Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 114860 / HA ZA 10-1560
Vonnis van 9 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAROVI B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWIK-FIT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.M. Bleeker te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Carovi en Kwik-Fit genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 4 februari 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte overlegging producties van Carovi
- de conclusie van repliek in conventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Naam 1] en [naam 2] waren operationeel directeur respectievelijk commercieel directeur van Carglass B.V., een specialist op het gebied van autoruitreparaties en -vervangingen.
2.2. Speedy I Limited, gevestigd in Groot-Brittanië, exploiteert onder de naam Kwik-Fit een autoserviceketen met vestigingen in meerdere landen in Europa. Deze keten heeft in Nederland ongeveer 180 vestigingen. De consumentenactiviteiten van Kwik-Fit worden in Nederland uitgevoerd door Kwik-Fit Nederland B.V.
2.3. In 2004 zijn [naam 1] en [naam 2] benaderd door [naam 3], managing director van Kwik-Fit. Kwik-Fit wilde ruitreparaties gaan uitvoeren in haar filialen en was geïnteresseerd in hun kennis.
[naam 1] en [naam 2] hebben de besloten vennootschap Car-Solutions B.V. opgericht. Car-Solutions B.V. is de rechtsvoorgangster van Carovi.
2.4. Op 28 mei 2004 hebben Kwik-Fit, vertegenwoordigd door [naam 3], en Car-Solutions B.V. i.o., vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2], een intentieverklaring tot samenwerking ondertekend. In de considerans van deze overeenkomst staat dat partijen een samenwerkingsovereenkomst willen aangaan voor het opzetten en begeleiden van het ruitconcept binnen Kwik-Fit en dat zij daarnaast een licentieovereenkomst willen sluiten waarbij aan Car-Solutions een licentievergoeding zal worden voldaan voor alle ruitreparaties die binnen Kwik-Fit worden verricht.
2.5. Conform hun intentie hebben Kwik-Fit en Car-Solutions op 21 juli 2004 een samenwerkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst gesloten.
De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden vanaf
1 september 2004 en heeft betrekking op het aanbieden van ruitreparaties in de filialen van Kwik-Fit. Aan Car-Solutions zal een bepaald bedrag per reparatie worden betaald, maar voor het eerste jaar wordt de vergoeding op een vast bedrag gesteld. Onderzocht zal worden of ruitvervanging ook een activiteit van Kwik-Fit kan zijn, zo wordt afgesproken. Car-Solutions heeft zich daarbij exclusief verbonden aan Kwik-Fit. Over de opzegging bepaalt de overeenkomst dat zij door ieder der partijen opgezegd kan worden wanneer per 1 december 2006 niet minimaal 10.000 ruitreparaties per kwartaal worden verricht. Na opzegging zal Kwik-Fit gedurende een periode van 6 maanden de samenwerkings-vergoeding aan Car-Solutions verschuldigd zijn. Indien Kwik-Fit besluit deze samenwerkingsovereenkomst om welke reden dan ook eenzijdig op te zeggen, zal voor de ruitreparaties die daarna nog worden uitgevoerd de licentieovereenkomst nog steeds van toepassing zijn.
In de licentieovereenkomst is bepaald dat Kwik-Fit gedurende 96 maanden, ingaande 1 september 2004, een licentievergoeding zal betalen voor alle ruitreparaties die worden verricht binnen de onderneming van Kwik-Fit. De bepalingen over opzegging van de licentieovereenkomst zijn gelijk aan die van de samenwerkingsovereenkomst.
2.6. In verband met uitbreiding met ruitvervangingen heeft [naam 3] op
15 september 2005 namens Kwik-Fit een samenwerkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst met Carovi ondertekend. In de licentieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Definities:
(…)
Ruitconcept: Het geheel van ideeën, werkwijzen en procedures voor ruitreparaties en ruitvervangingen, inkoop(ondersteuning), marketing- en sales(ondersteuning), pricing-modules, modelcontracten (inclusief eventuele SLA’s), budgettering en forecasting, alsmede de implementatie van het ruitconcept in Nederland
(…)
Artikel 2.1
Kwik-Fit zal naast de ruitreparaties ook ruitvervangingen in haar filialen gaan aanbieden aan haar klanten, maar zij ontbeert daartoe de nodige kennis en kunde. Carovi zal haar kennis en ruitconcept exclusief aan Kwik-Fit ter beschikking te stellen ten behoeve van het opzetten van een exclusief ruitconcept voor Kwik-Fit en die voor ruitvervanging in het bijzonder. (…)
Artikel 2.2
Partijen zijn hierbij een licentie-overeenkomst aangegaan voor een periode van 120 maanden, waarbij door Kwik-Fit aan Carovi een licentievergoeding zal worden voldaan voor alle ruitvervangingen die binnen de Kwik-Fit organisatie zullen worden verricht. (…)”
In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Definities:
(…)
Ruitconcept: Het geheel van ideeën, werkwijzen en procedures voor ruitreparaties en ruitvervangingen, inkoop(ondersteuning), marketing- en sales(ondersteuning), pricing-modules, modelcontracten (inclusief eventuele SLA’s), budgettering en forecasting, alsmede de implementatie van het ruitconcept in Nederland
(…)
Artikel 2.1
Kwik-Fit zal naast de ruitreparaties ook ruitvervangingen in haar filialen gaan aanbieden aan haar klanten, maar zij ontbeert daartoe de nodige kennis en kunde. Carovi zal haar kennis en ruitconcept exclusief aan Kwik-Fit ter beschikking stellen ten behoeve van het opzetten van een exclusief ruitconcept voor Kwik-Fit en die voor ruitvervanging in het bijzonder. (…)
Artikel 2.2
Partijen zijn hierbij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarbij Kwik-Fit ruimte en gelegenheid binnen haar filialen zal creëren voor met name het verrichten van ruitvervangings-werkzaamheden. Kwik-Fit zal daarnaast trainingsfaciliteiten ter beschikking stellen alsmede administratieve processen, investeringen in materialen doen, campagnes voeren om te zorgen voor implementatie van ruitvervanging in haar filialen.
(…)
Artikel 3.3
Partijen zijn hierbij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarbij door Kwik-Fit aan Carovi een samenwerkingsvergoeding zal worden voldaan conform bijlage A voor alle ruitvervangingen die binnen de Kwik-Fit organisatie zullen worden verricht gedurende een periode van 72 maanden vanaf 1 september 2005. (…)”
2.7. Op 10 januari 2007 hebben Carovi en Kwik-Fit nog een licentieovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Ook deze overeenkomsten zijn voor Kwik-Fit getekend door [naam 3].
In de licentieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Definities:
(…)
Ruitconcept: Het geheel van ideeën, werkwijzen en procedures voor ruitreparaties en ruitvervangingen, inkoop(ondersteuning), marketing- en sales(ondersteuning), pricing-modules, modelcontracten (inclusief eventuele SLA’s), budgettering en forecasting, alsmede de implementatie van het ruitconcept in Nederland
(…)
Artikel 2.1
Kwik-Fit is ruitreparaties gaan aanbieden aan haar klanten. Carovi stelt haar kennis en ruitconcept exclusief aan Kwik-Fit ter beschikking ten behoeve van het opzetten van een exclusief ruitconcept voor Kwik-Fit. (…)
Artikel 2.2
Partijen zijn hierbij een licentie-overeenkomst aangegaan voor een periode van 120 maanden, ingaande 10 januari 2007, waarbij door Kwik-Fit aan Carovi een licentievergoeding zal worden voldaan voor alle ruitreparaties die binnen de Kwik-Fit organisatie zullen worden verricht. (…)”
In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer als volgt bepaald:
“(…)
Definities:
(…)
Ruitconcept: Het geheel van ideeën, werkwijzen en procedures voor ruitreparaties en ruitvervangingen, inkoop(ondersteuning), marketing- en sales(ondersteuning), pricing-modules, modelcontracten (inclusief eventuele SLA’s), budgettering en forecasting, alsmede de implementatie van het ruitconcept in Nederland
(…)
Artikel 2.1
Kwik-Fit is ruitreparaties gaan aanbieden aan haar klanten. Carovi stelt haar kennis en ruitconcept exclusief aan Kwik-Fit ter beschikking ten behoeve van het opzetten van een exclusief ruitconcept voor Kwik-Fit. (…)
Artikel 2.2
Partijen zijn hierbij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarbij Kwik-Fit ruimte en gelegenheid binnen haar filialen heeft gecreëerd voor het verrichten van ruitreparatie-werkzaamheden. Kwik-Fit zal daarnaast trainingsfaciliteiten ter beschikking blijven stellen alsmede administratieve processen, investeringen in materialen blijven doen, campagnes blijven voeren om te zorgen voor succesvolle uitvoering van ruitreparaties in haar filialen.
