Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 128122 / KG ZA 12-34
Vonnis in kort geding van 1 juni 2012
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUW STATE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUW STATE HOLDING II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaten mrs. J.G. Princen en J.P.D. van de Klift te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWHUIS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaten mrs. C.M. Reijnen en L.C.M. Berger te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bouw State c.s. en Bouwhuis Vastgoed genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen d.d. 5 maart 2012 en 11 mei 2012;
- de pleitnota’s van Bouw State c.s.;
- de pleitnota’s van Bouwhuis Vastgoed;
- de aanhouding teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de zaak in der minne te beslechten;
- de akte overlegging aanvullende producties tevens houdende vermindering van de eis ex artikel 129 Rv Pro aan de zijde van Bouw State c.s.
2. De feiten
2.1. De heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] (hierna: [naam hoofd Bouwhuis Groep]) is vastgoedondernemer en staat aan het hoofd van de Bouwhuis Groep. [naam hoofd Bouwhuis Groep] is enig aandeelhouder en bestuurder van Bouwhuis Investments I B.V. en Bouwhuis Investments II B.V.
2.2. Bouwhuis Investments I B.V. was enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding (eiseres sub 1). Bouw State Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van een vijftal vastgoedfondsen, te weten Bouw State B.V., Bouw State II B.V., Bouw State III B.V., Bouw State IV B.V. en Bouw State VI Holding B.V.
2.3. Bouwhuis Investments II B.V. was enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding II B.V (eiseres sub 2). Bouw State Holding II B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van twee vastgoedfondsen, te weten Bouw State V B.V. en Bouw State VII B.V.
2.4. De vastgoedfondsen onder 2.2 en 2.3 zullen hierna gezamenlijk worden genoemd: de vastgoedfondsen.
2.5. Bouwhuis Investments is enig aandeelhouder en bestuurder van Bouwhuis Vastgoed. Bouwhuis Vastgoed houdt zich bezig met het investeren in en ontwikkelen van vastgoed, waaronder het initiëren van vastgoedfondsen.
2.6. De vastgoedfondsen hebben vastgoed aangekocht. Dit hebben zij voor ongeveer 80% gefinancierd met bancair krediet. Het restant is gefinancierd met obligaties die zijn uitgegeven aan particuliere beleggers.
2.7. De obligatiehouders worden per vastgoedfonds vertegenwoordigd door een stichting.
2.8. Tijdens de vergadering met obligatiehouders van de vastgoedfondsen op 9 november 2009 bleek de financiële positie van de vastgoedfondsen niet rooskleurig. Het was niet mogelijk om rente te betalen aan de obligatiehouders. Er is toen onderzoek gedaan naar de financiële positie van de vastgoedfondsen door CB Richard Ellis en Boekel de Neree, hetgeen heeft geresulteerd in een herstructureringsvoorstel van de Bouwhuis Groep.
2.9. Op 2 februari 2010 zijn de besturen van de stichtingen van de vastgoedfondsen akkoord gegaan met het herstructureringsvoorstel van de Bouwhuis Groep. Ook [naam hoofd Bouwhuis Groep] heeft dit voorstel namens de Bouwhuis Groep voor akkoord getekend. In het herstructureringsvoorstel zijn, voor zover van belang, de volgende afspraken gemaakt:
“1. De aandelen in Bouwstate Holding en Bouwstate Holding II worden zo spoedig mogelijk overgedragen aan een nieuwe daartoe op te richten stichting, welke stichting de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II ten titel van beheer zal houden.
2. Dhr. [naam hoofd Bouwhuis Groep] en de desbetreffende vennootschappen zullen op datum van overdracht van de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II afstand doen van alle functies en bevoegdheden binnen de Bouw State Fondsen en binnen Bouw State Holding en Bouw State Holding II. Daarbij zal worden meegewerkt aan een ordentelijke overdracht van de bestuursfuncties aan Capita Fiduciary, dat het bestuur voorlopig overneemt. Dhr. [naam A] en dhr. [naam B] van Capita Fiduciary worden benoemd als bestuurders van Bouw State Holding en Bouw State Holding II en daardoor van de Bouw State Fondsen. Totdat dhr. [naam A] en dhr. [naam B] zijn benoemd als bestuurders zal iedere betaling vanuit de Bouw State Fondsen vooraf worden geaccordeerd door dhr. [naam A] en dhr. [naam B]. Dhr. [naam hoofd Bouwhuis Groep] en de desbetreffende Bouwhuis Groep vennootschappen doen afstand van enigerlei aanspraak ten opzichte van de Bouw State Fondsen en/of Bouw State Holding en Bouw State Holding II uit welke hoofde dan ook.
