Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 133133 / KG ZA 12-273
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEELEN SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.F.P.M. Vermeer te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GELRE-STAETE BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk.
Partijen zullen hierna Beelen en Gelre-Staete genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Beelen
- de pleitnota van Gelre-Staete
- de eis in reconventie.
2. De feiten
2.1. Beelen is een onderneming die gespecialiseerd is in het slopen van onroerende zaken en in asbestverwijdering.
2.2. Gelre-Staete is eigenares geweest van de onroerende zaken aan de Havendijk 8b, 10 en 10a te Harderwijk, waarop de voormalige asbestfabriek “Asbestona” was gevestigd. Gelre-Staete heeft deze grond in eigendom overgedragen aan de gemeente Harderwijk (hierna: de gemeente), onder de verplichting de opstallen te (laten) slopen en het perceel geheel ontruimd aan de gemeente Harderwijk (hierna: de gemeente) te leveren.
2.3. Begin 2003 heeft Amos Milieutechniek B.V. (hierna: Amos) in opdracht van Gelre-Staete een rapport opgemaakt, dat de titel draagt: “Asbestinventarisatie Conform BRL 5052 geschikt voorafgaande aan sloop en/of renovatie Havendijk te Harderwijk” (hierna: het Amos-rapport).
2.4. In maart 2006 zijn partijen overeengekomen dat Beelen de sloop en sanering van de opstallen op het Asbestonaterrein op zich zal nemen tegen een aanneemsom van € 300.000,--.
2.5. Gedurende de uitvoering van het werk bleek dat de opstallen veel meer asbest bevatten dan aanvankelijk was voorzien. Op 17 april 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden bij de gemeente waaraan naast (vertegenwoordigers van) partijen twee wethouders van de gemeente deelnamen.
2.6. Beelen heeft op 16 mei 2008 aan Gelre-Staete een factuur gezonden groot
€ 50.000,- exclusief BTW, met daarop de omschrijving “Meerwerk asbestbesmetting in vrieshallen”. Op 27 juni 2008 heeft Beelen met betrekking tot deze factuur aan Gelre-Staete een creditfactuur gezonden voor het bedrag van € 25.000,- exclusief BTW (producties 11 en 12 van Beelen en producties 10 en 11 van Gelre-Staete)
2.7. Het bedrag van € 25.000,- waarvoor de factuur gehandhaafd bleef, is door Gelre-Staete niet betaald.
2.8. In juni en juli 2008 zijn met betrekking tot twee van de Asbestona-gebouwen, de mengerij in gebouw 2, en de cementtoren, metingen en onderzoeken gedaan door IC Laboratoriumservices BV (hierna: IC) en TNO. Vervolgens heeft Beelen een aanvullende begroting opgesteld voor de werkzaamheden voor een bedrag van € 86.250,50 exclusief BTW.
2.9. Omdat Gelre-Staete niet meer betaalde aan Beelen heeft Beelen haar uitvoeringswerkzaamheden opgeschort, waarna Gelre-Staete op haar beurt het voldoen aan haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort in verband met overschrijding van de (volgens haar) overeengekomen oplevertermijn van 1 juli 2011.
2.10. In september, oktober en november 2008 zijn nadere onderzoeken verricht door BME Asbestconsult B.V. (hierna ook: BME) en TNO. Hieruit blijken asbestbesmettingen in de spouw en alle betonconstructies van de nog niet gesloopte gebouwen. De gemaakte kosten waren opgelopen tot meer dan € 50.000,--, waarmee de overeengekomen aanneemsom aanzienlijk was overschreden.
2.11. Bij faxbericht van 10 september 2008 heeft Beelen Gelre-Staete verzocht akkoord te gaan met enkele meerwerkoffertes voor een bedrag van € 200.000,--. Gelre-Staete heeft dit geweigerd en gesteld dat van meerwerk geen sprake is.