(…)
Artikel 3.3
Partijen zijn hierbij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarbij door Kwik-Fit aan Carovi een samenwerkingsvergoeding zal worden voldaan conform bijlage A voor alle ruitreparaties die binnen de Kwik-Fit organisatie zullen worden verricht gedurende een periode van 84 maanden vanaf 10 januari 2007. (…)”
2.8. Zowel in de samenwerkingsovereenkomsten van 15 september 2005 en 10 januari 2007 als in de licentieovereenkomsten van 15 september 2005 en 10 januari 2007 zijn door Kwik-Fit te betalen afkoopsommen opgenomen in het geval zij de overeenkomsten voortijdig beëindigt. In de overeenkomsten van 21 juli 2004 ontbreken dergelijke bepalingen.
2.9. Carovi verzond maandelijks één factuur voor alle overeenkomsten gezamenlijk onder vermelding van ‘consultancykosten’. Voor de berekening van de haar toekomende vergoeding ontving zij maandelijks vooraf van de boekhouding en de Glasregiomanager van Kwik-Fit een opgave van het aantal reparaties en vervangingen op grond waarvan Carovi aan de hand van de aan de overeenkomsten gehechte staffels het factuurbedrag berekende. De facturen van Carovi zijn tot en met februari 2009 door Kwik-Fit zonder problemen betaald.
2.10. Begin januari 2009 heeft [naam 3] [naam 1] en [naam 2] meegedeeld dat hij de samenwerking op een andere wijze wilde voortzetten. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een alternatieve constructie.
2.11. Bij mailbericht van 27 april 2009 heeft de heer [naam 4], financieel manager van Kwik-Fit, aan [naam 1] bericht dat de factuur over de periode maart 2009 niet geboekt en betaald wordt omdat deze factuur niet akkoord is bevonden met de afspraken die Carovi met [naam 3] heeft gemaakt. [naam 3] had [naam 4] kort daarvoor opdracht gegeven de factuur terug te sturen.
2.12. [naam 3] is op 19 september 2009 door Kwik-Fit op staande voet ontslagen. Kwik-Fit verwijt hem dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan boekhoudkundige fraude waardoor de winstgevendheid van Kwik-Fit er gunstiger uitzag dan feitelijk het geval was. Dit ging aldus. Aan leveranciers van Kwik-Fit werd gevraagd een marketingbijdrage te betalen. Voor het bedrag van de marketingbijdrage mochten de leveranciers rekeningen sturen voor niet geleverde goederen of diensten. Door het wegstrepen van de marketingbijdrage tegen deze valse facturen was er voor hen sprake van een nuloperatie. De valse facturen dienden te zien op goederen of diensten die als eenmalige kosten of investeringen in kapitaalgoederen (zogenaamde Capex) worden geboekt. Deze investeringen worden in de balans aan de activazijde opgenomen en niet in één keer maar in een aantal jaren afgeschreven. Om te voorkomen dat deze facturen de aandacht van het Central Management in Groot Brittanië zouden krijgen, werd de leveranciers verzocht het te verrekenen bedrag op te delen in facturen van maximaal € 15.000,--. De eenmalige kosten worden op dezelfde boekhoudkundige wijze niet in de verlies- en winstrekening opgenomen. Ook werd leveranciers voorgesteld de marketingbijdrage te compenseren met een toekomstige prijsverhoging, aldus Kwik-Fit.
Tijdens het onderzoek naar de door haar vermoede malversaties van [naam 3] is Kwik-Fit gebleken dat [naam 1] op verzoek van [naam 3] in december 2008 twee (glas-) leveranciers van Kwik-Fit heeft verzocht mee te werken aan een zogenaamde nuloperatie zoals hiervoor geschetst.
2.13. Bij brief van 23 september 2009 heeft (de advocaat van) Carovi Kwik-Fit geschreven dat Kwik-Fit haar facturen vanaf 14 april 2009 niet meer heeft betaald. “Alle facturen zijn door u zonder inhoudelijk protest behouden. Het is voor cliënte gissen wat de oorzaak hiervan is”, aldus de advocaat van Carovi. Kwik-Fit wordt gesommeerd het achterstallige bedrag te voldoen met aanzegging dat bij gebreke van tijdige betaling Carovi aanspraak maakt op de contractueel door Kwik-Fit volgens haar al verbeurde boetes van € 10.000,-- per overtreding en € 1.000,-- per dag dat die voortduurt.
2.14. Bij mailbericht van 25 september 2009 deelt [naam 4] aan (de advocaat van) Carovi mede dat de facturen niet in de administratie van Kwik-Fit zijn aangetroffen en niet bekend zijn bij Kwik-Fit. [naam 4] merkt daarbij op dat de factuur over maart 2009 op aangeven van [naam 3] niet is betaald en is verwijderd uit de administratie.
Bij mailbericht van eveneens 25 september 2009 heeft deze advocaat als volgt gereageerd:
“Geachte heer [naam 4],
Bijgaand treft u de facturen met aanmaningen aan. Alle facturen zijn aan u persoonlijk geadresseerd. Op alle facturen zijn aanmaningen gestuurd, soms wel een 3e aanmaning, behoudens de laatste factuur die nog niet vervallen is.
Cliënte sluit niet uit dat deze facturen door de heer [naam 3] zijn onderschept.”
2.15. Op 8 oktober 2009 heeft Carovi de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir beslag onder de ING-bank en de SNS-bank ten laste van Kwik-Fit, welk verlof op 9 oktober 2009 is verleend met begroting van de vordering op € 310.000,00 waarna diezelfde dag nog beslag is gelegd onder de ING-bank.
2.16. Bij brief van 5 november 2009 heeft (de advocaat van) Carovi Kwik-Fit meegedeeld:
“(…) Bij aangetekende brief van 23 september jl. heb ik u (lees: Kwik-Fit) namens cliënte gesommeerd tot betaling van de op dat moment opeisbare vorderingen, evenwel zonder resultaat. Nadien zijn de vorderingen van cliënte verder opgelopen. Nimmer is enige factuur van cliënte inhoudelijk betwist, ook na beslaglegging niet. Conform eerdere aankondiging heeft cliënte zich inmiddels genoodzaakt gezien u in een kort geding te betrekken, ten einde in rechte betaling van haar openstaande vorderingen te verkrijgen. (…)”
Voorts is in de brief meegedeeld dat Carovi de licentie- en samenwerkingsovereenkomsten met onmiddellijke ingang ontbindt, subsidiair opzegt tegen 1 juni 2010, dat Carovi met onmiddellijke ingang haar werkzaamheden opschort en dat zij Kwik-Fit onverkort aansprakelijk houdt voor de door haar geleden schade als gevolg van wanprestatie door Kwik-Fit.
3. De vordering in conventie
3.1. Carovi vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I voor recht zal verklaren
A. dat Kwik-Fit jegens Carovi toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 en licentieovereenkomsten van
15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007
B. dat mitsdien de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 en licentieovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 bij brief van 5 november 2009 met onmiddellijke ingang rechtsgeldig zijn ontbonden, althans rechtsgeldig zijn opgezegd;
II Kwik-Fit zal veroordelen de schade aan Carovi te vergoeden die zij door de toerekenbare tekortkoming heeft geleden en nog zal lijden, deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III Kwik-Fit zal veroordelen binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen een bedrag van € 300.326,84 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente hierover vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, subsidiair vanaf 28 oktober 2009, zijnde de datum waarop Kwik-Fit na sommatie bij brief van
23 september 2009 in verzuim was, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
IV Kwik-Fit zal veroordelen binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen de ingevolge de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 en licentieovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 door Kwik-Fit aan Carovi verschuldigde boetes, ex aequo et bono te fixeren op een totaalbedrag van € 150.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
V Kwik-Fit zal veroordelen binnen twee werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen een bedrag ter zake verschuldigde buitengerechtelijke kosten van € 5.160,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
VI Kwik-Fit zal veroordelen binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen de na het vonnis ontstane kosten ex artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder afgifte van een bevelschrift als bedoeld in dat artikel, voor het geval voldoening binnen vermelde termijn niet plaatsvindt; en
VII Kwik-Fit zal veroordelen in de kosten van dit geding met inbegrip van de beslagkosten.