3. Dhr. [naam hoofd Bouwhuis Groep] verbindt zich ertoe om zo spoedig mogelijk na vaststelling daarvan de jaarrekeningen van Bouwhuis Vastgoed B.V. en Bouwhuis lnvestments en Bouwhuis lnvestments II B.V. en Bouwhuis Beheer B.V. ter inzage te geven aan een delegatie van obligatiehouders van de Fondsen.
(…)
8. De Bouw State Fondsen behouden hun rechten terzake van hun vorderingen uit hoofde van rekening-courant verhoudingen op de Bouwhuis Groep vennootschappen (zoals opgenomen in de Financiële Bijlage d.d. 12 januari 2010 van CBRE) en/of verstrekte garanties. Bedoelde vorderingen worden gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso gesteld”. Dit wil zeggen dat ter zake van deze vorderingen geen rechtsmaatregelen worden getroffen. De Bouw State Fondsen zijn niet gerechtigd ter zake van voormelde vorderingen het faillissement van meerbedoelde debiteuren aan te vragen.”
2.10. Bij brief van 3 maart 2010 van mr. W.J.P. Jongepier (Boekel de Nerée) aan de bestuursleden van de stichtingen van de vastgoedfondsen en [naam hoofd Bouwhuis Groep] is, voor zover van belang, het volgende geschreven:
“(ii) Onder punt 8 is opgenomen dat de Fondsen hun rechten ter zake van hun vorderingen op de Bouwhuis Groep vennootschappen behouden, maar dat deze vorderingen gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso” worden gesteld. Daarnaast zien de Fondsen af van het aanvragen van het faillissement van de bedoelde Bouwhuis Groep vennootschappen ter zake van deze vorderingen.
Tijdens de onderhandelingen die plaatsvonden op 2 februari jl. heeft de heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] zich steeds op het standpunt gesteld is echter overeengekomen dat alle bestaande rekening-courant vorderingen en garanties op de Bouwhuis Groep vennootschappen voor 2 jaar buiten incasso moeten worden gesteld en dat ter zake van al deze vorderingen het faillissement niet mag worden aangevraagd. Dit betreft derhalve ook die vorderingen die de Stichtingen Obligatiehouders hebben op Bouwhuis Investments B.V. en Bouwhuis Vastgoed B.V. uit hoofde van de afgegeven concerngaranties en huurgarantie.
Nu deze punten niet zijn opgenomen in de letterlijke tekst van het bestuursbesluit, stel ik voor dat punt 8 van het bestuursbesluit overeenkomstig de volgende tekst wordt aangepast:
“De Bouw State Fondsen behouden hun rechten ter zake van hun vorderingen uit hoofde van rekening-courant verhoudingen op de Bouwhuis Groep vennootschappen (zoals opgenomen in de Financiële Bijlage d.d. 12 januari 2010 van CBRE) en/of verstrekte garanties. De Stichtingen Obligatiehouders Bouw State I t/m IV behouden hun rechten uit hoofde van de door Bouwhuis Investments B.V. verstrekte concerngaranties. Bouw State Spanje V S.L. behoudt haar rechten uit hoofde van de door Bouwhuis Vastgoed B.V. verstrekte huurgarantie. Bedoelde vorderingen worden gedurende een periode van 2 jaar “buiten incasso gesteld”. Dit wil zeggen dat ter zake van deze vorderingen tot 2 februari 2012 geen rechtsmaatregelen kunnen worden getroffen. Bedoelde vorderingen zullen oplopen met die bedragen die, gedurende de genoemde periode van 2 jaar, verschuldigd zijn en niet geïncasseerd zijn. De Bouw State Fondsen, de stichtingen Obligatiehouders Bouw State I t/m IV en Bouw State Spanje V S.L. zijn nimmer gerechtigd ter zake van voormelde vorderingen het faillissement van meerbedoelde debiteuren aan te vragen.”
