ECLI:NL:RBZWB:2013:10063

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Tilburg

zaaknummer: 768565 CV EXPL 13-2468

vonnis van 2 oktober 2013

inzake

[eiser]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 3] ONROEREND GOED B.V.

statutair gevestigd te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

gemachtigde: mr. J.M. Molkenboer, advocaat te Tilburg,

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid [gedaagde],

statutair gevestigd te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. N.P. Tinholt, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden.

Partijen worden hierna door de kantonrechter de curator en de Vereniging genoemd.
De besloten vennootschap [naam 3] Onroerend Goed B.V. wordt kortweg [naam 3] B.V. genoemd. Waar wordt gesproken over “[naam 3]” zonder de toevoeging B.V. wordt de directeur van de vennootschap in persoon bedoeld.

1.Het verdere verloop van de procedure

De verdere procedure blijkt uit de volgende stukken:

1.1

het tussenvonnis van 5 juni 2013 en de daarin genoemde stukken;

1.2

de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

1.3

de aantekeningen van de griffier van de comparitie na antwoord van 13 augustus 2013.

Hierna is vonnis bepaald.

2.Het geschil

in conventie

2.1

De curator vordert om de Vereniging bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:

 een bedrag van € 117.655,35 ter zake achterstallige huurtermijnen tot en met maart 2013, vermeerderd met de wettelijke rente over € 104.535,00 vanaf 26 februari 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening;

 een bedrag van € 1.035,00 per maand voor iedere maand dat de Vereniging na eind maart 2013 de gehuurde onroerende zaak nog in gebruik heeft, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum tot aan de dag van de algehele voldoening;

 de boetebedragen van € 113,00 per maand die vervallen vanaf 1 maart 2013.

Verder vordert de curator de ontbinding van de tussen de Vereniging en [naam 3] B.V. bestaande huurovereenkomst betreffende de onroerende zaken gelegen aan de[adres], zoals omschreven in de als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde huurovereenkomst.

Ten slotte vordert de curator om de Vereniging te veroordelen tot de ontruiming van het gehuurde binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn en veroordeling van de Vereniging in de kosten van de procedure.

2.2

De Vereniging heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

in reconventie

2.3

De Vereniging vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

 de curator veroordeelt tot herstel binnen 8 weken, dan wel binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis, van de gebreken aan het gehuurde, te weten de asbest- en olieverontreiniging;

 voor recht verklaart dat op grond van de gebreken de huurprijs vanaf 1 januari 2001 tot het moment dat de bestaande gebreken volledig zijn hersteld, € 270,04 per maand bedraagt;

 voor recht verklaart dat de Vereniging nog € 35.188,51 aan teveel betaalde huur te vorderen heeft van [naam 3] B.V.;

 de curator veroordeelt in de kosten van de procedure.

De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.De beoordeling

in conventie en in reconventie

3.1

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil en staan in rechte tussen hen vast:

op 8 december 2000 heeft de Vereniging een huurovereenkomst gesloten met [naam 3] B.V. met betrekking tot de bedrijfsruimte, bestaande in een deels verhard industrieterrein van ongeveer 2300 m2 met een half open bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres];

de huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 15 jaar, ingaande op 1 januari 2001 en lopende tot en met 31 december 2015;

de huurprijs bedroeg aanvankelijk f. 25.000,00 exclusief BTW per jaar, te betalen in vooruit te betalen maandtermijnen van f. 2.083,33 exclusief BTW per maand. De laatstelijk verschuldigde huur bedraagt € 1.035,16 per maand. Partijen zijn overeengekomen dat over de huurprijs geen BTW berekend wordt;

op de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte
nietex artikel 7A:1624 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing;

artikel 14.2 van genoemde algemene bepalingen luidt:
“Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”;

van de huurovereenkomst maakt deel uit een rapport van Ingenieursbureau Oranjewoud (hierna Oranjewoud genoemd) d.d. 1 februari 2000 betreffende een in opdracht van [naam 3] B.V. verricht verkennend bodemonderzoek op een deel van het gehuurde terrein, waarop een loods had gestaan. In dat rapport is vermeld dat de aanleiding tot het onderzoek was, de van de gemeente Tilburg (hierna: de gemeente) afkomstige informatie dat de loods tijdelijk was gebruikt als laboratorium voor onder andere de productie van amfetamine. Doel van het onderzoek was om na te gaan of als gevolg van de productie van amfetamine een bodemverontreiniging is ontstaan. De conclusies en aanbevelingen aan het slot van het rapport luidden:
“De bovengrond op de locatie van het voormalige amfetamine-laboratorium bevat een licht verhoogd gehalte aan PAK(kantonrechter: polycyclische aromatische koolwaterstoffen)
. Er zijn in de grond geen stoffen aangetoond die het gevolg zijn van de ter plaatse uitgevoerde activiteiten (amfetamine-laboratorium).Op basis hiervan kan gesteld worden dat de resultaten van het bodemonderzoek vanuit milieuhygiënisch oogpunt geen aanleiding geven tot vervolgonderzoek en/of het nemen van maatregelen.”;