3.2. Carovi baseert deze vorderingen op de stelling dat Kwik-Fit in verzuim is geraakt met de betaling van de facturen van Carovi. De maandelijkse facturen van Carovi kennen een betalings- en vervaltermijn van 30 dagen na dagtekening. Kwik-Fit heeft de facturen die Carovi tussen 14 april 2009 en 4 november 2009 aan haar heeft gestuurd niet betaald en Carovi heeft tevergeefs Kwik-Fit gesommeerd tot betaling. Kwik-Fit liet weten op last van het hoofdkantoor in Londen niet tot betaling te zullen overgaan. Carovi was daarom gerechtigd de overeenkomsten met Kwik-Fit tegen 1 juni 2010, althans tegen de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij brief van haar advocaat van
5 november 2009. Kwik-Fit is aansprakelijk voor de schade die Carovi door de wanprestatie van Kwik-Fit heeft geleden en nog zal lijden, nog te vermeerderen met de verbeurde boetes.
4. Het verweer in conventie
4.1. Kwik-Fit heeft geconcludeerd dat de rechtbank Carovi niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen en in geen geval zal toewijzen uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Carovi in de kosten van het geding.
4.2. Zij voert de volgende verweren.
Over de maanden maart tot en met september 2009 heeft zij geen facturen van Carovi ontvangen. Zij heeft aan Carovi bevestigd dat zij geen vergoedingen aan Carovi verschuldigd was of zou betalen. Carovi heeft dit bericht aanvaard en geen nieuwe facturen meer gestuurd. Kwik-Fit ging daarom ervan uit dat zij niets aan Carovi verschuldigd was.
Kwik-Fit beroept zich daarnaast op een opschortingsrecht, omdat Carovi geen informatie wilde verstrekken over de overeenkomsten van 2005 en 2007, Carovi frauduleuze handelingen heeft gepleegd en/of daaraan heeft meegewerkt en aldus in strijd met haar verplichtingen jegens Kwik-Fit heeft gehandeld. Zij is niet in verzuim geraakt.
5. De vordering in reconventie
5.1. Kwik-Fit vordert dat de rechtbank
I de samenwerkingsovereenkomst en licentieovereenkomst van 15 september 2005 en de samenwerkingsovereenkomst en licentieovereenkomst van 10 januari 2007 zal vernietigen althans partieel zal vernietigen zoals bedoeld in hoofdstuk 3.e en 3.f van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie;
II alsmede Carovi zal veroordelen tot betaling aan Kwik-Fit van een bedrag van
primair € 661.760,-- ,
subsidiair € 511.760,--,
meer subsidiair € 461.760,-- steeds zoals bedoeld in randnummer 164 van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie;
en nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
III deze vorderingen zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, met veroordeling van Carovi in de kosten van het geding.
5.2. Kwik-Fit baseert deze vorderingen in het licht van de vaststaande feiten op het volgende. De samenwerkingsovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 en licentieovereenkomsten van 15 september 2005 respectievelijk 10 januari 2007 zijn vernietigbaar op grond van doeloverschrijding. Met het afsluiten van deze contracten heeft [naam 3] uitsluitend de belangen van anderen dan Kwik-Fit behartigd. Carovi wist dat, althans had zonder eigen onderzoek moeten weten dat met de contracten het doel van Kwik-Fit werd overschreden en het belang van Kwik-Fit niet werd gediend. Carovi wist dat [naam 3] met het sluiten van de contracten van 2005 en 2007 zijn interne bevoegdheid overschreed. Carovi heeft actief meegedacht over de manier waarop deze contracten buiten het zicht van het Central Management van Kwik-Fit gehouden konden worden.
Vernietiging van de rechtshandelingen tot het afsluiten van de contracten leidt ertoe dat Carovi gehouden is hetgeen zij aan Carovi heeft betaald terug te betalen. Kwik-Fit berekent het terug te betalen bedrag op € 661.760,--. De door Carovi verrichte werkzaamheden kunnen niet ongedaan gemaakt worden. De waarde van de prestaties van Carovi kan gesteld worden op € 70.000,-- per jaar over de periode 10 januari 2007 tot maart 2009, derhalve € 150.000,--. Wordt ervan uitgegaan dat de contracten niet per maart 2009, maar per 5 november 2009 zijn beëindigd (door de opzegging door Carovi), dan bestaat de aan Carovi verschuldigde vergoeding uit een bedrag van € 200.000,--. Echter, omdat Carovi in de uitoefening van haar werkzaamheden bij Kwik-Fit frauduleuze handelingen heeft verricht,is Kwik-Fit aan Carovi geen vergoeding voor haar werkzaamheden verschuldigd.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Carovi concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Kwik-Fit in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen af zal wijzen, met veroordeling van Kwik-Fit in de kosten van het geding in reconventie.
6.2. Zij voert de volgende verweren.
De contracten van 2005 en 2007 passen zonder meer binnen de doelomschrijving van Kwik-Fit zoals opgenomen in de statuten die golden ten tijde van het aangaan van de contracten van 2005 en 2007. Het belang van Kwik-Fit bij de in de contracten overeengekomen dienstverlening is een gegeven. Van voor Carovi kenbare doeloverschrijding is geen sprake geweest.
Aan Carovi is nooit kenbaar gemaakt en zij heeft niet kunnen weten dat [naam 3] voorafgaande toestemming van het Central Management of het Management Team behoefde voor het aangaan van de contracten van 2005 en 2007. Carovi mocht afgaan op de onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 3] zoals deze uit het handelsregister blijkt.
Carovi betwist dat zij heeft meegeholpen aan het verhullen van de contracten van 2005 en 2007 voor het Central Management.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Tussen partijen was afgesproken dat op factuurbasis afgerekend zou worden. Dat betekent dat eerst na ontvangst van een factuur door Kwik-Fit voor haar een betalingsverplichting ontstaat, met het nakomen waarvan zij in verzuim zou kunnen raken.
Kwik-Fit heeft de stelling van Carovi dat zij een achttal facturen voor een totaal bedrag van € 300.326,84 aan Kwik-Fit heeft gezonden en dat Kwik-Fit deze facturen zonder protest heeft gehouden weersproken. De factuur over de periode maart 2009 is door Kwik-Fit terug gestuurd met de mededeling dat deze niet geboekt en betaald wordt omdat deze niet akkoord is bevonden met de afspraken die Carovi met [naam 3] heeft gemaakt.
Vanaf april 2009 heeft zij geen facturen meer van Carovi ontvangen. De maandelijkse betalingen aan Carovi werden daarom beëindigd en Carovi heeft daar niet tegen geprotesteerd. [naam 3] was in die periode in onderhandeling met Carovi om de Carovi contracten te vervangen door een arbeidscontract voor [naam 1] en had gevraagd geen facturen voor consultancyfee meer te versturen. Na ontvangst van de sommatie van 23 september 2009 heeft Kwik-Fit Carovi verzocht nadere informatie te verschaffen over de vorderingen. Carovi heeft die informatie niet verschaft zodat zij niet gehouden was de facturen te betalen, aldus Kwik-Fit.
7.2. Carovi heeft aanvankelijk in haar dagvaarding onder randnummer 16 en 17 gesteld:
“ Omdat de facturen niet tijdig meer betaald werden, heeft Carovi zich direct tot de heer [naam 4], financieel manager bij Kwik-Fit, gewend met het verzoek voor directe (en voortaan) tijdige betaling zorg te dragen. Dit was wat [naam 4] betreft akkoord omdat hij op verzoek van [naam 3] toch al de juistheid van de facturen controleerde. Zo is de factuur met betrekking tot februari 2009 langs [naam 4] gegaan en via hem betaald, terwijl dit voorheen nog via [naam 3] liep.