2.12. Het geschil tussen partijen is onderwerp geweest van een voor de rechtbank Zutphen in conventie en reconventie gevoerde procedure. Op 2 september 2009 is in die procedure een tussenvonnis gewezen, waarin onder meer is overwogen dat er sprake was van meerwerk dat door Beelen afzonderlijk in rekening gebracht mocht worden. Tegen dit tussenvonnis is appel ingesteld.
2.13. Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en naar de rechtbank terugverwezen om met inachtneming van het arrest op de hoofdzaak te beslissen. Dat betekent volgens het arrest dat bij de verdere beoordeling ervan moet worden uitgegaan dat -kort gezegd- de door Beelen aangevoerde extra saneringswerkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als meerwerk of als kostenverhogende omstandigheden. Op 2 mei 2012 heeft de rechtbank het eindvonnis gewezen en Beelen veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de overeengekomen werkzaamheden te hervatten en met bekwame spoed uit te voeren, met veroordeling van Beelen om aan Gelre-Staete een dwangsom te betalen van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Beelen niet aan deze hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,-- is bereikt. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis is bij exploot van 3 mei 2012 aan Beelen betekend.
Beelen heeft hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.
2.14. Bij exploot van 10 september 2012 heeft Gelre-Staete Beelen aangezegd dat Beelen zich niet heeft gehouden aan de veroordeling die in het vonnis van 2 mei 2012 is omschreven, doordat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn hervat en uitgevoerd, waardoor een totaal aan dwangsommen van € 100.000,-- is verbeurd.
3. Het geschil in conventie
3.1. Beelen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
te bepalen dat het vonnis van de rechtbank te Zutphen, gewezen tussen partijen op 2 mei 2012 onder zaak-/rolnummer 98022 / HAZA 08-1329, niet jegens Beelen mag worden tenuitvoer gelegd totdat daarover in hoger beroep is geoordeeld, zulks met veroordeling van Gelre-Staete in de kosten van deze procedure;
dan wel subsidiair:
te bepalen dat het vonnis van de rechtbank te Zutphen, gewezen tussen partijen op 2 mei 2012 onder zaak-/rolnummer 98022 / HAZA 08-1329, niet jegens Beelen mag worden tenuitvoer gelegd voor zover zij betrekking heeft op executie van de in het exploot van 10 september 2012 aangezegde dwangsommen, zulks met veroordeling van Gelre-Staete in de kosten van deze procedure.
3.2. Beelen legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
1. Zij heeft voor 18 mei 2012 haar werkzaamheden hervat. Die werkzaamheden omvatten mede het overleggen met de gemeente, het verkrijgen van de benodigde toestemming en het treffen van voorbereidingen. Gelre-Staete heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die leiden tot de conclusie dat Beelen niet aan de veroordeling heeft voldaan en op welke dagen dat is geweest. Bij asbestsanering bestaan verschillende uitvoeringsmethodes waarbij de keuze onder meer wordt bepaald door de mate van vervuiling en het type asbest dat moet worden verwijderd. Het is aan Beelen, de gemeente en de door hen ingeschakelde deskundigen om de beste wijze van uitvoering te bepalen. Voor de vaststelling van de exacte omvang van de vervuiling en voor de goedkeuring van het projectplan is Beelen afhankelijk van derden. Beelen heeft niet onnodig lang getalmd of op andere wijze vertragend opgetreden.
2. Het vonnis van 2 mei 2012 bevat een feitelijke en/of juridische misslag. Deze misslag is van dien aard dat Gelre-Staete geen rechtens te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een op 1 juli 2008 ingetreden schuldeisersverzuim van Beelen en dat Gelre-Staete gerechtigd was de betaling op te schorten totdat Beelen aan haar verplichtingen tot voltooiing van het werk heeft voldaan, zijn onbegrijpelijk in het licht van het arrest van het gerechtshof.
