Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 120790 / KG ZA 11-86
Vonnis in kort geding van 9 november 2011
in de zaak van
1. [eiser1],
wonende te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE WIJNBERGH B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
eisers,
advocaten: mr. J.C.A. Herstel te Groenlo en mr. B.T.M. Steins Bisschop te ‘s- Gravenhage,
tegen
1. [gedaagde1],
wonende te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOOHORST B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
3. [gedaagde3],
wonende te Doetinchem,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSLIJSTER B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B?HMER BEHEER B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
6. de naamloze vennootschap
N.V. AANNEMINGSBEDRIJF B?HMER DOETINCHEM,
gevestigd te Doetinchem,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZWV BEHEER B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B?HMER PREFAB WAGENBOUW B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
9. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR EEF,
gevestigd te Doetinchem,
gedaagden,
advocaat mr. S.J.B. Drijber te Apeldoorn.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 24 maart 2011
- de conclusie van antwoord
- de mondelinge behandeling d.d. 4 april 2011
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagden
- de voortzetting van de mondelinge behandeling d.d. 8 september 2011
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van gedaagden
- de akte wijziging van eis tevens houdende overlegging aanvullende producties
- de antwoordakte.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiser sub 1 (hierna: [eiser1]), gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde1]) en gedaagde sub 3 (hierna: [gedaagde3]) zijn broers van elkaar.
2.2. Vader [achternaam broers] heeft tot aan zijn overlijden (in 1979) in N.V. aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem (hierna: de NV), gedaagde sub 6, een onderneming gedreven in productie, verhuur en verkoop van mobiele schaftwagens, directieketen, toiletten en andere mobiele wagens ten behoeve van de bouwbranche. Na het overlijden van hun vader hebben de drie broers gezamenlijk de directie van de onderneming gevoerd. De broers houden ieder 1/3 van de aandelen in de NV.
2.3. In 1996 zijn de activiteiten van de NV middels een activa/passiva transactie overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Böhmer Prefab Wagenbouw B.V. (hierna: Prefab), gedaagde sub 8.
Sinds de oprichting van Prefab vinden er binnen de NV geen ondernemingsactiviteiten meer plaats.
2.4. Gedaagde sub 5 (hierna: Beheer) was destijds enig aandeelhouder van Prefab.
[eiser1], [gedaagde1] en [gedaagde3] houden via hun respectieve personal holdings (eiseres sub 2, hierna: De Wijnbergh, gedaagde sub 2, hierna: Loohorst en gedaagde sub 4, hierna Boslijster) ieder 1/3 van de aandelen in Beheer.
2.5. Medio 2007 is de verhouding tussen [eiser1] enerzijds en [gedaagde1] en [gedaagde3] anderzijds ernstig en blijvend verstoord. Dit heeft geleid tot meerdere gerechtelijke procedures tussen de (vennootschappen van) de broers.
2.6. De aandelen in Prefab zijn op 21 december 2007 door Beheer verkocht en op
10 maart 2008 geleverd aan gedaagde sub 7 (hierna: ZWV). De door ZWV voor die aandelen te betalen koopprijs (€ 950.000,--) is vastgesteld in een bindend advies van G. Stolwijk en J.G. Groeneveld d.d. 31 maart 2010 (productie 4 van eisers), waarbij als peildatum 1 januari 2008 is gehanteerd.
2.7. Beheer is eigenaar van het bedrijfspand, dat door Beheer aan Prefab wordt verhuurd. De huurprijs is door middel van een bindend advies vastgesteld op € 285.000,-- per jaar (productie 9 van eisers).
Voor het overige vinden binnen Beheer geen activiteiten plaats.
[gedaagde1] en [gedaagde3] vormen de directie van Beheer.
2.8. Boslijster en Loohorst zijn bestuurder van ZWV. Gedaagde sub 9 (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van ZWV.