In de periode van 14 april 2009 tot en met 4 november 2009 zijn door Carovi een achttal facturen met een totale waarde van € 300.326,84 inclusief BTW aan Kwik-Fit verzonden, welke Kwik-Fit zonder protest heeft behouden en onbetaald heeft gelaten. Deze facturen die betrekking hebben op de maanden maart tot en met oktober 2009 zijn, naar eerst achteraf is gebleken, door [naam 3] onderschept of na ontvangst door hem "niet akkoord" bevonden en vervolgens niet betaalbaar gesteld.”
In de dagvaarding onder randnummer 30 heeft Carovi gesteld dat zij nog separaat (herhaalde) aanmaningen per factuur aan Kwik-Fit heeft gezonden.
7.3. Ter terechtzitting van 4 februari 2011 is Carovi terug gekomen op haar verklaring dat zij de facturen aan Kwik-Fit heeft verzonden en dat [naam 3] deze heeft onderschept. [naam 1] en [naam 2] hebben bij die gelegenheid namens Carovi verklaard dat de facturen over maart tot en met september 2009 persoonlijk aan [naam 3] ter hand zijn gesteld. [naam 3] heeft in zijn als productie 25 door Kwik-Fit in het geding gebrachte verklaring ook verklaard dat hij in de periode april 2009 tot en met september 2009 facturen heeft gehad zoals door Carovi in het geding gebracht.
Op 27 april 2009 heeft [naam 4] per e-mail aan [naam 3] geschreven:
“Ik heb over de periode maart nog een factuur van carovi gehad. Tot 37K. zouden deze niet stoppen per februari?”
[naam 3] heeft hierop gereageerd met: “Ja, dus terugsturen” en de mailwisseling doorgestuurd naar [naam 1] met de opmerking: “????? [naam 1], zie onder wat is hier aan de hand?” Bij mailbericht van 27 april 2009 heeft [naam 4] aan [naam 1] bericht dat de factuur over de periode maart 2009 niet geboekt en betaald wordt omdat deze niet akkoord is bevonden met de afspraken die Carovi met [naam 3] heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat Carovi naar aanleiding van deze mededeling van [naam 4] geprotesteerd heeft tegen het terugsturen van de factuur en het onbetaald laten daarvan of Kwik-Fit toen in gebreke heeft gesteld.
[naam 3] heeft de aan hem overhandigde facturen en aanmaningen voorzien van de opmerking “niet akkoord” en aan Carovi teruggegeven. Carovi kon en mocht er derhalve niet vanuit gaan dat [naam 3] deze facturen en aanmaningen aan de geadresseerde [naam 4] zou afgeven.
7.4. Bij mailbericht van 30 juni 2009 heeft [naam 2] aan [naam 3] geschreven (productie 3 van Kwik-Fit):
“(…)
2. Uit jouw voorstel maken we op dat de huidige samenwerkings – en licentieovereenkomsten gehandhaafd blijven, echter de betalingen van de maandelijkse vergoedingen van Kwik-Fit aan Carovi zullen op uitdrukkelijk verzoek van Kwik-Fit gedaan worden door Meijer HWK te Amsterdam [een aan Kwik-Fit gelieerde marketingbureau, rb]. Feitelijk verandert hierdoor alleen het factuuradres;
3. Naast de huidige samenwerkings- en licentieovereenkomsten tussen Kwik-fit en Carovi kan er een arbeidsovereenkomst worden aangegaan door Kwik-fit met [naam 1] [naam 1]. Dit ontslaat Kwik-fit echter niet van haar verplichtingen uit de samenwerkings- en licentieovereenkomsten met Carovi;
(…)
9. Kwik-Fit staat garant voor de betalingen van Meijer HWK middels een bankgarantie;
10. Na verloop van tijd kunnen partijen besluiten de oorspronkelijke afspraken te hervatten en bovenstaande afspraken te laten vervallen (bijvoorbeeld na overname van Kwik-fit door andere investeerder);
11. De betalingsachterstand van Kwik-Fit op Carovi is inmiddels opgelopen tot meer dan 120.000 euro. Vanaf 1 augustus 2009 gaat Carovi weer factureren, hetzij aan Meijer HWK hetzij aan Kwik-Fit. (…)”
Carovi heeft bij repliek in conventie aangevoerd dat Kwik-Fit in de opmerking van [naam 2] dat Carovi "weer gaat factureren" ten onrechte leest dat tot dat moment geen facturen zouden zijn verzonden. Hetgeen Carovi hiermee echter heeft bedoeld, is dat de facturen vanaf dat moment weer via [naam 4] zouden worden ingediend, in plaats van via overhandiging aan [naam 3], aldus Carovi in haar conclusie van repliek in conventie.
Tijdens de behandeling van de vordering van Carovi in kort geding op 26 november 2009 heeft Carovi volgens Kwik-Fit verklaard: “ Vanaf september 2009 zijn de facturen inclusief aanmaningen van vervallen facturen overigens weer rechtstreeks aan [naam 4] verzonden, aangezien [naam 3] uit beeld was.” Carovi heeft niet weersproken dat zij deze mededeling toen heeft gedaan.
Bij pleidooi heeft Carovi echter aangevoerd dat zij de facturen in tweevoud uitdraaide en daarvan een exemplaar aan [naam 3] overhandigde en het andere exemplaar naar [naam 4] stuurde. Deze verklaring valt niet te rijmen met de eerdere mededelingen bij repliek en tijdens het kort geding en moet daarom als ongeloofwaardig worden aangemerkt, zodat daarop geen acht wordt geslagen.
7.5. Carovi heeft nog aangevoerd dat uit een intern stuk van de moedervennootschap van juli 2009 blijkt dat Kwik-Fit bekend was met de facturen vanaf april 2009. In dit als productie 14 door Carovi in het geding gebrachte stuk staat vermeld: “External fees has 1 month (January 09) consultant’s fees included – the fees for Feb-Jul ’09 (221k EUR) are in other operational costs as the consultants are coming on to the payroll.” Carovi heeft aangevoerd dat Kwik-Fit maandelijks in haar P&L overzichten [Profit & Loss, rb] voorzieningen trof voor de facturen van Carovi en dat dat alleen kan als men van de facturen afweet. Het in het interne stuk vermelde bedrag aan fees voor de maanden februari – juli 2009 ad € 221.000,-- komt overeen met de door Carovi over die periode gefactureerde bedragen van afgerond € 221.000,--, aldus Carovi.
Kwik-Fit heeft de stelling van Carovi dat het bedrag van de over de maanden februari - juli 2009 verschuldigde fees alleen vastgesteld kon worden als men kennis heeft van de betreffende facturen gemotiveerd en met succes bestreden. Zij heeft erop gewezen dat Carovi ten behoeve van de berekening van haar fee maandelijks vooraf van de boekhouding en de Glasregiomanager van Kwik-Fit een opgave van het aantal reparaties en vervangingen ontving zodat Carovi aan de hand van de aan de overeenkomsten gehechte staffels het factuurbedrag kon berekenen.
Carovi heeft nog aangevoerd dat niet alleen het aantal reparaties en/of vervangingen bepalend waren voor de hoogte van de fee, maar ook de garanties, maar die stelling kan haar niet baten. Carovi heeft immers verklaard dat zij de informatie over het aantal garanties ontving van de heer Van Aartsen van Kwik-Fit. Kwik-Fit beschikte derhalve zelf over voldoende gegevens om zonder over de betreffende facturen te beschikken nauwkeurig te kunnen inschatten welk bedrag met de fees gemoeid zou zijn.
Uit dit alles volgt dat niet gezegd kan worden dat Kwik-Fit tussen maart en september 2009 facturen van Carovi heeft ontvangen en deze zonder protest heeft behouden.