Daarnaast stel ik voor dat een punt 12 wordt toegevoegd aan het bestuursbesluit, welk punt zal luiden als volgt:
“12. De heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] als (indirect) bestuurder van de onder 8 bedoelde vennootschappen verklaart dat de deze vennootschappen gehouden zijn tot betaling van de onder sub 8 bedoelde vorderingen binnen twee jaar, indien daartoe financiële ruimte bestaat.”.
2.11.Bij brief van 26 januari 2011 is door Bouw State Holding B.V. onder meer het volgende aan Bouwhuis Vastgoed geschreven:
“(…) Per 31 december 2010 bedraagt de vordering van Bouw State Holding B.V. op Bouwhuis Vastgoed B.V. € 5.899.671. Deze vordering is inclusief de bijgeschreven rente over het jaar 2010 ter grootte van € 226.778.
Conform het herstructureringsplan gedateerd 22 februari 2010 is deze vordering buiten invordering gesteld en zal in overeenstemming met de overeenkomst niet voor 22 februari 2012 worden ingevorderd. Tevens is ten tijde van het herstructureringsplan overeengekomen dat u zichzelf een redelijk inkomen mag toekennen en het resterende deel zou aanwenden ter aflossing van genoemde vorderingen. Wij verzoek u ons te informeren betreffende de mogelijke aflossing die u in dit kader zou kunnen doen.”.
Bouw State Holding II B.V. heeft per die datum eenzelfde brief geschreven aan Bouwhuis Vastgoed met dien verstande dat haar vordering op Bouwhuis Vastgoed per 31 december 2010 € 364.060,00 bedraagt inclusief de bijgeschreven rente over het jaar 2010 ter grootte van € 14.002,00.
2.12. [naam hoofd Bouwhuis Groep] heeft namens Bouwhuis Vastgoed op voormelde brieven als volgt geantwoord:
“Naar aanleiding van uw schrijven(s) m.b.t. rekening-courant vorderingen kan ik u hierbij meedelen dat ik conform ik telefonisch al gemeld heb deze vordering betwist.
Inzake u vraag omtrent de situatie van Bouwhuis Vastgoed etc., kan ik u meedelen dat deze niet is veranderd.”.
2.13. Bij brief van 20 januari 2012 is Bouwhuis Vastgoed onder verwijzing naar de onder 2.10 vermelde brieven verzocht en, voor zover nodig, gesommeerd om € 6.394.710,00 respectievelijk € 363.510,00 op 2 februari 2012 te betalen.
2.14. Bij ‘Overeenkomst Rekening Courant geldlening’ tussen Bouwhuis Vastgoed als schuldenaar en Bouw State Holding B.V. als schuldeiser van 2 juli 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
“Zijn overeengekomen als volgt:
1. Schuldeiser heeft een rekening courant vordering op schuldenaar, welke door schuldenaar is aangenomen.
2. Schuldenaar is over het gemiddelde saldo gedurende ieder kalenderjaar een rente verschuldigd van 4% per jaar. (…)
3. De aflossing geschiedt uiterlijk na het aflopen van de fondsen waar als 1e termijn 7 jaar is gesteld, tenzij er nader wordt besloten de fondsen te verlengen of zoveel eerder als partijen overeenkomen.”
2.15. Bij ‘Overeenkomst Rekening Courant geldlening’ tussen Bouwhuis Vastgoed als schuldenaar en Bouw State Holding II B.V. als schuldeiser van 18 juni 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
“Zijn overeengekomen als volgt:
1. Schuldeiser heeft een rekening courant vordering op schuldenaar, welke door schuldenaar is aangenomen.
2. Schuldenaar is over het gemiddelde saldo gedurende ieder kalenderjaar een rente verschuldigd van 4% per jaar. (…)
3. De aflossing geschiedt uiterlijk na het aflopen van de fondsen waar als 1e termijn 7 jaar is gesteld, tenzij er nader wordt besloten de fondsen te verlengen of zoveel eerder als partijen overeenkomen.”