Ook heeft de rechtbank in het vonnis miskend dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds gedaan kan worden. De rechtbank had volgens Beelen moeten overwegen dat Beelen bevoegd was (en nog steeds is) om haar werkzaamheden op te schorten
3.3. Gelre-Staete voert ten verwere aan dat al voor het wijzen van het vonnis van 2 mei 2012 bekend was op welke wijze de sloop en sanering diende plaats te vinden. Beelen suggereert daarom ten onrechte dat proefsaneringen, ook wel validatiemetingen, noodzakelijk zijn geworden omdat Beelen een andere manier van sanering aan de gemeente heeft voorgesteld. Beelen wil de saneringswerkzaamheden goedkoper uitvoeren. Dat is een keuze van Beelen geweest die niet in overleg met Gelre-Staete, de gemeente of de door de gemeente ingeschakelde deskundige BME tot stand is gekomen.
Beelen is allesbehalve voortvarend tewerk gegaan bij het uitvoeren van de validatiemetingen. Zij heeft slechts voorbereidende werkzaamheden verricht die niets met hervatting van de overeengekomen werkzaamheden te maken hebben.
Gelre-Staete betwist dat het vonnis een evidente juridische en/of feitelijke misslag bevat.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Gelre-Staete vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat Beelen een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft met de voldoening aan de veroordelingen tegen haar uitgesproken door de rechtbank Zutphen bij vonnis van 2 mei 2012 onder zaak-/rolnummer 98022 / HAZA 08-1329, met veroordeling van Beelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4.2. Gelre-Staete legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het vonnis van 2 mei 2012 een wassen neus wordt als Beelen geen krachtiger prikkel krijgt om aan dat vonnis te voldoen. Beelen houdt Gelre-Staete aan het lijntje. Gelre-Staete heeft contractuele verplichtingen aan de gemeente om het terrein gesloopt en gesaneerd op te leveren. Daarnaast bestaat een potentieel risico voor de volksgezondheid zolang Asbestona niet is gesloopt.
4.3. Beelen voert verweer.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat de subsidiaire vordering van Beelen, gebaseerd op de stelling dat zij op 10 september 2012 geen dwangsommen had verbeurd, het meest ver strekt zal deze vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stelling als eerste besproken worden.
5.2. De debiteur verbeurt de door de rechter opgelegde dwangsom, indien hij - ná betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld (artikel 611a lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) - de hoofdveroordeling niet of niet tijdig nakomt. Om aan de op hem rustende dwangsomschuld te ontkomen kan de veroordeelde opheffing, vermindering of opschorting van de dwangsom vorderen vanwege onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (artikel 611d lid 1 Rv), dan wel (op de voet van artikel 438 Rv) een executiegeschil aanhangig maken. In het onderhavige geval heeft niet de voorzieningenrechter maar de rechtbank bij vonnis van 2 mei 2012 Beelen een verplichting, verstrekt met dwangsommen, opgelegd. In het onderhavige geval treedt daarom de voorzieningenrechter op als executierechter.
5.3. Bij de executierechter komt aan de orde of de veroordeelde dwangsommen heeft verbeurd en, zo ja, of de crediteur misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid de verbeurde dwangsommen te innen (bijvoorbeeld wegens disproportionaliteit). Bij de beoordeling van de eerste vraag – zijn er dwangsommen verbeurd – moet de executierechter onderzoeken of de door de dwangsomrechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom is verbonden (i.e. de hoofdveroordeling) is verricht. De executierechter heeft niet tot taak de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Hij dient zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling (zoals die door uitleg moet worden vastgesteld). Daarbij moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, aldus dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
5.4. In het vonnis van 2 mei 2012 is Beelen veroordeeld de overeengekomen werkzaamheden te hervatten en met bekwame spoed uit te voeren. Beelen heeft aangevoerd dat die werkzaamheden meer omvatten dan enkel het slopen van Asbestona, maar dat de nodige voorbereidingen aan die sloop voorafgaan. Zo moet voor het verwijderen van het asbest toestemming worden verkregen van de gemeente, die in dit geval niet alleen eigenaar van de grond is maar ook als vergunningverlener toezicht houdt op de uitvoering van de sanering.
