beschikking aansprakelijkstelling overeenkomstig het onderstaande schema te worden verminderd tot een bedrag van € 8.857.

Aanslag

periode

dagtekening

belasting

boete

heffingsrente

totaal aanslag

openstaand

aansprakelijkst.

F01.8501

01-01-04 t/m

31-12-08

28-7-2009

€ 227.257

€ 32.816

€ 35.225

€ 295.298

A01.8500

01-01-06 t/m

31-12-08

5-8-2009

€ 29.964

€ 3.669

€ 2.970

€ 36.603

A01.9750

20-04-09 t/m

17-05-09

17-7-2009

€ 120.430

€ 2.406

€ 0

€ 122.836

€ 1.766

€ 1.731

A01.7820

05-11-07 t/m

02-12-07

4-12-2008

€ 68.890

€ 688

€ 0

€ 69.578

€ 7.814

€ 7.126

totaal

€ 8.857

4.32.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.179 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 235, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Gezien de onderlinge verschillen acht de rechtbank de zaken met procedurenummers 11/1039, AWB 11/1041 t/m AWB 11/1045 niet samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit.

6.Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;

vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 8.857;
veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.179;

- gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 302 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 21 februari 2013 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter,

mr. D. Hund en mr.dr. N.C.G. Gubbels, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. Hermus, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.