3. De vordering, de grondslag en het verweer
3.1. [eiser1] en De Wijnbergh vorderen -na vermeerdering van eis- dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Loohorst en Boslijster zal veroordelen tot het van De Wijnbergh overnemen van de door laatstgenoemde gehouden aandelen in Beheer, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:343 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
2. [gedaagde1] en [gedaagde3] zal veroordelen tot het van [eiser1] overnemen van de door laatstgenoemde gehouden aandelen in de NV, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:343 BW;
3. één of drie deskundigen zal benoemen tot het uitbrengen van schriftelijk bericht over de prijs van de hiervoor onder a. en b. bedoelde aandelen, een en ander in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:339 BW, met de opdracht daarbij rekening te houden met de schadelijke gedragingen van de meerderheidsaandeelhouders, alsmede met de desbetreffende bevindingen in het rapport van de forensisch accountant;
4. de prijs van de respectievelijke aandelen zal bepalen conform het door de deskundige(n) uit te brengen bericht, met gelijktijdige bepaling wie van de partijen de kosten van het deskundigenbericht moet dragen, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:340 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 maart 2011, althans vanaf een door de voorzieningenrechter te bepalen datum en tot en met de dag der algehele voldoening;
5. [eiser1] en De Wijnbergh zal veroordelen tot levering aan gedaagden van de respectievelijk door ieder van eisers gehouden en over te dragen litigieuze aandelen, zo nodig na toepassing van het zevende lid van artikel 2:341 BW;
6. alle gedaagden zal bevelen om ieder voor zich de uit het vonnis voortvloeiende gedragingen van een of meer der andere partijen te gehengen en te gedogen en daaraan voorts alle medewerking te verlenen;
7. zal bepalen dat op verzoek van eisers door de voorzitter van het Koninklijk NIVRA een onafhankelijk, forensisch accountant verbonden aan een van de grote accountantskantoren zal worden aangewezen met de opdracht aan deze forensisch accountant onderzoek te doen naar de in de paragrafen 3-18 bedoelde feiten en omstandigheden en de hem gebleken door eisers dientengevolge geleden schade te kwantificeren, alsmede zal bepalen dat aan de forensisch accountant door ieder van gedaagden de in de paragrafen 3-18 bedoelde, alsmede de door de accountant daarenboven gevraagde, informatie zal worden verschaft op de door de accountant te bepalen wijze, met bepaling dat de forensisch accountant binnen zes weken nadat hij zijn benoeming heeft aanvaard omtrent zijn bevindingen aan de voorzieningenrechter, de sub 3 van dit petitum bedoelde deskundige(n) en partijen zal rapporteren, althans met zodanige opdracht als de voorzieningenrechter dienstig voorkomt;
8. primair Beheer zal bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot uitbetaling van het aan De Wijnbergh verschuldigde dividend, zonder zich op compensatie te beroepen;
subsidiair Beheer zal bevelen om binnen die termijn over te gaan tot betaling van dit dividend op de derdengeldenrekening van notaris mr. C.D. Rosenberg Polak te Den Haag en in dat geval binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis de inleidende dagvaarding in de procedure tot terugvordering van de beweerdelijk teveel betaalde managementfee uit te doen brengen;
9.Loohorst en Boslijster, alsmede [gedaagde1] en [gedaagde3], op de voet van en conform artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op zal dragen gedetailleerd, getrouw en stelselmatig inzicht te verschaffen in het verloop van de voorraden van ZWV/Prefab sedert 31 december 2007 onder overlegging van boekhoudkundige bescheiden waaruit zowel de mutaties in de hoeveelheden als de gerealiseerde opbrengsten daarvan worden verantwoord, welke verantwoording dient te zijn voorzien van een goedkeurende verklaring door een onafhankelijke registeraccountant behorende tot één van de grote landelijk opererende accountantskantoren, niet zijnde Deloitte, dan wel op zodanige wijze als de voorzieningenrechter geboden acht.
10. ieder der gedaagden zal veroordelen tot verbeurte door de overtreder aan eisers gezamenlijk van een dwangsom ter hoogte van € 10.000 per dag en te verbeuren zolang de overtreding voortduurt, voor elke overtreding van enig in dit vonnis gegeven bevel, zulks tot een maximum per overtreding van € 1.000.000;
11. gedaagden zal veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, met bepaling dat deze proceskosten en nakosten binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten en nakosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag werkelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119a BW verschuldigd is.
3.2. [eiser1] en De Wijnbergh baseren hun vorderingen -tegen de achtergrond van de vaststaande feiten- voor zover van belang op de navolgende stellingen.
Aannemelijk is dat de deskundigen in het kader van het bindend advies door [gedaagde1] en [gedaagde3] op vier punten (sub 18.3 van de inleidende dagvaarding) zijn misleid ten gevolge waarvan de waarde van de aandelen in Prefab ongeveer € 800.000,-- te laag is vastgesteld. Ten tijde van de overname van de aandelen in Prefab door ZWV waren er aanzienlijke voorraden en gereed product. De opbrengst daarvan is door [gedaagde1] en [gedaagde3] niet aan de deskundigen, althans aan [eiser1] kenbaar gemaakt. Hierdoor hebben de deskundigen ten onrechte aangenomen dat de voorraden en het gereed product per 31 december 2007 een beperkte omvang hadden en vrijwel geen waarde vertegenwoordigden (sub 18.4 inleidende dagvaarding). Ook dit heeft ertoe geleid dat de waarde van de aandelen te laag is vastgesteld. Met betrekking tot de voorraad gereed product is er sprake van een waardeverschil van € 1.240.923,-- Uitgaande van de door Prefab zelf gehanteerde voorraadprijzen, maar dan afgezet tegen de werkelijk aanwezige voorraad, zou de voorraad materialen voor een bedrag van € 2.565.456,-- in de boekhouding/balans verwerkt moeten zijn. Het is maar zeer de vraag of de inschatting van destijds realistisch was en of de deskundigen juist zijn voorgelicht over deze kwestie. De waarde van de aandelen in Prefab zou zonder deze zeer substantiële afwaardering ten minste € 3.806.379,-- hoger zijn. Als gevolg van de misleiding door [gedaagde1] en [gedaagde3] is de aan Beheer toekomende verkoopprijs veel te laag vastgesteld.