2.16. Door zes personen die aanwezig waren tijdens de bijeenkomst op 2 februari 2010 is, in hun hoedanigheid als toekomstig bestuurslid van de besturen van de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State I t/m IV, op 14 maart 2012 onder meer het volgende verklaard:
“(…) Onderwerp van de bijeenkomst was de bespreking van het herstructureringsvoorstel inzake de “Bouwhuis Groep”. Aan het herstructureringsvoorstel ligt de “Financiële Bijlage Herstructurering Bouwhuis Groep” van 12 januari 2010 (…) ten grondslag. Deze bijlage hebben de aanwezigen tijdens de bijeenkomst met de heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] besproken.
De aanwezigen hebben in het bijzonder gesproken over de rekening-courant vorderingen van de Bouw State Fondsen op de Bouwhuis Groep vennootschappen, zoals deze in het overzicht op blz. 7 van de “Financiële Bijlage Herstructurering Bouwhuis Groep” van 12 januari 2010 staan, omdat één van de onderwerpen van het herstructureringsvoorstel de buiten incassostelling van deze vorderingen inhield. Deze voorwaarde had de heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] bedongen in ruil voor zijn terugtreden als (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van de Bouw State Fondsen.
Uit de bespreking van het overzicht op blz. 7 van de “Financiële Bijlage Herstructurering Bouwhuis Groep” van 12 januari 2010 bleek dat de heer [naam hoofd Bouwhuis Groep] bekend was met het bestaan en de omvang van de rekening-courant vorderingen van de Bouw State Fondsen op de Bouwhuis Groep vennootschappen. (…)”.
3. Het geschil
3.1. Bouw State c.s. vordert, na vermindering van de eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Bouwhuis Vastgoed te veroordelen om na betekening van dit vonnis een bedrag van
€ 5.666.006,00 (zegge: vijfmiljoenzeshonderdzesenzestigduizendenzes euro) aan Bouw State Holding B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 februari 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Bouwhuis Vastgoed te veroordelen om na betekening van dit vonnis een bedrag van € 350.058,00 (zegge: driehonderdvijftigduizendenachtenvijftig euro) aan Bouw State Holding II B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 februari 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Bouwhuis Vastgoed te veroordelen om aan Bouw State Holding B.V. en/of Bouw State Holding II B.V. te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.632,00 (zegge: zestienhonderdtweeëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Bouw State c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Bouwhuis Vastgoed het bestaan van de rekening-courant vorderingen heeft erkend doordat [naam hoofd Bouwhuis Groep] het bestuursbesluit van 2 februari 2010 namens Bouwhuis Vastgoed voor akkoord heeft getekend. In dit bestuursbesluit wordt verwezen naar de Financiële bijlage Herstructurering Bouwhuis Groep van 12 januari 2010 waarin de rekening-courant vorderingen zijn opgenomen in het overzicht van de intercompany-vorderingen per 14 december 2009. Ook de brief van mr. Jongepier van 3 maart 2010 waarin wederom wordt verwezen naar de Financiële bijlage is namens Bouwhuis Vastgoed door [naam hoofd Bouwhuis Groep] voor akkoord getekend. Het overzicht van de rekening-courant vorderingen in de Financiële bijlage is na 12 januari 2010 niet meer gewijzigd, daarom is de omvang van de vordering duidelijk. Verder blijkt uit verklaringen van vier toekomstige bestuursleden van de besturen van de stichtingen dat de Financiële bijlage tijdens de bijeenkomst op 2 februari 2010 voorhanden was en dat het overzicht van de rekening-courant vorderingen is besproken. De termijn van buiten incassostelling van de twee rekening-courant vorderingen verliep op 2 februari 2012, derhalve staat het Bouw State c.s. vrij haar rekening-courant vorderingen vanaf die datum te innen.
Op 10 februari 2010 is [naam hoofd Bouwhuis Groep] als indirect bestuurder van de Bouw State vennootschappen vervangen door Capita Fiduciary. De administratie tot die datum is onder verantwoordelijkheid van [naam hoofd Bouwhuis Groep] gevoerd. Aan de hand van deze administratie is voor de Bouw State vennootschappen de jaarrekening voor 2009 samengesteld. Uit deze jaarrekening blijkt dat Bouw State Holding per 31 december 2009 een rekening-courant vordering had op Bouwhuis Vastgoed van € 5.666.006,00 en Bouw State Holding II per die datum een rekening-courant vordering op Bouwhuis Vastgoed van € 350.058,00. Als [naam hoofd Bouwhuis Groep] meent dat deze bedragen niet juist zijn dan zal hij dit moeten onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan, ook niet tijdens de daarvoor bestemde aanhouding van dit kort geding.
