Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 133218 / KG ZA 12-280
Vonnis in kort geding van 25 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIJHUIS POMPEN B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
eiseres,
advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar Cypriotisch recht FLOTEC LIMITED,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
gedaagde,
advocaat mr. M. Bourquin te Utrecht.
Partijen zullen hierna Nijhuis en Flotec genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Nijhuis;
- de pleitnota van Flotec.
2. De feiten
2.1. Nijhuis exploiteert een onderneming die pompen en pompsystemen voor diverse toepassingsgebieden ontwikkelt en construeert.
2.2. Flotec exploiteert een handels/exportbedrijf naar Cypriotisch recht en treedt op als distributeur van Nijhuis.
2.3. Op 7 oktober 2010 heeft Flotec bij Nijhuis een order geplaatst voor de levering van twee waterpompen (hierna: de pompen) voor een totaalbedrag van EUR 130.758,00.
2.4. Over de levering van de waterpompen zijn tussen partijen geschillen gerezen. Flotec heeft Nijhuis vervolgens in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij vonnis van 12 maart 2012 (hierna: het vonnis) heeft de voorzieningenrechter Nijhuis onder meer veroordeeld om binnen drie weken na het vonnis de twee pompen te leveren op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per pomp per dag, met een maximum van EUR 500.000,00.
2.5. Flotec heeft op 17 maart 2012 het vonnis laten betekenen ten kantore van de advocaten die Nijhuis tijdens de kort geding procedure hebben bijgestaan.
2.6. Ten tijde van de betekening van het vonnis waren de pompen nog niet gereed. Deze moesten op verschillende onderdelen nog afgebouwd worden.
2.7. Partijen hebben begin april 2012 afgesproken dat Nijhuis de pompen zonder motoren zou leveren. Aangezien partijen naar aanleiding van deze wijziging van de overeenkomst geen overeenstemming bereikten over de hoogte van de door Flotec te betalen restant-koopsom en Flotec aanspraak maakte op vergoeding van vertragingsschade, hebben Nijhuis, Flotec en een Escrow-agent – notaris mr. [naam 1] – op 26 april 2012 een Escrow-overeenkomst gesloten, teneinde de levering van de pompen mogelijk te maken zonder dat één van partijen het risico zou lopen dat haar juridische positie zou verslechteren. Ingevolge die Escrow-overeenkomst heeft Flotec als restant-koopsom een bedrag van EUR 38.884,25 gestort op de rekening van Lustrous Law B.V., de onderneming waar de Escrow-agent werkzaam is.
2.8. In artikel 2.1 van de Escrow-overeenkomst is onder meer opgenomen dat indien de Escrow-agent niet uiterlijk op 7 september 2012 een kopie van een schikkingsovereenkomst, een dagvaarding of arbitrageverzoek heeft ontvangen, de Escrow-agent het bedrag aan Nijhuis zal uitbetalen.
2.9. Op 13 april 2012 had Nijhuis de pompen gereed voor levering.
2.10. Bij deurwaardersexploot van 3 september 2012 heeft Flotec aan Nijhuis bevel gedaan tot betaling binnen twee dagen van uit hoofde van het vonnis verbeurde dwangsommen ten bedrage van EUR 200.000,00.
2.11. Op 6 september 2012 heeft Flotec ten laste van Nijhuis executoriale derdenbeslagen doen leggen onder de Escrow-agent en onder Lustrous Law B.V.
2.12. Op 20 mei 2012 heeft Flotec de pompen van Nijhuis in ontvangst genomen.
3. Het geschil
3.1. Nijhuis vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de executie van het vonnis zal schorsen;
2. Flotec zal verbieden om het vonnis ten uitvoer te leggen;
3. de door Flotec gelegde beslagen op zal heffen;
4. Flotec op straffe van een dwangsom van EUR 15.000,00 per dag of dagdeel dat Flotec daarmee in gebreke blijft, zal bevelen om alles te doen en niets na te laten teneinde de gelden die onder de Escrow-agent berusten aan Nijhuis te doen toekomen, waaronder de Escrow-agent uiterlijk vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis als volgt te berichten, met daarbij een afschrift latende aan Nijhuis:
“Geachte heer [naam 1],
Op 26 april 2012 bent u in de hoedanigheid van escrow agent, tezamen met FlotecLimited en Nijhuis Pompen B.V. een Escrow Agreement aangegaan (zie bijlage).