[gedaagde1] en [gedaagde3] nemen ten onrechte het standpunt in dat over de koopprijs van de aandelen in Prefab geen rentevergoeding verschuldigd is over de periode tussen 1 januari 2008 en het moment van betaling (13 april 2010). ZWV dient derhalve de rente over deze periode ad
€ 112.010,-- aan Beheer te vergoeden. Door het uitblijven van deze betaling wordt Beheer verarmd en wordt ZWV verrijkt.
Op grond van het bindend advies van 31 maart 2010 dient met de nieuwe huurder van het bedrijfspand (Prefab) te worden overeengekomen dat Prefab zal instaan voor alle onderhoudswerkzaamheden, zowel groot als klein. In de huurovereenkomst tussen Beheer en Prefab komen alle onderhoudswerkzaamheden echter ten laste van Beheer. Voorts vindt indexering van de huur te laat plaats en bevat de huidige huurovereenkomst tal van bepalingen die bezwarender voor de verhuurder zijn dan onder de oude huurovereenkomst het geval was.
In het kader van een tussen ZWV en De Wijnbergh gevoerde bodemprocedure over verkoop van de aandelen in Prefab door Beheer aan ZWV is op 14 april 2009 ter comparitie een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is vastgelegd dat de aandeelhouders binnen Beheer een dividendpolitiek zullen voeren, zodanig dat alle vrij uitkeerbare reserves aan de aandeelhouders worden uitgekeerd. De aandeelhoudersvergadering van Beheer heeft voor het jaar 2009 besloten tot een dividenduitkering van in totaal € 720.000,--. Dit bedrag is aanzienlijk lager dan de vrij uitkeerbare reserves. [gedaagde1] en [gedaagde3] hebben ieder een dividend van € 240.000,-- ontvangen, de betaling aan [eiser1] wordt geweigerd met een beroep op verrekening met een gepretendeerde tegenvordering van Prefab, hetgeen rechtens niet mogelijk is. Over deze kwestie is geprocedeerd. De kosten van het verweer van [gedaagde1] en [gedaagde3] zijn door hen -ten onrechte- ten laste van Beheer gebracht. Als gevolg hiervan zijn bedoelde kosten voor 1/3 gedeelte ten laste van [eiser1] gekomen. Ook op deze wijze wordt Wildfried uitgerookt.
In de aandeelhoudersvergadering van Beheer wordt de stem van [eiser1] (De Wijnbergh) genegeerd.
Beheer, die zich alleen nog maar bezig houdt met verhuur van het bedrijfspand aan Prefab, heeft een fenomenale schuld in rekening-courant aan ZWV opgebouwd. Deze schuld beloopt bijna € 1.000.000,-- en is in 2010 toegenomen met € 558.707,--. [gedaagde1] en [gedaagde3] weigeren verantwoording over samenstelling en opbouw van deze schuld af te leggen.
[gedaagde1] en [gedaagde3] staan toe dat ZWV een managementvergoeding van € 15.000,-- bij Beheer in rekening brengt onder meer als vergoeding voor door [gedaagde1] en [gedaagde3] uitgevoerde werkzaamheden, zonder dat daaraan een overeenkomst ten grondslag ligt.
Beheer heeft een bankschuld van € 543.750,-- aam ABN AMRO bank. Tegenover deze schuld staat een hypothecaire zekerheid die drie maal zo hoog is als de hoogte van de schuld. [gedaagde1] en [gedaagde3] stellen dat Prefab zich daarnaast nog eens hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld. Voor deze verleende “gunst” wordt door Prefab een fee in rekening gebracht aan Beheer.
Door de oprichting van ZWV, waarin de familieonderneming werd ondergebracht, is een nevenvennootschap opgericht die met uitsluiting van Beheer feitelijk aanspraak kan maken op de ondernemingsresultaten. De rekening-courant verhoudingen tussen Beheer enerzijds en ZWV en Prefab anderzijds zijn ondoorzichtig, maar één ding is duidelijk: de vorderingen van de alleen aan [gedaagde1] en [gedaagde3] toebehorende vennootschappen op de aan de drie broers behorende vennootschappen lopen steeds verder op. Het feit dat de schuld aan ZWV oploopt is des te merkwaardiger, nu Beheer de koopsom van de aandelen in Prefab te vorderen heeft van ZWV en huurtermijnen heeft te vorderen van Prefab, terwijl geen activiteiten in Beheer zitten, afgezien van verhuur van het bedrijfspand .