7.6. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat zij jegens Carovi niet zodanig tekort is geschoten dat de ontbinding van de overeenkomsten per 1 juli 2009 gerechtvaardigd is en dat Carovi daarom geen aanspraak kan maken op de in de overeenkomsten van 2005 en 2007 vermelde boetes en op vergoeding van schade bestaande uit het positief contractsbelang van Carovi.
Kwik-Fit had het recht de betaling van de op 23 september 2009 aan haar bekend gemaakte facturen op te schorten totdat Carovi opheldering had verschaft over de facturen en over de onderhandelingen tussen [naam 3] en Carovi over de vervanging van de contracten met Carovi door een arbeidsovereenkomst met (in ieder geval) [naam 1]. Daarnaast was zij bevoegd betaling op te schorten in verband met de door Carovi gepleegde wanprestatie, bestaande uit het meewerken door Carovi aan frauduleuze handelingen van [naam 3], uit het plegen van fraude door [naam 1] en het onder druk zetten van personeel van Kwik-Fit om die fraude te verbergen.
Kwik-Fit heeft na ontvangst van de facturen Carovi om uitstel gevraagd en bevestigd dat betaald zou worden indien de verschuldigdheid van die facturen zou blijken, aldus Kwik-Fit.
7.7. Carovi heeft aangevoerd dat Kwik-Fit geen beroep op enig opschortingsrecht toekomt. Carovi heeft pas omstreeks 5 november 2009 van Kwik-Fit vernomen dat er gegronde verdenkingen waren dat [naam 3] zich schuldig zou hebben gemaakt aan fraude. Kwik-Fit was toen al in verzuim met de betaling van de facturen, zodat opschorting zowel op formele als op materiële gronden niet meer aan de orde kon zijn.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010 (LJN: BM6088, NJ 2012, 43) blijkt volgens Carovi dat weliswaar in zijn algemeenheid niet de eis gesteld kan worden dat een partij die zich beroept op een opschortingsrecht dit aan haar wederpartij kenbaar maakt, maar dat dit gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid anders kan zijn. Dit heeft Kwik-Fit volgens Carovi miskend. Zij was al geruime tijd bezig met een onderzoek naar de frauduleuze handelingen van [naam 3], waarin ook de rechtsverhouding met leveranciers zoals Carovi is betrokken. Kwik-Fit had dit al veel eerder aan Carovi kunnen meedelen, maar heeft zich van maart tot november 2009 in stilzwijgen gehuld en zonder enige redengeving de facturen niet betaald, aldus Carovi.
7.8. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat zij eind 2008/begin 2009 het vermoeden kreeg dat Carovi op consultancybasis betaald werd en bemerkte dat aan Carovi grote sommen geld werden betaald. [naam 3] -daarover bevraagd- heeft tot begin september 2009 gezwegen over de contracten van 2005 en 2007. Hij heeft steeds meegedeeld dat vanaf 20 februari 2009 geen consultancyfee meer aan Carovi verschuldigd was omdat partijen in onderhandeling waren over een arbeidsovereenkomst met [naam 1].
Zoals hiervoor al is overwogen kan niet gezegd worden dat Kwik-Fit tussen maart en september 2009 facturen van Carovi heeft ontvangen en deze zonder protest heeft behouden. Kwik-Fit kon en mocht tot 23 september 2009 veronderstellen dat zij in afwachting van het treffen van een regeling met Carovi niet gehouden was Carovi te betalen. Zij had eind april 2009 de factuur over maart 2009 aan Carovi terug gestuurd met de mededeling dat deze niet geboekt en betaald zou worden omdat de factuur niet akkoord was bevonden, gelet op de afspraken die Carovi met [naam 3] heeft gemaakt. Vaststaat dat Carovi tegen dit terugsturen en onbetaald laten van de factuur nimmer heeft geprotesteerd.
Kwik-Fit heeft onweersproken verklaard dat zij pas op 2 september 2009, de dag dat [naam 3] werd geschorst, bekend is geworden met de contracten van 2005 en 2007. Het onderzoek naar de door [naam 3] gepleegde fraude was op 17 september 2009 zodanig gevorderd dat zij aanleiding zag [naam 3] op staande voet te ontslaan.
7.9. Nadat Kwik-Fit op 23 september 2009 de facturen had ontvangen, heeft zij Carovi verzocht om een toelichting en tevens verzocht de betalingstermijn te verlengen. Carovi heeft Kwik-Fit een uitstel van betaling tot 7 oktober 2009 verleend en meegedeeld dat zij zich voor verdere vragen moest wenden tot haar advocaat mr. Kruidenier (productie 38 van Carovi). De toenmalige advocaat van Kwik-Fit heeft op 7 oktober 2009 aan mr. Kruidenier geschreven dat zij hem ermee akkoord vertrouwt dat haar de gelegenheid geboden wordt het dossier te bestuderen (productie 23 van Kwik-Fit). Mr. Kruidenier heeft toen echter geen informatie verstrekt maar is op 9 oktober 2009 overgegaan tot beslaglegging.
Op 14 oktober 2009 heeft de advocaat van Kwik-Fit aan mr. Kruidenier geschreven:
“(…) Op basis van een eerste feitenonderzoek stel ik vast dat u rechtstreeks betrokken was bij onderhandelingen die al enige tijd liepen over de al dan niet toepasselijkheid van deze contracten en met name ook dat bij u bekend was dat de facturen waarvan u betaling verlangt niet langs de gebruikelijke weg door Kwik-Fit zijn ontvangen. Een en ander brengt mee dat het voor mij minder eenvoudig is om onmiddellijk een éénduidig oordeel over de hele kwestie te vormen.
Hoe dit zij, gaarne ontvang ik van u kopie van de beslagdocumenten waaronder het verzoekschrift zodat ik mij daarover een oordeel kan vormen (…) Voorts heb ik een aantal vragen uitgezet binnen Kwik-Fit. Op die basis verwacht ik u volgende week nader te berichten. (…)”
Uit de reactie van mr. Kruidenier van 15 oktober 2009 blijkt dat hij inderdaad bij de onderhandelingen tussen [naam 3] en Carovi over een alternatieve constructie betrokken is geweest en dat zowel Carovi als hijzelf wist dat [naam 3] de centrale directie van Kwik-Fit niet had ingelicht over de contracten van 2005 en 2007. Hij schrijft immers (productie 25 van Kwik-Fit): “(…) Waar het in de kern omging is dat [naam 3] graag zag dat de onderliggende overeenkomsten zouden worden herzien, althans dat daarvoor een alternatieve constructie zou worden bedacht, zodanig dat die voor Kwik-Fit intern handiger te verantwoorden was naar de aandeelhouder omdat die volgens [naam 3] niet (door hem) hiervan op de hoogte was (gesteld). (…)”
Hij schrijft voorts: “(…) Dat Kwik-Fit met vele interne problemen kampt veronderstel ik bij u bekend maar daar staat mijn cliënte natuurlijk buiten. (…) Om Kwik-Fit nog een laatste kans te gunnen het in der minne te regelen heb ik een termijn van 4 weken verzocht en gekregen."
De mededeling van Kwik-Fit dat bij mr. Kruidenier bekend was dat de facturen waarvan hij betaling verlangt niet langs de gebruikelijke weg door Kwik-Fit zijn ontvangen, is door Carovi niet weersproken.
Nadat drie weken later aan de advocaat van Kwik-Fit verhinderdata werden gevraagd in verband met een door Carovi aanhangig te maken kort geding, heeft deze bij e-mail van 3 november 2009 aan een kantoorgenote van mr. Kruidenier geschreven (productie 26 van Kwik-Fit):
“(…) Voortgaande onderzoeken geven het centrale bestuur van Kwik-Fit aanleiding om te veronderstellen dat er in meerdere mate zaken sprake is van fraude en onaanvaardbaar handelen van de kant van de heer [naam 3]. Uit deze onderzoekingen blijkt eveneens dat heer [naam 1] die in belangrijke mate verantwoordelijk is voor de prestaties van Carovi, bij enkele van deze zaken rechtstreeks betrokken is. Naar deze betrokkenheid wordt thans verder onderzoek gedaan teneinde de rol van die [naam 1] in dit verband duidelijk te kunnen determineren.