Beelen kan hierin gevolgd worden. Het is een feit van algemene bekendheid dat het verwijderen van asbest gebonden is aan zeer strenge voorschriften en dat saneringswerkzaamheden alleen mogen worden uitgevoerd als daarvoor door de bevoegde autoriteit vergunning is verleend. Gesteld noch gebleken is dat Beelen ten tijde van het wijzen van het vonnis van 2 mei 2012 al beschikte over de vereiste vergunningen voor het verwijderen van de na het sluiten van de overeenkomst ontdekte asbest. Integendeel, uit de door Gelre-Staete in het geding gebrachte getuigenverklaring van de voor BME werkzame heer [naam 1], afgelegd in het kader van procedure die is uitgemond in het vonnis van 2 mei 2012, blijkt dat in ieder geval op 24 november 2011 nog geen goedgekeurd sloopplan was voor de sloop van de gebouwen 2 en 3. Alvorens verder te kunnen gaan met de feitelijke sloopwerkzaamheden diende Beelen derhalve eerst toestemming van de bevoegde autoriteiten te krijgen. Uit het enkele feit dat de feitelijke sloopwerkzaamheden nog niet zijn hervat kan daarom niet worden afgeleid dat Beelen haar werkzaamheden nog niet heeft hervat.
5.5. Gelre-Staete heeft aangevoerd dat in juli 2008 is afgesproken dat Beelen haar werkzaamheden binnen 74 dagen zou voltooien. Op 10 september 2012 toen de executie van het vonnis van 2 mei 2012 werd aangezegd, waren al 115 dagen verstreken. Beelen is thans meer dan 40 dagen in verzuim met de voldoening aan dat vonnis en heeft daarom het maximum aan dwangsommen verbeurd, aldus Gelre-Staete.
Vooropgesteld wordt dat de stelling van Gelre-Staete dat op 1 juli 2008 een dergelijke afspraak is gemaakt over de duur van de werkzaamheden lijkt te berusten op een vergissing. In het vonnis van 2 september 2009 van deze rechtbank wordt verwezen naar een brief van de gemeente waarin staat dat partijen op 17 april 2008 zijn overeengekomen dat Beelen uiterlijk op 1 juli 2008 het terrein gesloopt en geasfalteerd zou opleveren.
Zou al zijn afgesproken dat Beelen de werkzaamheden in 74 dagen zou voltooien (Beelen heeft dat betwist) dan is de toen afgesproken termijn niet maatgevend voor de vraag of Beelen al dan niet met bekwame spoed heeft gewerkt. Vast staat immers dat in september 2010, dus ruim na 1 juli 2008 nog meer door Beelen te saneren asbestvervuiling is geconstateerd. In een dergelijke situatie kan Gelre-Staete Beelen in redelijkheid niet aan een termijn van 74 dagen binden. Dit geldt temeer nu Beelen voor het verkrijgen van toestemming voor de sloop afhankelijk was en is van de gemeente.
Daarover wordt het volgende overwogen.
5.6. Vast staat dat Beelen op 16 mei 2012 een projectplan aan de gemeente heeft gestuurd, waarin zij in afwijking van het Aksysrapport voor bron 3 is uitgegaan van buitensanering in plaats van containment. Gelre-Staete heeft aangevoerd dat Beelen daarmee zelf voor een ontoelaatbare vertraging van de werkzaamheden heeft gezorgd, omdat bij buitensanering proefsaneringen wel nodig zijn, maar bij de door Aksys voorgestelde aanpak niet. Zij heeft betoogd dat al voor het wijzen van het vonnis van 2 mei 2012 bekend was op welke wijze de sloop en sanering diende plaats te vinden, omdat dat omschreven stond in de asbestinventarisatie door Aksys B.V.