[eiser1] (De Wijnbergh) is een beklemde minderheidsaandeelhouder in Beheer. Het aandeel van [eiser1] (De Wijnbergh) in Beheer kan niet te gelde worden gemaakt. Het aandeelhouderschap levert [eiser1] (De Wijnbergh) niets op. Ieder jaar wordt Beheer door toedoen van [gedaagde1] en [gedaagde3] verder verarmd. Er is sprake van uitroken en leeghalen.
[eiser1] maakt formeel deel uit van het bestuur van de NV, maar kan deze functie wegens zijn ziekte niet uitoefenen. De NV heeft geen activiteiten en bezit geen bedrijfsactiva meer.
Tot voor kort bestond het enig actief van de NV uit grond. De boekwaarde van deze grond bedroeg op grond van de jaarrekening 2010 € 515.000,--. Kennelijk is de grond op 27 mei 2010 door de NV verkocht aan Beheer. De verkoopwaarde is door toedoen van [gedaagde1] en [gedaagde3] op een te lage grondprijs per m² gebaseerd. Deze verkoop heeft geleid tot het opvoeren van een herwaarderingsreserve en een (fiscale) herinvesteringsreserve bij de NV. Deze boekingen beperken de mogelijkheid om de NV te liquideren en tot uitkering van de liquidatieopbrengst aan de aandeelhouders over te gaan. [eiser1] heeft belang bij liquidatie, nu de NV geen activiteiten meer uitoefent.
[gedaagde1] en [gedaagde3] hebben bij directiebesluit van 1 april 2009 besloten om de in de NV ten behoeve van [eiser1], [gedaagde1] en [gedaagde3] opgebouwde pensioenen met terugwerkende kracht per 1 januari 2009 aan de persoonlijke holdings over te dragen. Dit besluit is in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst van 10 september 2001. Daarbij komt dat hoewel de daadwerkelijke uitkeringen aan de holdings op een zelfde moment plaatsvonden, ten behoeve van [gedaagde1] en [gedaagde3] een lagere rekenrente is gehanteerd. Dit heeft ertoe geleid dat [gedaagde1] en [gedaagde3] ten laste van de NV en indirect ten nadele van [eiser1], relatief hogere pensioenbedragen kregen uitgekeerd. De NV is hierdoor verarmd. Daarnaast hebben [gedaagde1] en [gedaagde3] zich ten laste van de NV ten onrechte een aanvullende pensioenvergoeding toegekend van € 35.000,-- per persoon. Ook is de NV door [gedaagde1] en [gedaagde3] ten onrechte belast met een managementfee van € 15.000,-- ten gunste van ZWV.
Uit de jaarrekening 2010 blijkt van een lening van de NV aan Beheer van € 1.195.000,-- met een rentebate van € 18.338,--. Ook blijkt van een rekening-courantschuld van de NV aan Beheer ten bedrage van € 623.357,--, waarover een rente verschuldigd is van € 15.339,--. De vragen van [eiser1] om verantwoording over deze aanzienlijke posten zijn niet beantwoord.
De gedragingen van [gedaagde1] en [gedaagde3] vormen ieder op zich, dan wel tezamen grond voor uittreding ex artikel 2:343 BW.
Op grond van de bedoelde bezwaren dient [eiser1] rekening te houden met de noodzaak om [gedaagde1] en [gedaagde3] in privé en hun persoonlijke holdings in rechte te betrekken wegens onrechtmatige gedragingen. De noodzakelijke, feitelijke informatie waarop [eiser1] als minderheidsaandeelhouder van Beheer en de NV, en als bestuurder van de NV, recht heeft, wordt hem door [gedaagde1] en [gedaagde3] onthouden. [eiser1] is door zijn ziekte niet in staat om zich zelf in persoon ten kantore van de NV op de hoogte te stellen. [gedaagde1] en [gedaagde3] weigeren iemand anders toe te laten. De informatieplicht van [gedaagde1] en [gedaagde3] is gebaseerd op artikel 2:217 BW en artikel 843 a Rv.
Een nader onderzoek naar wat er met de voorraden en het gereed product is gebeurd ligt voor de hand. [eiser1] wordt toegang tot de administratie van Prefab en ZWV geweigerd. [eiser1] heeft daarom een rechtmatig belang en kan derhalve op grond van artikel 843a RV inzage, afschrift of uittreksel van deze bescheiden vorderen. Die inzage dient te worden verstrekt aan een door de voorzieningenrechter te benoemen forensisch accountant.
[eiser1] is ernstig ziek en kan zich niet meer met de onderneming bemoeien.