het gehuurde is blijkens de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als trainings- en verenigingsruimte voor een kynologenvereniging in de ruimste zin;

in 2001 heeft de Vereniging, met toestemming van [naam 3], op het terrein een trainingshal laten bouwen. De bouw van deze hal is afgerond in december 2001;

bij brief van 16 juni 2004 heeft de gemeente aan de Vereniging bevestigd dat twee medewerkers van de gemeente twee jaar daarvóór, namelijk bij een bezoek aan het terrein op 4 juni 2002, hebben geconstateerd dat op een groot deel van het buitenterrein asbest in de grond aanwezig is, in de vorm van plaatmateriaal. In de brief is verder vermeld:
“Uit dit materiaal komen over het algemeen niet gemakkelijk asbestvezels vrij, mits de verontreinigde terreindelen niet worden betreden. Daarom hebben wij u aangegeven dat u het buitenterrein in de huidige staat niet kunt gebruiken. Het buitenterrein kan pas heringericht en gebruikt worden nadat de aanwezige asbestverontreiniging is verwijderd.”;

tot en met oktober 2004 heeft de Vereniging de volgens de huurovereenkomst verschuldigde huur voldaan;

van november 2004 tot heden heeft de Vereniging geen huur meer betaald;

in opdracht van de gemeente is in juli/augustus 2005 ter plaatse van het gehuurde een asbestonderzoek verricht door Oranjewoud. Tevens is een bodemonderzoek gedaan naar verontreiniging met oliecomponenten. In het onderzoeksrapport van 12 oktober 2005 zijn onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen vermeld:
“Op de gehele locatie komen op het maaiveld en in de bovenlaag vijf verschillende asbestverdachte materialen voor. Uit analyseresultaten van de verschillende materiaalmonsters blijkt dat alle vijf materiaalmonsters asbesthoudend zijn (…)In de grond en het grondwater is een oliecomponenten verontreiniging aangetoond. Deze verontreiniging is niet voldoende afgeperkt (…)Hoewel voor een exacte risicobepaling eerst stap 2 van bovengenoemd protocol uitgevoerd zal moeten worden, wordt in verband met het overschrijden van de interventiewaarde in zowel de bovengrond als het gronddepot aanbevolen maatregelen te treffen ten aanzien van de mogelijke verspreiding van asbest. Deze maatregelen kunnen bestaan uit het afdekken van het depot en het niet meer toegankelijk maken van (een deel van) het terrein.”;

bij brief van 24 oktober 2005 van de Vereniging aan de toenmalige incassogemachtigde van [naam 3] B.V. heeft de Vereniging verzocht om verlaging van de huurprijs, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 in verband met het feit zij een deel van het gehuurde niet mocht en kon gebruiken. Zij heeft een beroep gedaan op verrekening van de nog te betalen huur met het over de periode van 1 januari 2001 tot en met oktober 2005 volgens haar teveel betaalde bedrag. Ten slotte heeft zij gesteld schade te hebben geleden en aangekondigd deze te zullen gaan verhalen;

bij brief van 14 september 2006 heeft de gemeente [naam 3] B.V. dringend verzocht de asbestverontreiniging op te ruimen vóór 6 december 2006. In die brief stelt de gemeente dat [naam 3] B.V. de verontreiniging heeft veroorzaakt. De gemeente kondigt verder aan dat zij voornemens is een dwangsom op te leggen als niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan aan het verzoek tot het opruimen van de verontreiniging;

in een brief van 20 april 2007 van de gemeente aan de toenmalige gemachtigde van [naam 3] B.V. heeft de gemeente onder meer toegelicht op grond van welke informatie en stukken zij heeft geconcludeerd dat [naam 3] B.V. de veroorzaker moet zijn van de aangetroffen asbestverontreiniging;

bij besluit van 2 juli 2007 heeft de gemeente aan [naam 3] B.V. een last onder dwangsom opgelegd vanwege het in strijd met de Wet Bodemverontreiniging niet verwijderen van een met asbest verontreinigde ophooglaag. [naam 3] B.V. heeft daartegen bezwaar, en na ongegrondverklaring daarvan, vervolgens op 22 augustus 2008 beroep ingesteld bij de Raad van State. [naam 3] heeft de voorzitter van de Raad van State ook verzocht om een voorlopige voorziening. Bij uitspraak van 19 november 2008 heeft de voorzitter van de Raad van State bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van de gemeente geschorst. Daarbij is onder meer overwogen dat het naar het voorlopig oordeel van de voorzitter onvoldoende aannemelijk is geworden dat [naam 3] B.V. als veroorzaker van de bodemverontreiniging kan worden aangemerkt;

[naam 3] B.V. is bij vonnis van de rechtbank Breda van 30 oktober 2012 failliet verklaard, met benoeming van mr. [eiser]tot curator.