Het mag zo zijn dat Beelen al voor de uitspraak van het vonnis bekend was met de aanbevelingen van Aksys, dat betekent echter niet dat de door Aksys aanbevolen wijze van aanpak tussen partijen overeengekomen is. In de procedures bij rechtbank en hof is niet de wijze van sanering aan de orde geweest, maar slechts de vraag welke asbest Beelen diende te verwijderen ingevolge de overeenkomst van maart 2006. Daarbij heeft Beelen zich op het standpunt gesteld dat de aanneemsom niet zag op de nadien, bij onderzoeken in 2007 en 2008 aan het licht gekomen asbestvervuiling, maar slechts op de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekende asbestvervuiling, hetgeen Gelre-Staete heeft bestreden.
Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat Gelre-Staete aan Beelen de wijze van sanering heeft voorgeschreven, zodat ervan uitgegaan moet worden dat het aan Beelen was om in overleg met de bevoegde autoriteiten de meest geschikte wijze van sanering te kiezen. Dat geldt temeer nu is overeengekomen dat de saneringswerkzaamheden tegen een vaste aanneemsom zouden worden verricht.
Aan het feit dat Beelen geen overleg met Gelre-Staete heeft gevoerd over de door haar gewenste buitensanering wordt voorbijgegaan nu gesteld noch gebleken is dat Beelen de sanering diende uit te voeren op een door Gelre-Staete voorgeschreven wijze.
5.7. Dat Beelen eerst na het wijzen van het vonnis van 2 mei 2012, onder meer met het oogmerk de sanering en sloop te vertragen zoals Gelre-Staete suggereert, heeft besloten een deel van de asbest via buitensanering te verwijderen is niet aannemelijk geworden. Beelen heeft onweersproken aangevoerd dat zij naar aanleiding van onderzoeken die door Aksys (in september 2010) in opdracht van de gemeente zijn gedaan op 27 januari 2011 een Plan van Aanpak heeft ingediend voor de sloop van het restant van Asbestona en dat het onderzoek in augustus/september 2011 haar bevestigde in de wijze van sanering die zij in haar Plan van Aanpak had voorgesteld. Uit de hiervoor al besproken getuigenverklaring van de heer [naam 1], die voor de gemeente als projectleider toezicht hield op de werkzaamheden, blijkt dat eind 2011 telefonisch contact is geweest tussen [naam 1] en een medewerker van Beelen, waarbij [naam 1] heeft gezegd dat in het geval Beelen een andere sloopwijze wilde, zij mocht aantonen dat die afdoende zou zijn.
5.8. Beelen heeft onweersproken aangevoerd dat de gemeente na de mededeling van Beelen op 11 mei 2012 dat zij haar werkzaamheden zou hervatten, haar heeft verzocht te wachten tot de gemeente toestemming zou geven, omdat men eerst inzage wilde in het geactualiseerde projectplan. De raadsman van Beelen heeft in een e-mailbericht van 11 mei 2012 de raadsman van Gelre-Staete van dit verzoek van de gemeente op de hoogte gesteld.
Vast staat dat Beelen enkele dagen na dat verzoek, namelijk op 16 mei 2012 de gemeente het projectplan heeft toegezonden. De gemeente, in de persoon van de heer [naam 2], heeft Beelen vervolgens meegedeeld dat bij de beoordeling van het plan is opgevallen dat bron nummer 3 staat aangegeven als buitensanering. Het verwijderen van deze asbest is volgens de gemeente onvoldoende onderbouwd om uit te voeren als een buitensanering. Wordt gekozen voor deze oplossing, dan is goedkeuring van SZW vereist. Wordt een saneringsoplossing gevonden middels een containmentsanering, dan is de goedkeuring (uiteraard) niet vereist, zo schrijft de gemeente aan Beelen. De gemeente schrijft voorts dat zij een aangepast voorstel tegemoet ziet.