Tussen [eiser1] enerzijds en [gedaagde1] en [gedaagde3] anderzijds is sprake van verziekte verhoudingen. Het is noodzakelijk daaraan eens en voorgoed een einde te maken door een volledig uit elkaar gaan van partijen. Een regeling als bedoeld in artikel 2:337 BW ontbreekt.
Zonder uittreding zal geen einde komen aan de sedert de verkoop van Prefab opgetreden voortdurende verarming ten nadele van [eiser1] (De Wijnbergh), van de NV en Beheer, en zal het voor [eiser1] (De Wijnbergh) steeds moeilijker worden om aan te tonen dat gelden verdwijnen naar [gedaagde1], [gedaagde3], ZWV en Prefab. ZWV en Prefab zijn winstgevende ondernemingen. ZWV en Prefab worden echter geheel buiten het zicht van [eiser1] en De Wijnbergh gehouden. Stilzitten kan slechts leiden tot een verdere waardedaling van hun aandelen. [eiser1] en De Wijnbergh hebben een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen.
3.3. Op het verweer van gedaagden wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De aandeelhouder die door gedragingen van een of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan van die mede-aandeelhouders in rechte vorderen dat zijn aandelen worden overgenomen (artikel
2: 343 lid 1 BW). Toewijzing van een dergelijke vordering heeft het ingrijpend gevolg dat mede-aandeelhouders tegen hun zin worden gedwongen om de aandelen van de minderheidsaandeelhouder -uiteraard tegen gelijktijdige betaling van de door de rechter vastgestelde waarde- over te nemen. Dit betekent al dat niet te lichtvaardig tot een dergelijke ingrijpende maatregel kan worden besloten.
4.2. De geschillenregeling als hier bedoeld heeft een dwingendrechtelijk karakter.
Eerst indien de rechtbank heeft beslist of er gronden zijn om de vordering van meestal een minderheidsaandeelhouder toe te wijzen, volgt in beginsel de benoeming van een deskundige om de rechtbank te adviseren omtrent de overname prijs van de aandelen.
Gedwongen overname van de aandelen heeft eerst plaats indien het daartoe strekkend vonnis onherroepelijk is geworden. Dit staat er aan in de weg om het betreffende vonnis in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Een en ander betekent wel dat -zo heeft de praktijk geleerd- soms meerdere jaren moet worden geprocedeerd, alvorens de (financiële) banden van de minderheidsaandeelhouder met de betreffende vennootschap worden verbroken.
4.3. In het voorstel voor de Wet Vereenvoudiging en flexibilisering Bv-recht wordt aan enige bezwaren tegen de huidige geschillenregeling tegemoetgekomen. Zo kan bij het vaststellen van de door de overnemende aandeelhouder te betalen prijs voor de aandelen de waardevermindering van de aandelen die een gevolg is van onrechtmatige handelen van de mede-aandeelhouders -anders dan thans het geval is- worden verdisconteerd. Het in eerste aanleg gewezen, tot overname van de aandelen strekkende vonnis kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Het wetsvoorstel is op 15 december 2009 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamercommissie voor Justitie vindt plaats op 22 november 2011 (http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31058).
Of dit wetsvoorstel, waarin in dit stadium van het wetgevingproces geen wijzigingen kunnen worden aangebracht, het Staatsblad zal halen en op welke termijn dat is te verwachten, valt niet te voorspellen. Mede in aanmerking genomen dat dit wetsontwerp voor de hier aan de orde zijnde geschillenregeling een ingrijpende wijziging inhoudt, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in het kader van de onderhavige procedure reeds nu te anticiperen op dit wetsvoorstel.
4.4. Hiermee is echter geen doorslaggevend argument gegeven om de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op uittreding van [eiser1] en De Wijnbergh zonder meer af te wijzen. Immers, in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, is de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven.
4.5. Daar waar de huidige geschillenregeling zich verzet tegen uitvoerbaarheid bij voorraad van het in eerste aanleg gewezen vonnis, past de voorzieningenrechter wel een zeer grote mate van terughoudendheid om een voorziening te treffen die, wil zij het beoogde effect hebben, niet anders dan uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Dit betekent dat slechts onder zeer in het oog springende bijzondere gevallen plaats is voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De door [eiser1] en De Wijnbergh gestelde -en door gedaagden overigens gemotiveerd bestreden- voortdurende verarming (doordat hun aandelen in de NV en in Beheer door toedoen van [gedaagde1] en [gedaagde3] steeds minder waard zouden worden) levert geen uitzonderlijke situatie in vorenbedoelde zin op. Dit wordt niet anders doordat [eiser1] reeds op 1 september 2007 met pensioen is gegaan, hij thans ernstig ziek is en dat hij en zijn broers al enige jaren in onmin met elkaar leven. In het licht van hetgeen door [eiser1] is gesteld is het overigens wel begrijpelijk dat [eiser1] en De Wijnbergh hun aandelen wensen af te stoten.