De rekening-courant overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) zijn niet bekend bij Capita Fiduciary als bestuurder van de Bouw State vennootschappen. Deze overeenkomsten zaten ook niet bij de administratie die door [naam hoofd Bouwhuis Groep] op 10 februari 2010 aan haar is overgedragen. Capita Fiduciary heeft deze overeenkomsten ook niet aangetroffen bij opstellen van de Financiële bijlage. Ook de vorige accountant (Deloitte) van de Bouwhuis Groep heeft bij het opstellen van de jaarrekening voor 2007 juist gewezen op het ontbreken van dergelijke overeenkomsten en heeft dergelijke overeenkomsten niet aangetroffen in haar elektronische en fysieke dossier. In concept jaarrekening 2008 staan deze vorderingen opgenomen onder het kopje ‘kortlopende schulden’. Blijkbaar bestonden ze nog niet want anders zouden ze wel onder het kopje ‘langlopende schulden’ zijn opgenomen. Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat de rekening-courant overeenkomsten zijn opgesteld na herstructurering op een moment dat [naam hoofd Bouwhuis Groep] de Bouw State vennootschappen niet langer kon vertegenwoordigen, derhalve dienen de overeenkomsten buiten beschouwing te blijven. Verder verzet de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich tegen een beroep op deze overeenkomsten. [naam hoofd Bouwhuis Groep] had namelijk een tegenstrijdig belang bij het aangaan van deze overeenkomsten. Hij was zowel indirect bestuurder van de Bouw State vennootschapen als van Bouwhuis Vastgoed. In die hoedanigheid heeft hij via de vennootschappen forse bedragen aan de vastgoedfondsen ontrokken om zijn persoonlijke belangen te dienen (zie productie 27). Hoewel artikel 2:256 BW Pro is weggeschreven in de statuten, rustte op [naam hoofd Bouwhuis Groep] de verplichting om de algemene vergadering van aandeelhouders te informeren omtrent zijn tegenstrijdige belang. Dit heeft hij nagelaten, althans blijkt nergens uit dat hij dit wel heeft gedaan. Het is meer dan waarschijnlijk dat een bodemrechter de bestuursbesluiten tot het aangaan van deze overeenkomsten zal vernietigen. Deze vernietiging kan Bouwhuis Vastgoed worden tegengeworpen in die zin dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat Bouwhuis Vastgoed een beroep doet op deze overeenkomsten. Mocht dit niet zo zijn dan volgt uit de overeenkomsten niet dat de vorderingen pas opeisbaar zijn na afloop van de vastgoedfondsen. Indien deze vorderingen niet opeisbaar zouden zijn dan geldt dit slechts voor de saldi ten tijde van de ondertekening van de overeenkomsten en niet voor toekomstige rekening-courant vorderingen.
Bouw State c.s. heeft spoedeisend belang bij onderhavige vordering. De liquiditeitsreserves van de vastgoedfondsen moeten worden aangevuld. De inkomsten uit vastgoed lopen terug en de bank heeft gezegd dat er geen rente betaald mag worden aan obligatiehouders zolang de liquiditeitsreserves niet zijn aangevuld. Bovendien is geld nodig om de bancaire leningen van de vastgoedfondsen af te lossen, althans om afspraken met de banken te maken over herfinanciering nu een aantal afgesloten leningen binnenkort afloopt. Verder moeten de vastgoedfondsen rente betalen aan de particuliere beleggers. Dit zijn niet alleen de belangen van de vastgoedfondsen maar ook van de Bouw State vennootschappen. Deze vennootschappen hebben immers geen andere activiteiten dan het houden van aandelen in de vastgoedfondsen. De vennootschappen hebben forse schulden aan de vastgoedfondsen, waarop aanspraak wordt gemaakt.