3.2

De curator legt aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag dat de Vereniging toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen. Die tekortkoming rechtvaardigt volgens hem de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Het gevorderde bedrag van € 117.655,35 ziet op de niet betaalde huur over de periode van
1 november 2004 tot en met maart 2013 (€ 104.535,00), de op grond van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden verbeurde boete over de periode van november 2004 tot en met februari 2013 (€ 11.300,00) en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (€1.820,35). Die laatste vordering baseert de curator op artikel 13 van de toepasselijke algemene bepalingen.

3.3

De Vereniging stelt per saldo niets aan [naam 3] B.V. verschuldigd te zijn en, integendeel, nog geld tegoed te hebben. Onderbouwd met stukken, waaronder het in rechtsoverweging 3.1 onder l) genoemde onderzoeksrapport, stelt de Vereniging dat het gehuurde terrein al bij aanvang van de huurovereenkomst zodanig was verontreinigd met asbest, dat het niet geschikt is voor het doel waarvoor zij het heeft gehuurd. Omdat het buitenterrein niet mocht worden betreden, heeft de Vereniging niet, zoals de bedoeling was, op het buitenterrein behendigheidstrainingen met honden kunnen laten plaatsvinden. Het enige profijt dat zij heeft van het gehuurde is dat zij de door haar zelf gebouwde hal kan gebruiken voor trainingen voor het show-waardig maken van honden. Er is volgens de Vereniging dan ook sprake van ernstige gebreken in de zin van de wet.

3.4

Met verwijzing naar onder meer de hierboven onder 3.1 sub l), n) en o) genoemde stukken heeft de Vereniging verder betoogd dat [naam 3] al vóór aanvang van de huurovereenkomst van de asbestverontreiniging op de hoogte was of behoorde te zijn. Niettemin heeft hij de Vereniging daarover niet geïnformeerd. Omdat zij aldus ernstig is beperkt in het genot dat zij van het gehuurde heeft, maakt de Vereniging aanspraak op vermindering van de huurprijs vanaf het begin van de huurovereenkomst, 1 januari 2001, totdat de gebreken zullen zijn opgeheven. Uitgaande van een totale oppervlakte van het gehuurde van ongeveer 2300 m2, waarvan slechts 600 m2 (de oppervlakte van de trainingshal) kan worden gebruikt, stelt de Vereniging voor, de huurprijs te verlagen met 1700/2300 x 100 = 73,91 %. Bij een huurprijs van (afgerond) € 1.035,- per maand, betekent dat een vermindering met € 764,96, zodat resteert te betalen € 270,04 per maand. Daarvan uitgaande heeft zij berekend dat zij dan over de periode van 1 januari 2001 tot en met oktober 2004 in totaal € 35.188,51 teveel huur heeft betaald (46 maanden x € 1.035,00 x 73,91%). In conventie beroept zij zich op verrekening van de vanaf november 2004 nog te betalen huur van € 270,04 per maand, met dit teveel betaalde bedrag. Dan resteert een vordering van de Vereniging op [naam 3] B.V. De Vereniging stelt bovendien dat zij een vordering tot schadevergoeding heeft op [naam 3] B.V. omdat zij als gevolg van het gebrek inkomsten heeft gederfd, onder andere doordat het aantal leden van de Vereniging is afgenomen en zij de trainingshal niet, zoals haar bedoeling was, heeft kunnen verhuren aan andere verenigingen. Van enige tekortkoming van haar kant is dus geen sprake, zodat er ook geen grondslag is voor ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde en ook niet voor de gevorderde boetebedragen, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, aldus de Vereniging.

3.5

Ten slotte heeft de Vereniging gesteld dat, los van de vraag of er een huurachterstand is, de vordering in conventie deels is verjaard. De Vereniging stelt pas op 26 februari 2013 voor het eerst over deze vordering te zijn aangeschreven. Met inachtneming van een verjaringstermijn van vijf jaar, concludeert zij dat een eventuele huurachterstand ontstaan vóór 26 februari 2008, niet meer in rechte kan worden gevorderd.

3.6

Alles wat de Vereniging in conventie bij wijze van verweer heeft aangevoerd, is tevens de grondslag van haar vorderingen in reconventie.

3.7

De curator heeft bij conclusie van antwoord in reconventie de stellingen van de Vereniging weersproken.