Als gevolg van een en ander ziet het centrale bestuur van Kwik-Fit redenen om te onderzoeken of de contracten met Carovi wel op een correcte wijze tot stand zijn gekomen. Afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek zal Kwik-Fit besluiten of de geldigheid van overeenkomsten zou moeten worden betwist op basis van de wijze waarop deze via de heer [naam 3] tussen Kwik-Fit en Carovi tot stand zijn gekomen.
Om deze redenen is Kwik-Fit op dit moment niet in de positie om de betalingen zoals gevorderd door uw kantoorgenoot mr. Kruidenier daadwerkelijk uit te voeren. Kwik-Fit reserveert haar rechten om de verschuldigdheid van deze betalingen te betwisten, mogelijk met terugwerking tot het moment van het ondertekenen van de contracten tussen Kwik-Fit en Carovi.
Uw kantoorgenoot mr. Kruidenier heeft mij bericht dat Carovi zekerheid wenst voor de door haar opgeëiste betalingen. In dat geval zou ik met u willen bespreken in welke mate door middel van een bankgarantie voldoende zekerheid kan worden verschaft, niet alleen voor hetgeen Carovi meent te vorderen te hebben tot het moment van beslaglegging, maar ook voor de vorderingen die Carovi zou pretenderen met betrekking tot de toekomstige maandelijkse betalingen. (…)"
Carovi heeft in reactie hierop bij brief van 5 november 2009 van mr. Kruidenier de overeenkomsten met Kwik-Fit per 1 juli 2009 ontbonden en aanspraak gemaakt op vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van wanprestatie van Kwik-Fit.
7.10. Uit deze correspondentie blijkt dat Kwik-Fit Carovi heeft meegedeeld dat zij haar betalingen opschort in afwachting van de uitkomst van het onderzoek naar de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten uit 2005 en 2007 en naar de rol van [naam 1] bij de aan [naam 3] verweten fraude. Voorts blijkt uit deze e-mails dat Carovi en mr. Kruidenier ervan op de hoogte waren dat de overeenkomsten van 2005 en 2007 alleen bij [naam 3] bekend waren en dat [naam 3] de aandeelhouder van Kwik-Fit niet op de hoogte had gesteld van die overeenkomsten.
Anders dan Carovi heeft aangevoerd, kan uit deze correspondentie niet worden afgeleid dat Kwik-Fit expliciet te kennen heeft gegeven geen enkele factuur van Carovi te zullen betalen, ook toekomstige niet. Integendeel, uit het aanbod ook een bankgarantie te verstrekken voor toekomstige vorderingen van Carovi kan worden afgeleid dat Kwik-Fit bereid was te betalen als de verschuldigdheid en opeisbaarheid van de facturen duidelijk zouden zijn geworden.
Carovi kan evenmin gevolgd worden in haar stelling dat Kwik-Fit zich van maart tot november 2009 in stilzwijgen heeft gehuld, de facturen nimmer heeft betwist en zonder enige redengeving de facturen niet heeft betaald. Nadat Kwik-Fit op 23 september 2009 bekend was geworden met de door Carovi gestelde betalingsverplichting, heeft zij Carovi verzocht om nadere informatie en meegedeeld dat zij een onderzoek heeft ingesteld naar de verschuldigdheid van de facturen van Carovi.
Kwik-Fit kan gevolgd worden in haar stelling dat het op de weg van Carovi had gelegen nadere informatie te verstrekken over onder meer de contracten van 2005 en 2007. Kwik-Fit heeft onweersproken verklaard dat zij -herhaalde malen- om die informatie gevraagd heeft maar dat Carovi deze informatie niet wenste te verstrekken. In een dergelijke situatie moet gelet op alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden van het geval geoordeeld worden dat Carovi als schuldeiser in verzuim is geraakt. Kwik-Fit was derhalve gerechtigd betaling van de facturen op te schorten totdat zij meer duidelijkheid had gekregen over de verschuldigdheid daarvan. Het geslaagde beroep van Kwik-Fit op opschorting en schuldeisersverzuim brengt voorts met zich dat er geen sprake kan zijn geweest van een tekortkoming aan de zijde van Kwik-Fit die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, en waardoor Kwik-Fit contractuele boetes en schade aan Carovi verschuldigd zou zijn.
De vorderingen van Carovi onder I, II en IV zijn daarom niet voor toewijzing vatbaar.
7.11. Of Kwik-Fit gehouden is de facturen ad € 300.326,84 inclusief BTW aan Carovi te betalen is afhankelijk van de uitkomst van de procedure in reconventie, waarin Kwik-Fit onder meer gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomsten van 2005 en 2007 heeft gevorderd. Het antwoord op de vraag of Kwik-Fit buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, is mede afhankelijk van het lot van de vordering tot betaling van de facturen.
in reconventie
7.12. Artikel 2:7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een door een rechtspersoon verrichte rechtshandeling vernietigbaar is, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten; slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen.
Bij de beantwoording van de vraag of het doel van Kwik-Fit is overschreden is niet alleen beslissend de wijze waarop het doel in de statuten is omschreven, maar dienen alle omstandigheden daarbij in aanmerking te worden genomen. Daarbij moet met name in aanmerking worden genomen of het belang van Kwik-Fit is gediend met de betrokken rechtshandeling (Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997, 149, LJN: ZC2144).
Of Carovi wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat met de contracten van 2005 en 2007 het doel van Kwik-Fit werd overschreden, moet beantwoord worden aan de hand van de omstandigheden die zich ten tijde van het sluiten van de contracten voordeden.
7.13. In de op 7 september 2005 gewijzigde statuten van Kwik-Fit staat als haar doel onder meer vermeld: de handel in en montage van automobielaccessoires, in het bijzonder uitlaten, banden, schokdempers en remmenservice, en het verrichten van alle handelingen van commerciële, industriële of financiële aard.
Kwik-Fit heeft niet weersproken dat (auto)ruitreparaties en -vervangingen met bijbehorende dienstverlening tot haar core-business behoren. In dit verband is nog van belang dat met instemming van het Central Management van de Kwik-Fitorganisatie op 21 juli 2004 met Carovi een samenwerkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst is gesloten met betrekking tot het aanbieden van ruitreparaties in de filialen van Kwik-Fit. Carovi heeft onweersproken verklaard dat bij het aangaan van deze overeenkomsten ook de toenmalige financieel directeur van Kwik-Fit, de heer [naam 5], betrokken was. In de intentieverklaring van 28 mei 2004 en de samenwerkingsovereenkomst van 21 juli 2004 hebben partijen opgenomen dat zij in het eerste jaar zullen onderzoeken of ruitvervanging een activiteit kan zijn die past in het businessmodel van Kwik-Fit. Gedurende dat eerste jaar wordt de ruitvervanging door Carovi aan een derde uitbesteed. Na één jaar zullen partijen nader overleg voeren over de mogelijkheden die er zijn voor het eventueel zelf uitvoeren van ruitvervangingen door Kwik-Fit, zo zijn zij in 2004 overeengekomen .
Geconcludeerd wordt dat werkzaamheden op het gebied van (auto)ruitreparaties en vervangingen passen binnen het statutaire doel van Kwik-Fit.
7.14. Onder omstandigheden zal van doeloverschrijding sprake kunnen zijn, als de rechtshandeling -ondanks de omstandigheid dat deze op zichzelf valt onder de doelomschrijving- in redelijkheid niet gericht kan zijn op het belang van Kwik-Fit dan wel dit belang op onaanvaardbare wijze schaadt.
7.15. Kwik-Fit heeft als onderbouwing van haar stelling dat de contracten van 2005 en 2007 niet in haar belang waren en dat Carovi ermee bekend was dat met deze contracten de doelomschrijving van Kwik-Fit overschreden zou worden, het volgende aangevoerd:
a. Consultancycontracten zijn altijd kort en bedoeld voor de start-up fase, zo ook het 2004 contract. De in 2005 en 2007 afgesloten contracten hebben een looptijd van 10 jaren. De contracten van 2005 en 2007 zijn gesloten, terwijl de oude contracten nog 9 maanden respectievelijk 5 of 6 jaren zouden doorlopen.
b. In de contracten van 2005 en 2007 wordt vier maal hetzelfde “ruitconcept” ter beschikking gesteld tegen een viervoudige vergoeding.
c. Onduidelijk is voor welk IE-recht aan Carovi een licentievergoeding moet worden betaald.
d. De contracten van 2005 en 2007 kennen extra beëindigingsvergoedingen van 7 tot 18 miljoen euro.
e. Onder de oude contracten werden de jaarlijkse targets niet gehaald. Dat zou reden moeten zijn voor beëindiging van de contracten in plaats van het sluiten van nieuwe overeenkomsten.
f. De contracten van 2005 tot 2007 zijn tot september 2009 voor de aandeelhouder van Kwik-Fit verborgen gehouden en tot november 2008 voor het Nederlandse Management Team.
g. Carovi heeft actief meegewerkt aan dat verborgen houden.