Op 6 september 2012 heeft Flotec Limited ten laste van Nijhuis Pompen B.V. derdenbeslagen gelegd, zowel onder u persoonlijk, als onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lustrous Law B.V. Middels het vonnis van de voorzieningenrechter te Zutphen d.d. [datum] zijn voornoemde beslagen opgeheven en aldus komen te vervallen.
Nu Flotec Limited vóór 8 september jl. geen schikkingsovereenkomst met Nijhuis Pompen heeft gesloten, alsook geen dagvaardings- of arbitrageprocedure jegens Nijhuis Pompen B.V. heeft aangespannen, verzoek ik u, in uw hoedanigheid van escrow agent, overeenkomstig artikel 2.1 van voornoemde Escrow Agreement de gelden die onder u berusten en aan Nijhuis Pompen B.V. toebehoren, aan Nijhuis Pompen B.V. uit te betalen.
Nijhuis Pompen B.V. ontvangt een afschrift van deze brief. Ik verzoek u vriendelijk zowel aan Flotec Limited als Nijhuis Pompen B.V. ontvangst van deze brief te bevestigen, alsook de uitbetaling van de gelden aan Nijhuis Pompen B.V.
Met vriendelijke groeten,
[naam]
Flotec Limited”;
5. Flotec zal veroordelen in de kosten van dit geding;
6. althans in goede justitie te bepalen voorzieningen zal treffen.
3.2. Nijhuis heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Ten eerste heeft Flotec niet aan de formele vereisten voor betekening van het vonnis voldaan, nu zij het vonnis niet aan Nijhuis in persoon of aan haar woonplaats heeft laten betekenen, maar ten kantore van de advocaten die Nijhuis tijdens die procedure hebben bijgestaan. Volgens Nijhuis heeft er geen betekening in de zin van artikel 611 a lid 3 Rv plaatsgevonden. Tevens heeft Nijhuis zich op het standpunt gesteld dat hij door de onjuiste betekening onredelijk is benadeeld. Verder heeft Nijhuis aangevoerd dat indien al zou moeten worden aangenomen dat hij dwangsommen verschuldigd is, die pas vanaf drie weken na 17 maart 2012 (datum betekening) en niet drie weken na 12 maart 2012 (datum vonnis) zijn verbeurd.
Voorts heeft Nijhuis aangevoerd dat de dwangsommen niet zijn verbeurd, omdat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Flotec. Nijhuis heeft in dat kader opgemerkt dat Flotec niet eerder dan 20 mei 2012 kon voldoen aan de op haar rustende verplichting tot inontvangstname van de pompen en dat enige vertraging in de levering zijdens Nijhuis vóór die datum dus niet relevant is. Nijhuis heeft verder aangevoerd dat zij door Flotec is verhinderd om de pompen tijdig te leveren, aangezien de specifieke motoren die Flotec zou leveren en die zouden moeten worden ingebouwd in de waterpompen, niet beschikbaar waren gesteld door Flotec. Tot slot heeft Nijhuis gesteld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden ten opzichte van het moment waarop het vonnis is gewezen. Partijen hebben namelijk de Escrow-overeenkomst gesloten en Flotec bleek pas eind april 2012 in staat aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Ook deze aan Flotec te wijten omstandigheden hebben ervoor gezorgd dat Nijhuis niet aan haar verplichtingen kon voldoen, aldus Nijhuis.