De curator stelt in de eerste plaats dat de Vereniging in haar vorderingen in reconventie niet ontvankelijk is, gelet op artikel 26 van de Faillissementswet (Fw), waarin is bepaald dat vorderingen die nakoming van een verbintenis uit de (failliete) boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze kunnen worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. De vorderingen in reconventie van de Vereniging zien op nakoming van een verbintenis uit de boedel, aldus de curator, zodat de Vereniging in reconventie niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

3.8

De curator betwist dat [naam 3] B.V. bij aanvang van de huurovereenkomst bekend was of behoorde te zijn met de nadien aangetroffen asbestverontreiniging van de grond. De aanwezigheid van asbesthoudende stoffen, voor zover die ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst bekend was, te weten in het dak van de bedrijfsruimte, is expliciet vermeld in artikel 9.2 van de overeenkomst. De curator verwijst in dit verband ook naar artikel 9.3 van de huurovereenkomst en stelt dat op grond van deze artikelen het risico van de aanwezigheid van asbest op de huurder rust.

3.9

De curator betwist primair dat de aanwezige verontreiniging met asbest een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW. De aangetroffen verontreiniging betreft asbest in plaatmateriaal. Slechts bij het op grove wijze bewerken daarvan, bestaat er risico op het vrijkomen van asbestvezels. Het terrein kan normaal worden betreden en is door de Vereniging feitelijk ook gebruikt, in elk geval tot de aanschrijving door de gemeente van
16 juni 2004. Het gebruik van de hal wordt op geen enkele wijze beperkt door de aanwezigheid van asbest in de grond. Volgens de curator dient de reconventionele vordering tot herstel van gebreken dus te worden afgewezen, omdat van een gebrek in de zin van de wet geen sprake is. Hij wijst er verder op dat de verjaringstermijn van vijf jaar ruimschoots is verstreken, aangezien de asbestverontreiniging al in 2001/2002 bekend was en het deskundigenrapport op 12 oktober 2005 is uitgebracht.

3.1

Subsidiair, voor zover wel sprake zou zijn van een gebrek, stelt de curator dat dit het huurgenot niet vanaf de aanvang van de huurovereenkomst heeft verminderd en ook niet in die mate als de Vereniging stelt. Tot 16 juni 2004 is het huurgenot in het geheel niet beperkt geweest, zodat van een eventuele vermindering van de huurprijs vóór die datum geen sprake kan zijn. Voor de periode daarna geldt volgens de curator dat het gebruiksbelang van de hal voor de Vereniging veel groter is dan het gebruiksbelang van het buitenterrein. Een vermindering van de huurprijs zoals door de Vereniging voorgesteld, die uitsluitend is gebaseerd op de verhouding van de oppervlakte van de hal in relatie tot de totale oppervlakte van het gehuurde, is om die reden niet gerechtvaardigd. Ook hier wijst de curator erop dat verjaring aan toewijzing van de vordering tot huurprijsvermindering in de weg staat.

3.11

Volgens de curator is er dus geen sprake van dat tot november 2004 teveel huur is betaald. En voor zover dat wel het geval zou zijn, kan de Vereniging geen beroep doen op opschorting en/of verrekening omdat dit in artikel 14 van de toepasselijke algemene bepalingen contractueel is uitgesloten. Een huurder heeft bovendien niet de bevoegdheid zonder rechterlijke tussenkomst eigenmachtig de huur te verlagen. Dit betekent dat, ook als vanaf november 2004 een lagere huur zou gelden, er nog steeds sprake is van een toerekenbare tekortkoming, die ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. Verder wijst de curator erop dat de bepalingen van de faillissementswet eraan in de weg staan dat schulden van vóór datum faillissement kunnen worden verrekend met vorderingen ontstaan na datum faillissement.

3.12

De curator heeft ten slotte gemotiveerd weersproken dat de Vereniging schade zou hebben geleden als gevolg van de asbestverontreiniging. Daarbij heeft hij erop gewezen dat de Vereniging in reconventie weliswaar heeft gesteld dat dit wel het geval is, maar dat zij geen vordering ter zake schadevergoeding heeft ingesteld.

3.13

Bij gelegenheid van de comparitie na antwoord hebben partijen over en weer op elkaars stellingen gereageerd. Wat zij daarbij nog naar voren hebben gebracht, zal, voor zover relevant, hierna aan de orde komen.

De kantonrechter overweegt als volgt.

in conventie en in reconventie

3.14

Vast staat dat de Vereniging vanaf november 2004 geen huur meer heeft betaald. Het door de curator ter zake huurachterstand gevorderde bedrag betreft de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde huur vanaf november 2004 tot en met maart 2013.

De Vereniging heeft zich erop beroepen dat de eventueel vóór 26 februari 2008 nog verschuldigde huur niet meer in rechte kan worden gevorderd, omdat die vordering is verjaard. Zij stelt pas met een brief van 26 februari 2013 voor het eerst over de huurachterstand te zijn aangeschreven.