4.6. Daarbij komt dat de door [eiser1] en De Wijnbergh gestelde misdragingen van [gedaagde1] en [gedaagde3] (die tot gevolg zouden hebben gehad dat hun aandelen in de NV en in Beheer steeds minder waard worden, waardoor [eiser1] en De Wijnbergh zijn benadeeld en [gedaagde1] en [gedaagde3] zijn bevoordeeld) in dit kort geding niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid zijn komen vast te staan. Hiertoe is het navolgende redengevend.
Het belangrijkste verwijt van [eiser1] en De Wijnbergh ([gedaagde1] en [gedaagde3] zouden de deskundigen die in het kader van een bindend advies de waarde van de aandelen Prefab hebben vastgesteld naar aanleiding van de verkoop van die aandelen door Beheer aan ZWV, hebben misleid door aan de deskundigen welbewust te lage voorraden aan materialen en gereed product van de onderneming per 1 januari 2008 te hebben opgegeven), is door [gedaagde1] en [gedaagde3] gemotiveerd weersproken. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor het kort geding zich niet leent, kan niet voorshands worden geoordeeld dat de aandelen in Prefab door voormelde beweerde misleiding van de deskundigen veel te laag is vastgesteld en De Wijnbergh als aandeelhouder van de verkopende partij, Beheer, en [eiser1], als aandeelhouder van De Wijnbergh, zijn benadeeld. Het bewijsaanbod van [eiser1] en De Wijnbergh (akte wijziging van eis tevens houdende overlegging aanvullende producties onder 3.8) wordt dan ook gepasseerd.
4.7. Daarbij komt dat uit het bindend advies (bladzijde 18) blijkt dat van de voorraden geen inventarisatie heeft plaatsgevonden naar de situatie per 1 januari 2008 en dat de deskundigen zijn uitgegaan van de administratieve voorraad. Ook al zou door toedoen van [gedaagde1] en [gedaagde3] de administratieve voorraad per 1 januari 2008 geen getrouw beeld van de werkelijkheid hebben opgeleverd, dan staat die gedraging niet in voldoende causaal verband met de beweerdelijk te lage waardering van de aandelen door de deskundigen. Als de werkelijke omvang van de voorraden (waaronder begrepen de gerede producten) al van belang zou zijn geweest voor de waardering van de aandelen, dan behoorde het vaststellen van de werkelijke omvang van de voorraden in de eerste plaats tot de taak van de deskundigen en zouden de deskundigen dan ook niet zonder meer hebben mogen afgaan op de papieren “werkelijkheid”. Zoals hierna zal blijken is dat ook niet het geval geweest. Voorts is in deze niet van belang ontbloot dat [eiser1] en De Wijnbergh als productie
19 een schriftelijke verklarin[naam] d.d. 9 maart 2011 in het geding hebben gebracht, waarin [naam] verklaart dat hij in de periode Kerst december 2007/1e week januari 2008 samen met [eiser1] ([eiser1]) en diens zoon op het bedrijfsadres van Prefab is geweest, waarbij [naam] heeft vastgesteld dat er op dat adres een enorme voorraad materiaal en gereed product aanwezig was. [naam] heeft voorts verklaard dat hij de door hem aangetroffen voorraden heeft gefotografeerd. [eiser1] heeft in het kader van dit kort geding geen verklaring gegeven waarom hij deze -in zijn ogen zeer relevante informatie- niet ter kennis heeft gebracht van de door hem aangewezen deskundige (Stolwijk). Zo de deskundigen al van onjuiste informatie zouden zijn uitgegaan, dient [eiser1] in de eerste plaats “de hand in eigen boezem te steken”. Los daarvan staat dat [gedaagde1] en [gedaagde3] de verklaring van [naam] gemotiveerd hebben betwist, zodat niet zonder meer van de juistheid van die verklaring kan worden uitgegaan.
4.8. Bovendien komt in het bindend advies op bladzijde 22 nog de volgende passage voor:“Ingeschat wordt dat de directe opbrengstwaarde van de overtollige voorraad die de komende 10 jaren niet benodigd zal zijn € 100.000,-- bedraagt. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met een grote voorraad wagens (gereed product). Aan deze voorraad is geen waarde toegekend tegen de achtergrond dat het eenmaal afzetten een verstoring van de markt tot gevolg zal hebben en dit tegen de achtergrond van continuering van de activiteiten niet wenselijk is. Een mogelijk stille reserve ter zake is niet gewaardeerd”. Deze passages dienen te worden gelezen tegen de achtergrond van de e-mail van deskundige Stolwijk aan mede-deskundige Groeneveld d.d. 28 februari 2010 (productie 14 van gedaagden). Uit die e-mail (onder 4.) blijkt dat de deskundigen destijds over informatie beschikten dat de administratieve voorraad afweek van de werkelijke voorraad almede (onder 5.) dat de stille reserve in de voorraad per 1 januari 2008 bewust niet is gekwantificeerd. Hetzelfde geldt (onder 8.) voor de mogelijke stille reserve in de voorraad wagens (gereed product).