3.3. Bouwhuis Vastgoed heeft als verweer aangevoerd dat de vorderingen niet opeisbaar zijn en dat de omvang van de vorderingen niet vast staat.
Uit de twee rekening-courant overeenkomsten behorende bij de twee intercompany-vorderingen volgt dat het tijdstip voor nakoming is bepaald op de einddatum van de looptijd van de obligatiefondsen. Die looptijd bedraagt in beginsel 7 jaar. De vorderingen zijn derhalve op zijn vroegst medio 2014 opeisbaar. In het besluit van 2 februari 2010 is niet expliciet bepaald dat andere afspraken vervallen. Het is aan Bouwhuis Vastgoed of zij eerder wenst af te lossen en hierover afspraken wil maken. De overeenkomsten maken onderdeel uit van de administratie die aan Capita Fiduciary is gegeven toen zij het bestuur overnam. Bovendien wordt in de jaarrekening 2010 een directe verwijzing gemaakt naar deze overeenkomsten. Zowel het percentage 4% als het feit dat dit wordt berekend over het gemiddeld openstaande saldo zijn rechtstreeks afkomstig uit de rekening-courantovereenkomsten.
Verder was tijdens de vergadering van 2 februari 2010 de Financiële bijlage niet voorhanden. Ook werd [naam hoofd Bouwhuis Groep] niet bijgestaan door een advocaat. [naam hoofd Bouwhuis Groep] heeft toen getekend voor de buiten incasso stelling en niet voor het exacte bedrag. Op de Financiële bijlage is geen accountantscontrole toegepast. Het betrof een high level analyse.
Ook op de jaarrekening van 2010 is geen accountantscontrole toegepast. De jaarrekening bevat slechts een weergave van wat het bestuur van de vennootschap verklaart, er is een samenstellingsverklaring afgegeven.
De overeenkomsten bestaan. Dat de accountant niet over de overeenkomsten beschikt wil niet zeggen dat ze niet bestaan. Dat ze onder het kopje “kort lopende schulden” in de concept jaarrekening 2008 staan zegt niets over het bestaan van de overeenkomsten. Volgens de toelichting op de jaarrekening zijn het geen kortlopende schulden en bovendien is de jaarrekening 2008 slechts een concept. Dat Bouw State c.s. de overeenkomsten niet kent wil niet zeggen dat de overeenkomsten niet bestaan.
Er is geen tegenstrijdig belang van [naam hoofd Bouwhuis Groep] bij het tekenen van de overeenkomsten. De Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: Ava) heeft niet iemand anders aangewezen die de vennootschap moet vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Bij een tegenstrijdig belang is [naam hoofd Bouwhuis Groep] nog steeds statutair vertegenwoordigingsbevoegd. Indien de Ava niet in de gelegenheid is gesteld van haar aanwijzingsbevoegdheid gebruik te maken, is het bestuursbesluit vernietigbaar maar deze vernietiging heeft geen externe werking en tast de geldigheid van de overeenkomsten niet aan. Verder is volgens de Hoge Raad in geval van éénpersoonsvennootschappen niet snel sprake van tegenstrijdig belang.
Tot slot heeft Bouw State c.s. geen spoedeisend belang bij de vorderingen. De vastgoedfondsen zijn geen partij bij deze procedure. Het hebben van schulden levert geen spoedeisend belang op.
3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Bouwhuis Vastgoed stelt primair dat vonnis gewezen moet worden op basis van de processtukken en pleitnota’s van de eerste mondelinge behandeling op 5 maart 2012, omdat daarmee invulling wordt gegeven aan een correcte procesgang. Door het kort geding voort te zetten wordt de procedure tot een bodemprocedure en daar is het kort geding niet voor bedoeld.
Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het onderzoek ter zitting van 5 maart 2012 is aangehouden. Zolang het onderzoek nog niet is gesloten kan de voorzieningenrechter besluiten de mondelinge behandeling voort te zetten indien hij daartoe aanleiding ziet. Daarbij is van belang dat de Bouw State c.s. heeft verzocht om een tweede zitting. Bouwhuis Vastgoed is daardoor niet in haar verweer belemmerd of benadeeld. De aanvullende producties en de akte vermindering eis zijn tijdig voor de tweede mondelinge behandeling aan Bouwhuis Vastgoed verzonden. Bouwhuis Vastgoed heeft zich ter zitting op 11 mei 2012 uitgebreid inhoudelijk kunnen verweren door middel van twee pleitnota’s.