De curator betwist dat een deel van de vordering is verjaard. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft hij een groot aantal facturen overgelegd over de periode van oktober 2007 tot en met december 2012. In elke factuur waarbij de huur van de betreffende maand aan de Vereniging in rekening is gebracht, is onderaan melding gemaakt van het feit dat over daar genoemde maanden een huurachterstand bestaat. De curator stelt zich op het standpunt dat de verjaring daardoor is gestuit. Met betrekking tot de factuur van 18 februari 2010 verwijst hij bovendien naar een handtekening retourkaart, op 23 februari 2010 ondertekend door de heer [naam 4] (voorzitter van de Vereniging), zodat vaststaat dat die factuur is ontvangen.

3.15

De Vereniging heeft ter zitting erkend de factuur van 18 februari 2010 te hebben ontvangen, maar zij betwist dat alle facturen die door de curator zijn overgelegd zijn ontvangen. Wat daarvan zij, de enkele vermelding onderaan de facturen, ook die van 18 februari 2010, van de periode waarover tot dan toe een huurachterstand bestaat, met woorden als
“Tevens maken wij U erop attent dat er een huurachterstand is over de maanden .”of woorden van gelijke strekking, gevolgd door
“Wij zien uw betaling tegemoet op onze rekening…”is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende om de verjaring te stuiten. Deze mededeling voldoet niet aan de in artikel 3:317 BW gestelde eis voor stuiting, dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Bij de door de curator overgelegde stukken bevindt zich ook een brief van 29 januari 2010 van [naam 3] B.V. aan de Vereniging die wèl voldoet aan de eisen om de verjaring te stuiten. De Vereniging heeft op 26 februari 2010 op die brief gereageerd (productie 9 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Zij schrijft in die reactie dat de brief van 29 januari 2010 was ingesloten bij de factuur van 18 februari 2010. De ontvangstbevestiging getekend op 23 februari 2010 ziet dus ook op de brief van 29 januari 2010. Uitgaande van de datum van ontvangst is de verjaring gestuit voor de huurachterstand vanaf maart 2005. Voor zover de vordering van de curator op de periode van november 2004 tot en met februari 2005 betrekking heeft, is deze dus verjaard.

3.16

In beginsel dient vanaf maart 2005 nog huur te worden betaald. Beoordeeld moet worden of er aanleiding is de huurprijs te verminderen, zoals de Vereniging in reconventie heeft gevorderd.

3.17

De kantonrechter onderschrijft niet het standpunt van de curator dat de hierop betrekking hebbende reconventionele vordering niet ontvankelijk is op grond van het bepaalde in artikel 26 Fw. De vordering voor recht te verklaren dat de huurprijs vanaf
1 januari 2001 tot het moment dat de bestaande gebreken volledig zijn hersteld, € 270,04 per maand bedraagt, is niet een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Artikel 26 Fw is op deze vordering dus niet van toepassing. Afgezien daarvan kan blijkens een uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 30 juni 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BK2055, huurprijsvermindering ook bij wijze van verweer worden gevorderd.

3.18

Anders dan de curator stelt is van verjaring van de vordering tot huurprijsvermindering geen sprake, aangezien de Vereniging drie maal, namelijk op 24 oktober 2005, 16 november 2005 en op 26 februari 2010, een brief heeft gestuurd waarin zij aanspraak heeft gemaakt op onder meer huurprijsvermindering en expliciet heeft aangegeven een vordering op [naam 3] B.V. te zullen gaan indienen. In de twee laatste brieven is daarbij nog expliciet vermeld dat de brief dient om de verjaring te stuiten. Op de brief van 24 oktober 2005 is gereageerd door de toenmalige incassogemachtigde van [naam 3] B.V., zodat vaststaat dat deze brief is ontvangen. Aangezien [naam 3] B.V. deze gemachtigde heeft ingeschakeld, wordt met de ontvangst door die gemachtigde ook [naam 3] B.V geacht de brief te hebben ontvangen. De brief van 26 februari 2010 is aangetekend verzonden. Ter zitting heeft de Vereniging een door [naam 3] ondertekende ontvangstbevestiging van 6 maart 2010 overgelegd, zodat ook de ontvangst van die brief vaststaat.

3.19

Vast staat dat de grond van het gehuurde is verontreinigd met asbest en olie. De inhoud van het rapport van Ingenieursbureau Oranjewoud van 12 oktober 2005 is niet betwist. De olieverontreiniging speelt in het kader van de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet of nauwelijks een rol en wordt verder buiten beschouwing gelaten.