5.9. Op 4 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden met onder meer de heer [naam 1] van BME Asbestconsult B.V., de externe asbestdeskundige van de gemeente. Tijdens die bespreking is besloten om een proefsanering of validatiemeting te doen om na te gaan of de in het projectplan voorgestelde wijze van sanering aan alle eisen voldoet. Beelen heeft onweersproken aangevoerd dat BME weigerde zelf die proefsanering uit te voeren en dat zij door BME en de gemeente verwezen werd naar RPS Nederland B.V. Omdat RPS Nederland B.V. aangaf op korte termijn niet beschikbaar te zijn voor het verrichten van een proefsanering heeft Beelen contact opgenomen met Amos. Op 21 juni 2012 heeft Beelen overleg gevoerd met Amos.
Bij e-mailbericht van 9 juli 2012 heeft Beelen de heer [naam 2] van de gemeente bericht dat zij waarschijnlijk op 16 juli 2012 de validatiemeting zal verrichten. Ook heeft Amos aan onder meer de gemeente door middel van een speciaal meldingsformulier gemeld dat zij op 11 juli 2012 voorbereidingen zal treffen voor de meting en dat de daadwerkelijke meting op 16 juli 2012 zal plaatsvinden. In zijn e-mailbericht van 27 augustus 2012 aan de gemeente beklaagt de heer [naam 1] zich erover dat BME veel te laat is ingelicht en niet bij de validatiemeting aanwezig is geweest. [naam 1] schrijft echter in diezelfde brief dat hij op 13 juli 2012 het werkplan voor de validatiemeting heeft beoordeeld. Waar de heer [naam 1] van BME op 13 juli 2012 al wel beschikte over het werkplan voor de metingen komt het onaannemelijk voor dat BME toen niet bekend was met de datum waarop de metingen zouden zijn uitgevoerd en te laat over die datum is geïnformeerd.
Vast staat dat de door Amos op 16 juli 2012 uitgevoerde metingen zijn mislukt, omdat te kort was gemeten. Vervolgens zijn op 26 juli 2012 nieuwe metingen door Amos verricht. De gemeente is door middel van het daarvoor bestemde meldingsformulier ervan op de hoogte gesteld dat op 26 juli 2012 wederom een validatiemeting verricht zou worden door Amos. Amos heeft op 2 augustus 2012 aan Beelen haar bevindingen gerapporteerd en op 3 augustus 2012 heeft Beelen dat rapport aan de gemeente doorgestuurd. Uit het door Gelre-Staete in het geding gebrachte logboek -aangenomen wordt dat dit is opgesteld door de heer [naam 2] van de gemeente- blijkt dat tussen 3 augustus en 3 september 2012 regelmatig telefonisch contact is geweest tussen de gemeente en Beelen en dat daarbij steeds is meegedeeld dat gewacht wordt op de beoordeling door de heer [naam 1] van het rapport van Amos. Op 3 september 2012 heeft de gemeente aan Beelen bericht dat de metingen door Amos in de verkeerde ruimte zijn verricht en daarom niet representatief zijn. Op 7 september 2012 heeft Beelen de gemeente voorgesteld op 11 september 2012 een derde validatiemeting te doen. Bij e-mailbericht van 10 september 2012 heeft de heer [naam 2] namens de gemeente aan Beelen geschreven:
“(...) Wij stellen dan ook voor deze meting niet morgen al, maar –zoals het betaamd- in goed overleg vrijdag uit te voeren. Uiteindelijk geld hier ook het motto: niemand ziet hoe lang je er over hebt gedaan, maar iedereen ziet het eindresultaat. Laat het dan ook niet op een paar dagen aankomen. (…)”
Op 14 september 2012 is uiteindelijk in bijzijn van een medewerker van BME een derde meting gedaan. Uit het daarvan opgemaakte rapport van 17 september 2012 blijkt dat de door Beelen al in januari 2011 voorgestelde saneringswijze inderdaad toegepast kan worden. Dit rapport is op 17 september 2012 naar de gemeente gezonden met het verzoek om het projectplan definitief goed te keuren. Bij e-mailbericht van 1 oktober 2012 heeft de gemeente verzocht het werkplan voor de sanering in te dienen. Volgens Beelen beschikt de gemeente al sinds 16 mei 2012 over dat werkplan en dat zij heeft ook aan de gemeente meegedeeld. Ten tijde van de behandeling ter terechtzitting op 9 oktober 2012 had Beelen nog geen goedkeuring van de gemeente ontvangen.