In dit verband mag niet onvermeld blijven dat Groeneveld in zijn e-mail van
1 maart 2010 (productie 6 van eisers) aan Stolwijk bericht: “Ik vind
€ 950.000,-- te veel (…) Ik zie een marginaal bedrijf met een zeer geringe aandeelhouderswaarde (…) Verder zie ik een onderneming waar de eerste drie jaar naar verwachting niets in wordt verdiend”.
4.9. De deskundigen hebben bij de waardering van de aandelen de “adjusted present value methode” toegepast. De deskundigen hebben deze methode uiteengezet onder 3.2. van het bindend advies. Kort gezegd komt deze methode er op neer dat de waarde van de totale onderneming wordt gestoeld op de omvang van de te verwachten, dus toekomstige (netto) geldstromen voor de onderneming, die vervolgens contant worden gemaakt met behulp van de rendementseis van het eigen vermogen. Dit leidt, mede in het licht van hetgeen hiervoor sub 4.8. is overwogen, tot de conclusie dat de door [eiser1] en De Wijnbergh gestelde grote voorraadverschillen (waarvan de deskundigen op de hoogte waren) geen (relevante) rol hebben gespeeld bij de waardering van de aandelen in Prefab per 1 januari 2008. Als [gedaagde1] en [gedaagde3] de deskundigen op dit punt al bewust verkeerd zouden hebben voorgelicht, is derhalve niet aannemelijk dat de deskundigen bij een juist beeld van de voorraden de aandelen in Prefab op een (aanzienlijk) hoger bedrag zouden hebben gewaardeerd dan thans het geval is geweest.
4.10. [eiser1] en De Wijnberg hebben daarnaast in de dagvaarding onder 18.3 een viertal punten aangestipt, waarvan zij stellen dat [gedaagde1] en [gedaagde3] de deskundigen ook op die punten zouden hebben misleid. [eiser1] en De Wijnbergh hebben in dit verband gesteld dat [eiser1] na zijn pensionering niet is vervangen, waardoor Prefab een door de deskundigen niet in aanmerking genomen besparing heeft gerealiseerd van € 60.000,-- per jaar. Voorts is door het niet overnemen van de onderhoudsclausule in de nieuwe huurovereenkomst de winst van Prefab te laag vastgesteld. De over 2009 en 2010 niet door de deskundigen in aanmerking genomen besparingen van Prefab bedragen gemiddeld € 37.500,-- per jaar. De doorbelasting van de jaarlijkse managementfee van € 30.000,-- aan Beheer en de NV is bij de vaststelling van de waarde van Prefab niet in aanmerking genomen. Het doorbelasten van de advieskosten ter hoogte van € 50.000,-- (op basis van 2010) is tot en met 2007 nooit aan de orde geweest en is bij de bepaling van de waarde van Prefab niet in aanmerking genomen. [eiser1] en De Wijnbergh hebben aan deze stellingen de conclusie verbonden dat de aandelen in Prefab daardoor ongeveer voor € 800.000 te laag zouden zijn gewaardeerd.
4.11. Naar aanleiding van onder meer deze punten is na de eerste mondelinge behandeling van dit kort geding op verzoek van [eiser1] en De Wijnbergh een onderzoek ingesteld door drs. E-J. Hennis.
4.12. Met betrekking tot het door [eiser1] en De Wijnbergh bij brief van 30 augustus 2011 op voorhand aan de voorzieningenrechter als productie 21 verzonden concept rapport van bevindingen van Hennis d.d. 3 juni 2011, wordt vooropgesteld dat gedaagden met recht hebben opgemerkt dat het daarbij om een (overigens niet ondertekend) concept gaat. De bevindingen van Hennis zijn door P. Klein Gunnewiek gemotiveerd tegengesproken in diens brief van 1 juli 2011 (productie 22 van [eiser1] en De Wijnbergh). Bij deze stand van zaken is inschakeling van een niet door partijen ingeschakelde derde deskundige noodzakelijk om te kunnen oordelen of er ten aanzien van de hier bedoelde kwesties sprake is geweest van verwijtbaar handelen van [gedaagde1] en [gedaagde3] en of [eiser1] en De Wijnbergh daardoor zijn benadeeld. Voor een dergelijke nadere instructie is in het kader van een kort geding in de regel en ook in dit geval geen plaats.