7.16. Vooropgesteld wordt dat Kwik-Fit onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat Carovi wist of behoorde te weten dat [naam 3] niet bevoegd was deze overeenkomsten met haar aan te gaan. Bij het sluiten van de door Kwik-Fit als rechtsgeldig aangemerkte overeenkomsten van 2004 werd Kwik-Fit voornamelijk vertegenwoordigd door [naam 3]. Onweersproken is dat [naam 3] volgens het handelsregister volledig bevoegd was namens Kwik-Fit rechtshandelingen te verrichten. Carovi heeft onweersproken aangevoerd dat bij de onderhandelingen over de contracten van 2005 en 2007 ook de toenmalige advocaat van Kwik-Fit betrokken was.
7.17. Kwik-Fit heeft betoogd dat [naam 3] op grond van artikel 8.1. en Schedule 4 van de investeringsovereenkomst waarbij hij partij was, voorafgaand aan het sluiten van dit soort overeenkomsten toestemming van het Central Management diende te vragen. Die toestemming is niet gevraagd, en zou ze gevraagd zijn, dan was zij niet verleend. Dat Carovi wist dat het Central Management niet akkoord zou zijn met de overeenkomsten, en met name niet met de hoge “consultacy fees”, blijkt volgens Kwik-Fit uit het feit dat Carovi actief heeft bijgedragen aan het verborgen houden van de contracten voor het Central Management.
7.18. Het beroep van Kwik-Fit op de investeringsovereenkomst treft geen doel. Carovi heeft betwist dat zij bekend was met de investeringsovereenkomst en met het feit dat [naam 3] voorafgaande toestemming nodig had voor het aangaan van de contracten. Zij is voor het sluiten van de contracten van 2005 en 2007 noch tijdens de onderhandelingen daarover of na het sluiten van de overeenkomsten daarop gewezen, aldus Carovi. Na deze betwisting heeft Kwik-Fit geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Carovi omstreeks 15 september 2005 dan wel 10 januari 2007 bekend was met de intern binnen Kwik-Fit geldende afspraak van voorafgaande toestemming van het Central Management.
De producties waarop Kwik-Fit haar stelling baseert dat Carovi actief heeft bijgedragen aan het verborgen houden van de contracten van 2005 en 2007, zijn e-mails van 23 mei 2008 en van 2 juni 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, blijkt uit deze e-mails niet dat Carovi in 2005 en 2007 bij het aangaan van de contracten wist of had kunnen weten dat [naam 3] niet zonder meer bevoegd was de contracten te sluiten en dat hij die contracten sloot buiten medeweten van het Central Management.
De producties bieden derhalve geen steun aan de stelling van Kwik-Fit dat Carovi bij het aangaan van de contracten van 2005 en 2007 wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat met die contracten het doel van Kwik-Fit op onaanvaardbare wijze werd overschreden.
Bij de beoordeling of een handeling binnen de statutaire doelomschrijving valt heeft Carovi mogen afgaan op de mededelingen van [naam 3] als bestuurder van Kwik-Fit.
7.19. Gelet op het navolgende is het enkele feit dat de contracten van 2005 en 2007 voor langere tijd zijn aangegaan onvoldoende om te kunnen concluderen dat Carovi wist of moest weten dat er sprake was van doeloverschrijding. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat consultancycontracten altijd kort zijn en bedoeld voor de opstartfase. Dat mag zo zijn, maar Carovi heeft onweersproken aangevoerd dat de betreffende contracten zien op meer dan alleen het geven van advies over de bedrijfsvoering, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als uitsluitend consultancyovereenkomsten.
De licentieovereenkomst van 2004 is aangegaan voor de duur van 96 maanden, dus 8 jaar. De licentieovereenkomsten van 2005 en 2007 zijn beide aangegaan voor de duur van 120 maanden, dus 10 jaar. Dat licentieovereenkomsten voor een langere duur worden aangegaan is niet ongebruikelijk, zodat mede gelet op de in 2004 overeengekomen looptijd, niet gezegd kan worden dat de licentieovereenkomst van 2005 en 2007 voor een buitensporig lange duur zijn aangegaan, zoals Kwik-Fit heeft betoogd. Als verklaring voor het feit dat de licentieovereenkomst van 2004 voor reparaties ruim voor haar verstrijken is vervangen door de overeenkomst van 2007 heeft Carovi aangevoerd dat dit op verzoek van Kwik-Fit is gebeurd. Partijen wilden met elkaar een langdurig samenwerkingsverband aangaan en [naam 3] verklaarde dat de resultaten van de samenwerking zodanig waren dat hij de continuïteit daarvan wilde waarborgen.
Kwik-Fit heeft aangevoerd dat de resultaten juist een beëindiging van de samenwerking rechtvaardigden, maar zij heeft niet betwist dat [naam 3] Carovi heeft voorgehouden dat de resultaten zodanig waren dat Kwik-Fit de samenwerking voor een langere duur wilde voortzetten.
De samenwerkingsovereenkomst van 2004 met betrekking tot ruitreparaties is aangegaan voor 36 maanden en zou dus op 1 september 2007 eindigen. Uit de tekst van deze overeenkomst volgt dat partijen ervan uitgingen dat Kwik-Fit gedurende een langere periode ruitreparaties zou aanbieden. In de overeenkomst hebben partijen een prognose van het aantal ruitreparaties per jaar gegeven over 6 jaar. Op 10 januari 2007 is deze samenwerkingsovereenkomst vervangen door het contract van 2007 voor de duur van 84 maanden. Het is niet ongebruikelijk dat partijen al voor het verlopen van de duur van de overeenkomst deze overeenkomst verlengen of een nieuwe overeenkomst sluiten.
Voor het aanbieden van ruitvervangingen hebben partijen in 2004 geen overeenkomst gesloten. De overeenkomst die zij in 2007 daarover gesloten hebben, heeft een duur van 84 maanden. Gelet op de onweersproken mededelingen van [naam 3] aan Carovi dat Kwik-Fit prijs stelde op continuïteit van de samenwerking bestond er voor Carovi geen aanleiding om naar aanleiding van de duur van de overeenkomsten van 2005 en 2007 te vermoeden dat er sprake was van doeloverschrijding.
7.20. Kwik-Fit heeft aangevoerd dat in de contracten van 2005 en 2007 vier maal hetzelfde “ruitconcept” ter beschikking wordt gesteld tegen een viervoudige vergoeding, terwijl onduidelijk is voor welk IE-recht een licentievergoeding zou moeten worden betaald.
Overwogen wordt dat in 2004 met instemming van het Central Management van Kwik-Fit een licentieovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst zijn gesloten die zien op hetzelfde ruitconcept, waardoor Carovi ook toen al feitelijk twee maal een vergoeding ontving voor dat concept. Gesteld noch gebleken is dat deze constructie toen bij Kwik-Fit op bezwaren is gestuit. Integendeel, Carovi heeft onweersproken aangevoerd dat voor deze constructie is gekozen omdat de financieel directeur van Kwik-Fit geen vaste vergoeding wilde betalen, dat de overeenkomsten van 2004, 2005 en 2007 alle door Kwik-Fit zijn opgesteld en dat op verzoek van Kwik-Fit steeds is gekozen voor de uitsplitsing van de samenwerking in verschillende overeenkomsten.