4.2. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.3. Daargelaten de vraag of [naam hoofd Bouwhuis Groep] de rekening-courant overeenkomsten heeft gesloten met een tegenstrijdig belang en daargelaten de vraag of deze overeenkomsten door hem zijn opgesteld na herstructurering op een moment dat hij de Bouw State vennootschappen niet langer kon vertegenwoordigen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat deze overeenkomsten niet af doen aan de opeisbaarheid van de twee rekening-courant vorderingen. Daarbij acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.
Met het op 2 februari 2010 ondertekenen van het herstructureringsvoorstel hebben partijen afgesproken dat Bouw State c.s. haar rechten ter zake van de vorderingen uit hoofde van de rekening-courant verhoudingen op Bouwhuis Vastgoed twee jaar lang niet zal incasseren. Vanaf 2 februari 2012 zijn deze vorderingen echter weer opeisbaar. Dit onderdeel van de herstructurering is door [naam hoofd Bouwhuis Groep] als voorwaarde gesteld voor zijn terugtreden als bestuurder. Het verweer van Bouwhuis Vastgoed dat de in geschil zijnde vorderingen ook vanaf 2 februari 2012 niet opeisbaar zijn op grond van de twee rekening-courant overeenkomsten acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Niet goed valt in te zien waarom door [naam hoofd Bouwhuis Groep] wordt bedongen dat de vorderingen twee jaar lang niet opgeëist mogen worden als deze vorderingen al op grond van de overeenkomsten niet opeisbaar zijn. [naam hoofd Bouwhuis Groep] heeft hiervoor geen afdoende verklaring gegeven. Dat de buiten incassostelling een algehele buiten incassostelling betrof die zag op 29 (intercompany)vorderingen tussen 22 verschillende rechtspersonen, waarbij alle vorderingen als het ware op één hoop werden gegooid, ongeacht de opeisbaarheid en dat ten tijde van het tekenen van het herstructureringsvoorstel alles snel en hectisch verliep en alle vorderingen niet afzonderlijk zijn besproken heeft [naam hoofd Bouwhuis Groep] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat volgt ook niet uit de verklaringen van de toekomstige bestuursleden van de besturen van de stichtingen, welke Bouwhuis Vastgoed onweersproken heeft gelaten. Dat Bouwhuis Vastgoed op dat moment niet werd bijgestaan door een advocaat doet daaraan niet af nu [naam hoofd Bouwhuis Groep] als oprichter en, tot 2 februari 2010, als bestuurder van de gehele Bouwhuis Groep moet worden beschouwd als degene die het meest op de hoogte was van het reilen en zeilen van de onderneming.
Gelet daarop zou het ongeclausuleerd opzij schuiven van de opeisbaarheid van de vorderingen voor de duur van twee jaar gezien kunnen worden als een nadere afspraak die alle bestaande afspraken over opeisbaarheid van vorderingen doet vervallen.
Daar komt bij dat uit de rekening-courant overeenkomsten tekstueel niet volgt dat de vorderingen eerst na zeven jaar opeisbaar zijn. In de overeenkomsten staat dat de vorderingen ‘uiterlijk’ na aflopen van de vastgoedfondsen waar als 1e termijn 7 jaar is gesteld, moeten worden ingelost, tenzij er nader wordt besloten de fondsen te verlengen of zoveel eerder als partijen overeenkomen. Anders dan Bouwhuis Vastgoed ziet de voorzieningenrechter hierin geen beperking van de opeisbaarheid van de vorderingen. Op zijn laatst na afloop van de vastgoedfondsen moeten de vorderingen worden ingelost, wat niet inhoudt dat ze niet binnen de termijn van 7 jaar opeisbaar zouden kunnen zijn.