3.2

De asbestverontreiniging is al in de loop van 2001 aan het licht gekomen, toen de Vereniging op het terrein een hal ging bouwen. In juni 2002 hebben twee medewerkers van de gemeente het terrein bezocht en geconstateerd dat in de grond asbesthoudend plaatmateriaal aanwezig was. Gesteld noch gebleken is dat de Vereniging, die pas vanaf januari 2001 de beschikking heeft over het terrein, deze asbestverontreiniging heeft veroorzaakt. De Vereniging heeft onweersproken gesteld dat zij bij de sloop, begin 2001, van het gebouw dat zich bij aanvang van de huurovereenkomst op het terrein bevond, het asbesthoudende dak heeft laten slopen en afvoeren door een gespecialiseerd bedrijf. Dit blijkt ook uit de brief van de gemeente aan de toenmalige gemachtigde van [naam 3] B.V. van 20 april 2007, waarin op bladzijde 1 van die brief wordt verwezen naar een bijlage 3., genaamd
“[naam 5]. Van andere activiteiten van de Vereniging waardoor asbesthoudend plaatmateriaal in de grond terecht gekomen zou kunnen zijn is niet gebleken. De kantonrechter gaat er dus van uit dat de verontreiniging al aanwezig was bij het aangaan van de huurovereenkomst.

3.21

Partijen verschillen van mening over de vraag of de aanwezige asbestverontreiniging een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW. Lid 2 van dat artikel luidt:
“Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

3.22

Het gehuurde is blijkens de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als trainings- en verenigingsruimte voor een kynologenvereniging in de ruimste zin. De Vereniging heeft toegelicht dat voor een kynologenvereniging essentieel is dat behendigheidstrainingen met honden kunnen worden gehouden. Die kunnen alleen buiten plaatsvinden. De daarvoor benodigde toestellen moeten in de grond worden verankerd en moeten ook kunnen worden verplaatst om het trainingsparcours aan te passen. Het buitenterrein, dat geheel was omheind en afgesloten, zou door de Vereniging worden gebruikt voor die trainingen. Daarnaast heeft de Vereniging een hal op het terrein gebouwd, die met name is bestemd voor het houden van trainingen om honden show-waardig te maken. Het verweer van de curator dat de Vereniging het terrein heeft gehuurd, met name met het oog op het bouwen van de hal en dat het gebruik van het buitenterrein daaraan ondergeschikt is, wordt, gelet op bovenstaande toelichting, niet gevolgd en is overigens ook onvoldoende onderbouwd.

3.23

De Vereniging stelt dat zij ten behoeve van de behendigheidstrainingen toestellen heeft aangeschaft, maar dat zij die feitelijk nooit heeft kunnen gebruiken, omdat al vrij snel na aanvang van de huur duidelijk werd dat het terrein was verontreinigd met asbest. Hoewel de gemeente pas in de brief van 16 juni 2004 schriftelijk aan de Vereniging heeft meegedeeld dat het buitenterrein niet mocht worden gebruikt, omdat bij betreden van het terrein asbestvezels vrij zouden kunnen komen, stelt de Vereniging dat dit al in 2002 was meegedeeld. De kantonrechter acht dat ook aannemelijk, aangezien uit genoemde brief blijkt dat de medewerkers van de gemeente al op 4 juni 2002 de aanwezigheid van asbesthoudend plaatmateriaal hadden vastgesteld. De Vereniging heeft onweersproken gesteld dat zij op last van de gemeente het deel van het terrein dat betreden zou moeten worden om de hal te bereiken, heeft bedekt met matten, bij wijze van voorlopige maatregel.

De stelling van de curator dat het buitenterrein gewoon kan worden betreden, zonder risico op het vrijkomen van asbestvezels, wordt weerlegd door het onderzoeksrapport van
12 oktober 2005, zoals blijkt uit de hiervoor in alinea 3.1 onder l) geciteerde conclusie. Daar komt bij dat honden die op dat terrein een behendigheidstraining zouden doen, de grond niet gewoon “betreden”, maar daar rennen, springen en graven, wat het risico op het vrijkomen van asbestvezels nog vergroot. Op grond van deze overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de Vereniging door de aanwezigheid van de asbestverontreiniging ernstig is beperkt in het genot van het gehuurde en dat zij niet het genot heeft gehad dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.

3.24

Artikel 7:204 lid 1 BW bepaalt dat een verhuurder met betrekking tot gebreken van de gehuurde zaak de verplichtingen heeft die in de betreffende afdeling zijn omschreven. Daartoe behoort de verplichting omschreven in artikel 7:206 BW om op verlangen van de huurder de gebreken te verhelpen. Artikel 7:207 BW geeft de huurder de mogelijkheid om bij vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs te vorderen, vanaf de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk kennis heeft gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek de verhuurder reeds voldoende bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot de dag waarop het gebrek is verholpen. Uit de overwegingen hierboven volgt dat de Vereniging dus in beginsel aanspraak kan maken op huurprijsvermindering. Beoordeeld dient te worden met ingang van wanneer en tot welk bedrag.