5.10. Uit deze beschrijving van de gang van zaken sinds 2 mei 2012 blijkt dat het niet aan Beelen te wijten is dat zij nog steeds geen toestemming van de gemeente heeft verkregen voor de te verrichten sanerings- en sloopwerkzaamheden. Beelen is voor de voortgang van haar werkzaamheden afhankelijk van de gemeente en heeft het niet in haar macht de gemeente tot een snellere afwikkeling te brengen.
Met haar stelling dat het welhaast ondenkbaar is voor een organisatie als Beelen dat validatiemetingen mislukken gaat Gelre-Staete eraan voorbij dat de betreffende metingen niet door Beelen zijn uitgevoerd, maar door Amos. Daar komt bij dat door Beelen onweersproken is verklaard dat validatiemetingen haar ongeveer € 14.000,-- per meting kosten. Dat Beelen het opzettelijk ertoe geleid heeft dat de eerste twee validatiemetingen mislukten, zoals Gelre-Staete lijkt te suggereren, komt daarom niet aannemelijk voor.
Tenslotte wordt nog overwogen dat zo de gemeente meende dat (een vertegenwoordiger van) BME bij de metingen aanwezig had moeten zijn, het op de weg van de gemeente had gelegen tijdig BME te informeren over datum en tijdstip van die metingen. Uit het verslag van de heer [naam 1] blijkt dat de gemeente dat niet heeft gedaan.
5.11. Nu het niet aan Beelen verweten kan worden dat de gemeente nog steeds geen vergunning voor de werkzaamheden heeft afgegeven, terwijl niet gezegd kan worden dat Beelen in het vergunningstraject niet voortvarend heeft gewerkt, faalt de stelling van Gelre-Staete dat Beelen dwangsommen heeft verbeurd. Dat betekent dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen. De primaire vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stelling dat het vonnis een feitelijke en/of juridische misslag bevat, behoeven thans geen bespreking meer.
5.12. Gelre-Staete zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden begroot als volgt:
Griffierecht € 575,--
Salaris advocaat - 816,--
€1.391,--
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu geoordeeld wordt dat Beelen geen dwangsommen heeft verbeurd, bestaat er geen aanleiding een hogere dwangsom aan de veroordeling in het vonnis van 2 mei 2012 te verbinden. Wel gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Beelen na ontvangst van de benodigde goedkeuring en/of vergunning van de bevoegde autoriteit(en) zo snel mogelijk het restant van Asbestona zal saneren en slopen.
6.2. Gelre-Staete zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden begroot op € 408,-- voor salaris procureur.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. bepaalt dat het vonnis van de rechtbank te Zutphen, gewezen tussen partijen op 2 mei 2012 onder zaak-/rolnummer 98022 / HAZA 08-1329, niet jegens Beelen mag worden ten uitvoer gelegd voor zover zij betrekking heeft op executie van de in het exploot van 10 september 2012 aangezegde dwangsommen;
7.2. veroordeelt Gelre-Staete in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beelen begroot op € 1.391,--;
7.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
7.5. wijst de vordering af;
7.6. veroordeelt Gelre-Staete in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beelen begroot op € 408,--;
7.7. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2012.