4.4. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het bestaan en de opeisbaarheid van de vorderingen van Bouw State c.s. voldoende aangetoond. Bouwhuis Vastgoed heeft voorts de omvang van de vorderingen betwist. Door Bouwhuis Vastgoed is nagelaten om deze betwisting van een deugdelijke cijfermatige onderbouwing te voorzien. Na de eerste mondelinge behandeling is de procedure aangehouden en heeft de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid gesteld om in onderling overleg de omvang van de vorderingen vast te stellen. Van deze mogelijkheid heeft Bouwhuis Vastgoed geen gebruik gemaakt; zij heeft de aanhouding in de procedure enkel gebruikt om een cijfermatige onderbouwing van de rekening-courant vorderingen afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat Bouw State c.s. de rekening-courant overeenkomsten zou erkennen. Ook bij de tweede mondelinge behandeling heeft Bouwhuis Vastgoed nagelaten aannemelijk te maken wat volgens haar de hoogte van de vorderingen is. Zij heeft enkel haar standpunt herhaald dat Bouw State c.s. eerst de overeenkomsten moet erkennen. Bouwhuis Vastgoed heeft ook geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van het inbrengen van een onderbouwing, bijvoorbeeld dat zij meer tijd nodig zou hebben.
Bouw State c.s. heeft zich voor de onderbouwing van de rekening-courant vorderingen gebaseerd op het overzicht op blz. 7 van de “Financiële Bijlage Herstructurering Bouwhuis Groep” van 12 januari 2010, welke bijlage tot stand is gekomen in het kader van uitgebreid onderzoek naar de financiële situatie van de Bouwhuis Groep, waarbij gebruik is gemaakt van de door [naam hoofd Bouwhuis Groep] gevoerde administratie. Gelet op deze gedegen onderbouwing van de rekening-courant vorderingen en de daarbij overgelegde stukken door Bouw State c.s. kan Bouwhuis Vastgoed niet volstaan met de enkele betwisting van de omvang van deze vorderingen.
Voorgaande in aanmerking nemend, alsmede dat Bouw State c.s. voor haar vorderingen bij vermindering van de eis is aangesloten bij de bedragen zoals opgenomen in de jaarrekening per 31 december 2009, maakt dat Bouw State c.s. de omvang van de vorderingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat een bodemrechter - later oordelend - de vordering van Bouw State c.s. zal toewijzen. Daar komt bij dat door Bouw State c.s. haar spoedeisend belang bij de vordering uitvoerig is gemotiveerd. Anders dan Bouwhuis Vastgoed ziet de voorzieningenrechter in deze uitgebreide motivering, mede gelet op de omvang van de vorderingen, voldoende spoedeisend belang aan de zijde van Bouw State c.s., vooral nu de vennootschappen geen andere activiteiten hebben dan het houden van aandelen in de vastgoedfondsen. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de vordering toewijzen.
4.6. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor een ambtshalve kostenveroordeling nu in de akte vermindering van de eis de vordering om een kostenveroordeling niet is opgenomen. Bouwhuis Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bouw State c.s. worden begroot op:
- kosten dagvaarding en beslag € 1.232,39
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat € 816,00
- totaal € 5.669,39
Nu Bouwhuis Vastgoed in het ongelijk is gesteld en ten voordele van Bouw State c.s. een kostenveroordeling zal worden uitgesproken, zullen ook de door Bouw State c.s. gevorderde - onweersproken - nakosten worden toegewezen als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Veroordeelt Bouwhuis Vastgoed om na betekening van dit vonnis een bedrag van
€ 5.666.006,00 (zegge: vijfmiljoenzeshonderdzesenzestigduizendenzes euro) aan Bouw State Holding B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt Bouwhuis Vastgoed om na betekening van dit vonnis een bedrag van
€ 350.058,00 (zegge: driehonderdvijftigduizendenachtenvijftig euro) aan Bouw State Holding II B.V. te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 februari 2012tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt Bouwhuis Vastgoed om aan Bouw State Holding B.V. en/of Bouw State Holding II B.V. te voldoen een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van
€ 1.632,00 (zegge: zestienhonderdtweeëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4. veroordeelt Bouwhuis Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van Bouw State c.s. tot op heden begroot op € 5.669,39 onder de bepaling dat de proceskosten worden voldaan binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en - indien voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt- vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.5. veroordeelt Bouwhuis Vastgoed in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bouwhuis Vastgoed niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2012.