3.25

Het door de curator in dit verband gevoerde verweer dat de aanwezigheid van asbest en de gevolgen daarvan op grond van het bepaalde in de artikelen 9.2 en 9.3 van de huurovereenkomst voor rekening en risico van de Vereniging dienen te komen, kan de kantonrechter niet volgen. Artikel 9.2 ziet uitsluitend op het asbesthoudende dak van de opstal die bij aanvang van de huur op het terrein aanwezig was. Artikel 9.3 verwijst naar een aantal bepalingen van de toepasselijke algemene voorwaarden, en met name naar artikel 2.6.1. van die bepalingen. De strekking van laatstgenoemd artikel is dat de huurder aansprakelijk is voor verontreinigingen die gedurende de huurperiode ontstaan of toenemen. Daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. Er is geen enkele aanwijzing dat de verontreiniging door de Vereniging is veroorzaakt, integendeel.

3.26

Ingevolge artikel 7:204 BW dient de vermindering van de huurprijs evenredig te zijn aan de vermindering van het huurgenot. De Vereniging heeft de door haar voorgestelde vermindering berekend door de oppervlakte van het deel van het terrein dat zij niet kan gebruiken (1700 m2) af te zetten tegen de oppervlakte van het totale terrein, 2300 m2. De curator vindt de aldus berekende vermindering te hoog. Hij betoogt dat het gebruik van de hal voor de Vereniging van groter belang is dan dat van het buitenterrein. Hierboven (rechtsoverweging 3.22) heeft de kantonrechter dat verweer reeds verworpen. De kanton-rechter acht verder van belang dat de hal door de Vereniging zelf is gebouwd. Met andere woorden, het feit dat zij in elk geval nog een deel van het terrein kan gebruiken, is te danken aan haar eigen inspanningen en investeringen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de kantonrechter de door de Vereniging gevorderde vermindering van de huurprijs redelijk in relatie tot de vermindering van het huurgenot. De huurprijs zal daarom worden vastgesteld op € 270,04 per maand, totdat de gebreken zullen zijn verholpen. Bij de bereke-ning van het in conventie nog door de Vereniging verschuldigde bedrag zal van die huurprijs per maand worden uitgegaan. De vordering in reconventie met betrekking tot de vaststelling van de huurprijsvermindering kan worden toegewezen. Daarbij zal de kantonrechter de betreffende vordering tot het geven van een verklaring voor recht zo lezen dat wordt gevorderd de huurprijs op het lagere bedrag vast te stellen.

3.27

Met betrekking tot de vraag naar de ingangsdatum van de huurprijsvermindering is, gelet op het bepaalde in artikel 7:207 BW, van belang wanneer de Vereniging [naam 3] B.V. van de gebreken in kennis heeft gesteld of wanneer [naam 3] B.V. , ook vóórdat een dergelijke kennisgeving door de Vereniging heeft plaatsgevonden, al voldoende bekend was met de gebreken om tot maatregelen over te gaan. De Vereniging stelt dat [naam 3] B.V. , in de persoon van [naam 3], al voordat de huurovereenkomst tot stand is gekomen van de verontreiniging op de hoogte was, en sterker nog, dat hij die zelf heeft veroorzaakt. De curator ontkent dat. Hoewel er, uitgaande van de inhoud van de brieven van de gemeente, zeker sterke aanwijzingen zijn dat de verontreiniging door [naam 3] is veroorzaakt, staat dat in het kader van deze procedure (nog) niet vast. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dat in dit geval ook in het midden blijven, omdat, zelfs al zou [naam 3] B.V. vóór aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte zijn geweest, er toch aanleiding is de huurprijsvermindering niet eerder te laten ingaan dan november 2004. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Vereniging al in 2001 op de hoogte is gekomen van de verontreiniging, maar tot en met oktober 2004 de volledige huur is blijven betalen en geen stappen heeft ondernomen om tot vaststelling van een lagere huurprijs te komen. Pas met de brief van 24 oktober 2005 heeft de Vereniging voor het eerst schriftelijk de asbestproblema-tiek aan [naam 3] B.V. gemeld en aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering. De mogelijkheid van huurprijsvermindering ingevolge artikel 7:207 BW is primair bedoeld om een verhuurder aan te zetten tot opheffing van de gebreken. Nu de Vereniging die stap, te weten het vorderen van huurprijsvermindering, om haar moverende redenen tot oktober 2005 heeft nagelaten, kan zij in redelijkheid niet met terugwerkende kracht vermindering vragen van de huurprijs over de periode dat zij deze zonder protest heeft betaald.Dit leidt tot de conclusie dat wat tot en met oktober 2004 is betaald ook verschuldigd was, zodat geen sprake is van een teveel betaald bedrag. De daarop betrekking hebbende verklaring voor recht die in reconventie is gevorderd dient dus te worden afgewezen. In conventie leidt dit oordeel tot de conclusie dat er geen bedrag te verrekenen is met het door de Vereniging nog te betalen bedrag.