7.21. Carovi heeft aangevoerd dat de licentievergoeding zag op de door haar exclusief aan Kwik-Fit te leveren kennis en know-how van haar twee bestuurders/aandeelhouders. Kwik-Fit wilde gebruik maken van deze kennis die zij bij een grote speler op de markt voor autoruitvervangingen en -reparaties hadden verworven. Daarbij ging het niet alleen om het opzetten van en adviseren over succesvolle autoruitactiviteiten, maar ook om het ontwikkelen van onder meer de inrichting van autoruitbussen, een TilLiftsysteem, een oliekaartje met ruitschadesticker (voor reparaties), een ruitreparatiemeubel en een hanger voor de binnenspiegel voor vervangingen.
Kwik-Fit heeft betoogd dat zij aan het begin van de samenwerking in 2004 in de veronderstelling verkeerde dat Carovi met haar organisatorische ervaring en kennis het introduceren van ruitreparaties en eventueel later ruitvervangingen als Kwik-Fit-product zou kunnen realiseren. Aan het begin van 2005 werd haar echter al duidelijk dat er geen ‘ruitconcept’ bestond en dat Carovi niet geëquipeerd was om een zelfstandige ruitbusiness binnen Kwik-Fit succesvol op te zetten en in de markt te zetten.
Zou dit zo zijn, dan valt niet in te zien waarom Kwik-Fit geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomsten van 2004 kosteloos tussentijds op te zeggen. De overeenkomsten van 2004 konden immers door ieder van partijen worden opgezegd wanneer er per 1 december 2006 niet minimaal 10.000 ruitreparaties per kwartaal zouden worden verricht en Kwik-Fit heeft gesteld dat die hoeveelheid niet werd gehaald.
De stelling van Kwik-Fit dat haar begin 2005 al duidelijk werd dat het ruitconcept -kort gezegd- niets voorstelde, valt niet te rijmen met het feit dat zij van die opzegmogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, tot en met februari 2009 de facturen van Carovi heeft voldaan en begin 2009 [naam 3] heeft verzocht een andere modus voor de samenwerking te zoeken, bijvoorbeeld door het in dienst nemen van een van de bestuurders/aandeelhouders van Carovi.
Maar wat hiervan ook zij, uit het feit dat in 2005 en 2007 wederom steeds een licentie- en een samenwerkingsovereenkomst werd gesloten met nagenoeg dezelfde omschrijving van de verplichtingen van Carovi als in 2004 heeft Carovi niet kunnen begrijpen dat met die overeenkomsten het doel van Kwik-Fit op onaanvaardbare wijze werd overschreden.
7.22. Carovi heeft aangevoerd dat Kwik-Fit als marktleider de exclusiviteit van haar dienstverlening voor langere tijd wilde waarborgen. Dat beperkte de vrijheid van Carovi om met derden zaken te doen. Omdat zij haar dienstverlening niet meer aan concurrenten van Kwik-Fit kon aanbieden, wenste Carovi passende financiële garanties. Na onderhandelingen hebben partijen die garanties gevonden in de afkoopregeling. In het geval Kwik-Fit eenzijdig zou besluiten de samenwerking voortijdig te beëindigen, zou zij de afkoopsom verschuldigd zijn. De overeenkomsten van 2004 kenden ook al een afkoopsom, zij het een lagere. Dat hield mede verband met het feit dat de werkzaamheden toen nog in de opstartfase verkeerden, aldus Carovi.
Kwik-Fit heeft aangevoerd dat Carovi de stelling dat Kwik-Fit veel belang hechtte aan exclusiviteit van de dienstverlening van Carovi niet met bewijs heeft onderbouwd, maar zij gaat eraan voorbij dat in alle overeenkomsten steeds uitdrukkelijk is opgenomen dat Carovi, haar rechtsopvolgers, aan haar gelieerde ondernemingen en haar aandeelhouders niet gerechtigd zijn overeenkomsten te sluiten met andere bedrijven ter zake het uitvoeren van ruitconcepten op het gebied van ruitreparaties en ruitvervangingen, tenzij Kwik-Fit daar schriftelijk toestemming voor heeft verleend. Hieruit volgt al voldoende dat Kwik-Fit belang hechtte aan de exclusiviteit.
Kwik-Fit heeft voorts aangevoerd dat deze stelling van Carovi niet geloofwaardig is, gelet op de tegenvallende prestaties van Carovi onder de 2004 contracten. Carovi heeft echter weersproken dat er cijfermatig aanleiding was de overeenkomsten uit 2004 tussentijds te beëindigen. Het door Kwik-Fit genoemde aantal reparaties is onjuist, want onvolledig. Het door Kwik-Fit geproduceerde overzicht biedt alleen inzicht in de betaalde reparaties, maar niet in het totale aantal verrichte reparaties, aldus Carovi. Kwik-Fit heeft dit niet weersproken.
Kwik-Fit heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Carovi onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat Carovi gelet op de hoge afkoopsommen in de contracten van 2005 en 2007 wist of had moeten weten dat daarmee het doel van Kwik-Fit op onaanvaardbare wijze werd overschreden.
Kwik-Fit heeft nog aangevoerd dat er sprake was van buitensporig hoge vergoedingen die in geen verhouding stonden tot de steeds beperkter wordende werkzaamheden van Carovi. Carovi heeft dit bestreden en aangevoerd dat de in 2005 en 2007 overeengekomen vergoedingen nagenoeg gelijk waren aan die in 2004 waren overeengekomen. Dit verweer treft doel voor wat betreft de tarieven voor ruitreparaties. Vergelijking van de contracten uit 2004 en 2007 leert dat in beide overeenkomsten de vergoeding voor de ruitreparaties op 2 x € 4,-- is gesteld. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat de bijlage A bij de overeenkomsten van 2007 de tarieven bij ruitreparaties en niet bij ruitvervangingen vermeldt, aangezien deze overeenkomst alleen betrekking heeft op ruitreparaties. De vermelding boven de tabel dat dit de tarieven zijn bij ruitvervanging berust naar het oordeel van de rechtbank op een vergissing.
Kwik-Fit heeft haar stelling dat voor ruitvervangingen buitensporige hoge vergoedingen werden gerekend onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat partijen bij de ruitvervangingen zijn overeengekomen dat de vergoeding op grond van de samenwerkingsovereenkomst per jaar lager zou worden.
7.23. Dit alles leidt tot de conclusie dat Carovi niet verweten kan worden dat zij wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat met de contracten van 2005 en 2007 het doel van Kwik-Fit op onaanvaardbare wijze werd overschreden. Dat betekent dat de vorderingen van Kwik-Fit zullen worden afgewezen.
7.24. Kwik-Fit zal in de kosten van deze procedure in reconventie worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Carovi worden begroot op ( 5 punten x factor 0,5 x tarief € 2.580,-- =) € 6.450,-- aan salaris advocaat.
wederom in conventie
7.25. Hetgeen hiervoor in reconventie is overwogen, leidt ertoe dat de vordering van Carovi om de nog openstaande facturen te voldoen voor toewijzing vatbaar is. Kwik-Fit heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering de factuurbedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata, zodat de vordering aldus zal worden toegewezen.
7.26. Kwik-Fit heeft eerst bij pleidooi verweer gevoerd tegen de door Carovi gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit verweer is in een zodanig laat stadium van de procedure gevoerd dat Carovi geen gelegenheid meer heeft gehad daarop te reageren. Aan het verweer zal daarom voorbijgegaan worden en het bedrag van € 5.160,-- zal worden toegewezen.
7.27. Beide partijen zijn in conventie over en weer in het ongelijk gesteld. Dit is aanleiding de kosten van deze procedure tussen hen te compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
7.28. Kwik-Fit heeft geconcludeerd dat de vorderingen van Carovi niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden toegewezen. Carovi heeft zich daartegen niet verzet, zodat de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 300.326,84 en van de buitengerechtelijke incassokosten niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. veroordeelt Kwik-Fit om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen een bedrag van € 300.326,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata;
8.2. veroordeelt Kwik-Fit om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Carovi te voldoen een bedrag van € 5.160,-- ter zake verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten;
8.3. compenseert de kosten van deze procedure aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
8.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
8.5. wijst de vorderingen af;
8.6. veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Carovi gesteld op een bedrag van € 6.450,--;
8.7. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2012.