3.3. Flotec voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ingevolge artikel 611a lid 3 Rv kan een dwangsom pas worden verbeurd na betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Vast staat dat de betekening van het vonnis op 17 maart 2012 heeft plaatsgevonden ten kantore van de advocaten van Nijhuis, terwijl in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid door Nijhuis geen woonplaats is gekozen bij haar advocaten. Betekening had moeten geschieden aan het kantoor van Nijhuis op grond van artikel 50 Rv Pro. Nijhuis heeft betoogd dat nu niet is betekend aan haar kantoor, er geen betekening in de zin van artikel 611a lid 3 Rv heeft plaatsgevonden en dat een dergelijk gebrek niet kan worden gedekt door artikel 66 Rv Pro, zelfs niet indien er sprake zou zijn van een situatie dat Nijhuis niet onredelijk zou zijn benadeeld. Nijhuis wordt niet gevolgd in haar betoog nu artikel 66 Rv Pro bepaalt dat niet-naleving van – ook – artikel 50 Rv Pro en/of artikel 51 Rv Pro slechts nietigheid meebrengt voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld. De vraag ligt dan ook voor of Nijhuis door het gebrek onredelijk is benadeeld.
4.2. Daarvoor is bepalend of het Nijhuis bekend was dat Flotec nakoming van de veroordeling in het vonnis verlangde. Vast staat dat mr. Van Agteren, aan wiens adres het vonnis is betekend, ook na de betekening van het vonnis aan zijn kantoor nog voor Nijhuis optrad. In een e-mailbericht van 23 mei 2012 van mr. Van Agteren aan de heer [naam 2], werkzaam bij Nijhuis, heeft mr. Van Agteren het volgende medegedeeld:
“(…) Ik denk dat we nu moeten bepalen wat we gaan doen met de claims van Flotec en het bedrag dat in escrow staat. De advocaat realiseert zich volgens mij niet dat ze het vonnis niet juist (immers, bij ons op kantoor ipv aan jullie kantoor) betekend heeft. Dit punt hebben we – om juridisch-strategische redenen – even bij jou c.q. Nijhuis vandaan gehouden, omdat er een uitspraak is waaruit volgt dat als de advocaat dit meldt aan zijn cliënt, die cliënt weet dat het vonnis betekend is en dan mogelijk toch dwangsommen verbeuren.
Uiteraard hebben we het ook niet aan Bourquin verteld, omdat ze dan alsnog bij jullie zou kunnen betekenen. (…)”
Voorts heeft mr. Van Agteren ter zitting verklaard dat hij Nijhuis bewust niet heeft geïnformeerd over de betekening van het vonnis aan zijn kantoor. Wel is zijdens Nijhuis ter zitting verklaard dat zij op de hoogte is gebracht van (de inhoud van) het vonnis door haar raadsman.
Op 17 maart 2012 was het de advocaat van Nijhuis derhalve bekend dat Flotec nakoming van de veroordeling in het vonnis verlangde. Daargelaten of Nijhuis daadwerkelijk niet op de hoogte is gesteld van de betekening van het vonnis – hetgeen Flotec heeft betwist – kan gelet op het feit dat de advocaat van Nijhuis bewust informatie heeft achtergehouden met als doel het verbeurd raken van dwangsommen te voorkomen, in redelijkheid niet geconcludeerd worden dat Nijhuis door de onjuiste betekening onredelijk is benadeeld.
Van een advocaat mag verwacht worden dat hij zijn cliënt op de hoogte brengt van belangrijke informatie – waaronder de betekening van een vonnis kan worden geschaard – ook als het voor zijn cliënt ongunstige informatie betreft. Nu de (gestelde) onbekendheid met het feit dat Flotec nakoming van het vonnis verlangde niet zo zeer door de onjuiste betekening, als wel door de handelwijze van de advocaat van Nijhuis is veroorzaakt, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van onredelijke benadeling door dat gebrek. Derhalve wordt geoordeeld dat geen sprake is van nietigheid van het betekeningsexploot. De betekening heeft op 17 maart 2012 dus rechtsgeldig plaatsgevonden.