3.28

Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de Vereniging nog huur moet betalen over de periode vanaf maart 2005, en wel een bedrag van € 270,04 per maand. Bij dagvaarding is de achterstand tot en met maart 2013 gevorderd. Dat betekent dat een bedrag van 97 (maanden) x € 270,04 = € 26.193,88 dient te worden toegewezen.

3.29

De Vereniging heeft zich ter zitting bereid verklaard om vanaf het moment van de zitting aan huur € 270,04 per maand te gaan betalen. Daarvan uitgaande ziet de kantonrechter geen reden de huurovereenkomst te ontbinden. De achterstand over de periode van maart 2005 tot en met maart 2013 is naar het oordeel van de kantonrechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet een zo ernstige tekortkoming dat die een ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde met al haar gevolgen rechtvaardigt. Naast alle hiervoor al besproken omstandigheden neemt de kantonrechter daarbij ook in aanmer-king dat [naam 3] B.V. ruim 8 jaar lang geen enkele actie heeft ondernomen om de huur daadwerkelijk te innen (behalve één incassopoging in 2005, die na verweer van de Vereniging is gestaakt). Om dezelfde reden is de kantonrechter van oordeel dat [naam 3] B.V. c.q. de curator in redelijkheid geen beroep kan doen op het boetebeding van artikel 14.2 van de algemene bepalingen, zodat de gevorderde boete eveneens zal worden afgewezen.

3.3

Met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente overweegt de kantonrechter dat deze eerst verschuldigd is wanneer er sprake is van verzuim. Het enkele feit dat de huur niet op de vervaldatum betaald is, levert geen verzuim op, tenzij dat expliciet is overeengekomen, maar dat is niet gebleken. Noch in de huurovereenkomst noch in de algemene bepalingen staat een dergelijke bepaling. Er is dus een ingebrekestelling nodig, wil er van verzuim sprake zijn. De eerste en enige brief die als een ingebrekestelling zou kunnen worden aangemerkt is de brief van 29 januari 2010. Daarin wordt echter geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente en wordt ook niet aangezegd dat dit bij niet betaling alsnog zal gebeuren. [naam 3] B.V. heeft aan deze ingebrekestelling verder ook geen vervolg gegeven. Bij brief van 26 februari 2013 heeft de curator de Vereniging gesommeerd om de achterstand uiterlijk 5 maart 2013 te voldoen en aangezegd dat bij niet voldoening daaraan aanspraak zal worden gemaakt op de wettelijke rente. Om deze redenen zal de wettelijke rente eerst vanaf 5 maart 2013 worden toegewezen.

3.31

De curator heeft ter zitting verzocht om, indien zou worden geoordeeld dat de Vereniging nog een bedrag aan huur moet betalen, een beslissing te nemen omtrent een eventueel te verlenen terme de grace. Van een terme de grace kan echter alleen sprake zijn ingeval de tekortkoming in beginsel ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dat is hier niet aan de orde, zodat aan een terme de grace niet wordt toegekomen.

3.32

De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat niet is gebleken dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De hiervoor al genoemde brief van de curator van 26 februari 2013 moet worden aangemerkt als dienend ter voorbereiding van de procedure.

3.33

In reconventie is nog gevorderd de curator q.q. te veroordelen tot herstel van de bestaande gebreken. In die vordering zal de Vereniging niet ontvankelijk worden verklaard, omdat dit een vordering tot nakoming is die valt onder de in artikel 26 Fw bedoelde vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. De in dit artikel bedoelde “voldoening van een verbintenis” ziet niet enkel op betaling van een geldbedrag, maar ook op andere vormen van nakoming, zoals ook blijkt uit artikel 133 Fw.

4.De kosten

in conventie en in reconventie

Nu partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt de Vereniging om aan de curator te betalen het bedrag van € 26.193,88, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2013 tot aan de dag van de algehele betaling;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

verklaart de Vereniging niet ontvankelijk in de vordering om de curator q.q. te veroordelen tot herstel van de gebreken;

stelt de huurprijs vast op € 270,04 per maand met ingang van november 2004, totdat de bestaande gebreken volledig zullen zijn hersteld;

in conventie en in reconventie

compenseert de kosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 2 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

Huurgeschil over asbestverontreiniging in gehuurde trainingsruimte voor kynologenvereniging

Uitspraak

1.Het verdere verloop van de procedure

2.Het geschil

3.De beoordeling

4.De kosten

5.De beslissing