4.13. Aangaande de overige door [eiser1] en De Wijnbergh aangesneden kwesties, voor zover deze hiervoor nog niet zijn besproken (onder meer: [gedaagde1] en [gedaagde3] nemen ten onrechte het standpunt in dat over de koopprijs van de aandelen in Prefab geen rentevergoeding verschuldigd is; in de aandeelhoudersvergadering van Beheer wordt de stem van [eiser1] (De Wijnbergh) genegeerd; de naar aanleiding van de jaarrekening 2010 door [eiser1] gestelde vragen om verantwoording van een aantal aanzienlijke posten zijn door [gedaagde1] en [gedaagde3] niet beantwoord), is het kort geding niet de aangewezen weg om de gegrondheid van deze, ieder voor zich betwiste, verwijten en het gewicht daarvan te beoordelen, laat staan of deze kwesties voldoende grondslag zouden kunnen bieden voor de ingestelde vordering. Daarvoor is de bodemprocedure de meest aangewezen weg.
4.14. Op grond van vorenstaande dient voorshands te worden geoordeeld dat er naast het formele bezwaar tegen toewijzing van de gevorderde gedwongen overname van de aandelen in Beheer door Loohorst en Boslijster (hiervoor onder 3.1.1.) en gedwongen overname van de aandelen in de NV door [gedaagde1] en [gedaagde3] (hiervoor onder 3.1.2.), ook materieel onvoldoende grond aanwezig is voor toewijzing van deze vorderingen. Immers, op grond van hetgeen ten processe is gebleken kan thans niet worden geoordeeld dat [eiser1] en De Wijnbergh door gedragingen van [gedaagde1] en [gedaagde3] en hun holdings zodanig in hun rechten of belangen worden geschaad dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van [eiser1] en De Wijnbergh kan worden gevergd. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tot benoeming van een deskundige om een rapport uit te brengen met betrekking tot de overnamewaarde van bedoelde aandelen (hiervoor onder 3.1.3.) eveneens voor afwijzing gereed ligt. Hetzelfde geldt voor de vorderingen onder 3.1.4., 3.1.5. en 3.1.6.
4.15. Het voorgaande staat er aan in de weg om in kort geding bij wijze van ordemaatregel een forensisch accountant een onderzoek te laten instellen naar de door [eiser1] en De Wijnbergh gestelde feiten en de beweerdelijk door hen dientengevolge geleden schade (hiervoor onder 3.1.7).
[eiser1] en De Wijnbergh dienen daartoe de weg van een voorlopig deskundigenbericht te bewandelen.
4.16. De vordering, strekkende tot informatievoorziening (hiervoor onder 3.1.9.), die is gebaseerd op artikel 843a Rv, wordt afgewezen. Immers, het bewijs van de door [eiser1] en De Wijnbergh gestelde feiten omtrent de voorraden van Prefab kan ook redelijkerwijze langs een andere weg, bijvoorbeeld via een voorlopig getuigenverhoor dan wel voorlopig deskundigenbericht worden verkregen.
Dit alles nog daargelaten dat, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 4.8. en 4.9. is overwogen, niet valt in te zien welk belang De Wijnbergh (als aandeelhouder van Beheer) en [eiser1] als aandeelhouder van De Wijnbergh hebben bij wetenschap over het verloop van bedoelde voorraden (en de daarmee gerealiseerde opbrengsten) nadat de aandelen van Beheer in Prefab door Beheer aan ZWV zijn verkocht.
4.17. De vordering strekkende tot uitbetaling van het aan De Wijnbergh toekomende dividend (zonder een beroep op verrekening), zoals onder 3.1.8. is gevorderd, is evenmin voor toewijzing vatbaar. Gedaagden hebben deze vordering gemotiveerd weersproken. Zonder nader onderzoek, waartoe het kort geding zich niet leent, kan niet worden beslist welke partij hier het gelijk aan haar zijde heeft. Bovendien heeft De Wijnbergh op dit punt niet specifiek gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij dit onderdeel van de vordering.
4.18. Alle vorderingen van [eiser1] en De Wijnbergh worden dan ook afgewezen.
Voor de volledigheid wordt hier nog opgemerkt dat alleen met betrekking tot het verloop van de voorraden materialen en gereed product een vordering tot het verstrekken van inlichtingen is ingesteld. Ten aanzien van de overige door [eiser1] en De Wijnbergh verlangde informatie is door hen geen vordering ingesteld om die informatie aan hen te verstrekken, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of een of meerdere gedaagden jegens [eiser1] en De Wijnbergh gehouden zouden zijn om bedoelde informatie te verstrekken. Overigens hebben [gedaagde1] en [gedaagde3] na de eerste mondelinge behandeling wel enige informatie aan Hennis verstrekt.
4.19. Gelet op het feit dat de inzet van de onderhavige procedure in de kern genomen betrekking heeft op een (zakelijk en persoonlijk) geschil tussen broers, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.