4.3. Nijhuis heeft erkend dat zij de pompen eerst op 13 april 2012 gereed had voor levering. Derhalve staat vast dat Nijhuis niet heeft voldaan aan de veroordeling in het vonnis om binnen drie weken na de uitspraak de twee pompen te leveren. In dat kader rijst de vraag vanaf welke datum de dwangsommen zijn verbeurd. Zoals onder 4.1. reeds is opgemerkt kan een dwangsom pas worden verbeurd na betekening van de uitspraak. Op grond van een uitspraak van het Benelux Gerechtshof van 25 juni 2002 (LJN AG7754) vormt de betekening van het vonnis het ingangstijdstip van de verbeuringstermijn.
Gelet op deze uitspraak heeft in de onderhavige zaak te gelden dat de dwangsommen zijn verbeurd vanaf drie weken na 17 maart 2012, derhalve vanaf 7 april 2012.
Nu vast staat dat Nijhuis eerst op 13 april 2012 de pompen gereed had voor levering, is voor een bedrag van EUR 120.000,00 (6 dagen x EUR 10.000,00 x 2 pompen) aan dwangsommen verbeurd.
4.4. De stelling van Nijhuis dat Flotec pas op 20 mei 2012 in staat was de pompen te ontvangen leidt niet tot het oordeel dat geen dwangsommen zijn verbeurd, aangezien Nijhuis de verplichting had om de pompen binnen drie weken te leveren en vast staat dat zij de pompen binnen die termijn niet gereed had. Nu Nijhuis derhalve eerst in verzuim was, kan niet worden geoordeeld dat door een vertraging in de levering die daarna is opgetreden – zo die vertraging al te wijten is aan Flotec – sprake is schuldeisersverzuim aan de zijde van Flotec.
4.5. Evenmin leidt de stelling van Nijhuis dat de in te bouwen motoren niet beschikbaar waren gesteld door Flotec tot het oordeel dat sprake is van schuldeisersverzuim. Vast staat dat de twee pompen gelijktijdig zouden worden afgeleverd. Nijhuis heeft erkend dat één van de pompen op diverse onderdelen niet gereed was en dat het gelet op het gehele productieproces feitelijk onmogelijk was om die pomp eerder dan 13 april 2012 gereed te hebben. Dat de oorzaak van de vertraging in de levering enkel lag in het niet beschikbaar stellen van de motoren door Flotec is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden.
4.6. Voorts kunnen door Nijhuis gestelde gewijzigde omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Dat partijen de Escrow-overeenkomst hebben gesloten had te maken met het feit dat de motoren niet meer in de pompen gebouwd hoefden te worden. Verder heeft Flotec – onweersproken – aangevoerd dat zij na ondertekening van de Escrow-overeenkomst is overgegaan tot betaling van het bedrag op rekening van de Escrow-agent. Deze omstandigheden doen niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.4. en 4.5. is opgemerkt met betrekking tot het niet tijdig leveren van de pompen door Nijhuis. Flotec heeft de dwangsommen gevorderd tot 13 april 2012, zijnde de datum waarop Nijhuis de pompen gereed had voor levering. Dat Flotec – ingevolge de Escrow-overeenkomst – eerst op 26 april 2012 het (volgens Nijhuis) verschuldigde bedrag heeft betaald, doet aan het verzuim van Nijhuis niets af. Voor zover Nijhuis heeft bedoeld te stellen dat Flotec niet eerder aan haar betalingsverplichtingen had kunnen voldoen en aldus sprake is van schuldeisersverzuim, stuit deze stelling af op het feit dat Nijhuis eerst in verzuim was.
4.7. Gelet op het vorenstaande heeft Nijhuis uit hoofde van het vonnis dwangsommen verbeurd tot een bedrag van EUR 120.000,00. Bij gebreke van betaling door Nijhuis was Flotec derhalve gerechtigd tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.
De vorderingen van Nijhuis zullen worden afgewezen.
4.8. Nijhuis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Flotec worden begroot op:
- griffierecht EUR 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Nijhuis in de proceskosten, aan de zijde van Flotec tot op heden begroot op EUR 1.391,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2012.