Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Straf
politierechter
parketnummer 06/940379-11
vord. na voorw. veroord. 06/940137-11
datum uitspraak: 17 november 2011
tegenspraak/dip
VONNIS
in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [plaats] op [datum] 1975,
wonende te [postcode] [plaats], [adres],
thans gedetineerd in het huis van bewaring te Doetinchem.
Raadsman: mr. J. Michels, advocaat te Amersfoort.
Onderzoek van de zaak
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 10 november 2011.
De tenlastelegging
Nadat de tenlastelegging op de terechtzitting is gewijzigd is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 juni 2011 tot
en met 12 september 2011 in de gemeente Harderwijk en/of elders in Nederland,
(telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of
vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, een
hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of heroine, zijnde
cocaïne en/ofheroine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende
lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die
wet;
art 2 ahf Pro/ond B Opiumwet
art 10 lid 4 Opiumwet Pro
2.
hij op of omstreeks 13 september 2011 in de gemeente Harderwijk
opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3 gram cocaïne, in elk geval een
hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of 1,36 gram heroïne, in
elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne,
zijnde cocaïne en/of heroïne (een) middel(en) als bedoeld in de bij de
Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van
artikel 3a van die wet;
art 2 ahf Pro/ond C Opiumwet
art 10 lid 3 Opiumwet Pro.
Taal- en/of schrijffouten
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten en/of kennelijke omissies voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overwegingen ten aanzien van het bewijs1
A. Vaststaande feiten/aanleiding tot het onderzoek
In de periode van 11 juli 2011 tot en met 9 september 2011 kwam er bij de politie Harderwijk diverse informatie binnen waaruit kon worden afgeleid dat door verdachte werd gehandeld in harddrugs.
B. Standpunt van het openbaar ministerie
De officier van justitie heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het onder 1 en
2 ten laste gelegde.
C. Standpunt van de verdachte/de verdediging
De raadsman heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in deze zaak en heeft ter onderbouwing van dat standpunt allereerst aangevoerd dat de door de politie gehoorde getuigen niet als verdachte zijn gehoord maar louter als getuige als gevolg waarvan het recht op fair trial van verdachte structureel en doelbewust wordt uitgehold. Ten tweede heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is van schending van het bepaalde in artikel 126aa van het wetboek van Strafvordering nu in de bij verdachte in beslag genomen telefoon "geheimhouders" of nummers daarvan zijn aangetroffen. Ten slotte is betoogd dat het onderzoek in de schuur waar verdachte verbleef onrechtmatig was nu slechts een machtiging was verstrekt tot binnentreden ter aanhouding, terwijl is binnengetreden nadat verdachte was aangehouden. Mochten deze argumenten niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wordt een beroep gedaan op bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.
D. Beoordeling door de politierechter
Vast staat dat in deze zaak verklaringen zijn afgelegd door gebruikers van harddrugs aan wie voorafgaand aan het verhoor niet de cautie is gegeven en die derhalve niet als verdachten maar als getuigen zijn gehoord, terwijl deze getuigen belastend hebben verklaard jegens verdachte. Anders dan de verdediging, is de politierechter van oordeel dat niet zonder meer vast staat dat jegens de als getuigen gehoorde personen een redelijk vermoeden van schuld bestond ten tijde van het verhoor. Dat betekent dat deze getuigen nog geen verdachten waren in de zin van artikel 27 van Pro het wetoboek van Strafvordering of artikel 9 van Pro de Opiumwet en dus ook niet gewezen hoefden te worden op hun zwijgrecht. Zelfs als daarvan wel zou moeten worden uitgegaan, dan is de verdachte door de mogelijke niet-naleving van het voorschrift niet getroffen in het belang dat de overschreden norm beoogt te beschermen. Noch uit artikel 6 EVRM Pro noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie valt af te leiden dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van deze Schutznorm. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
In artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering wordt geregeld op welke wijze de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden moet worden verantwoord. Die bijzondere opsporingsbevoegdheden waarvoor dit artikel is geschreven zijn opgenomen in de titels IVa tot en met Vc van Boek I van het Wetboek van Strafvordering. Inbeslagneming is een dwangmiddel dat op voorwerpen wordt uitgeoefend en valt niet onder de bijzondere opsporingsbevoegdheden als hiervoor genoemd. Dit betekent dat de bepaling omtrent de mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen niet van toepassing is op de inbeslagneming. Ook dit verweer wordt derhalve gepasseerd.
De machtiging tot het binnentreden in een woning van 12 september 2011 strekte tot binnentreden ter aanhouding. Verdachte is, zonder dat van die machtiging gebruik is gemaakt, aangehouden op 13 september 2011 om 16.45 uur, waarna, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 14 september op dinsdag 13 september 2011 om 17.30 uur in de schuur waar verdachte verbleef een onderzoek is ingesteld naar de aanwezigheid van drugs. Daarbij is aangetroffen een digitale weegschaal met daarop bruin poeder alsmede een mobiele telefoon met oplader.
Artikel 9 van Pro de Opiumwet schept ruimere bevoegdheden aan de opsporingsambtenaren dan de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende bevoegdheden. Artikel 9 lid 3 van Pro de Opiumwet verleent een ruime inbeslagnemingsbevoegdheid. Daarin is geregeld dat de opsporingsambtenaren te allen tijde bevoegd zijn tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. De bevoegdheid tot toegang van plaatsen in combinatie met de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid geeft de bevoegdheid tot het betreden van de desbetreffende plaats, het aldaar zoekend rondkijken en het in beslag nemen van voor de hand liggende voorwerpen. Evenwel geldt op grond van artikel 2 van Pro de Algemene wet binnentreden dat voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging is vereist. Reeds uit het enkele feit dat een machtiging is verstrekt tot het binnentreden in een woning aan de [straat] in [plaats] wordt afgeleid dat ook de politie ervan uitging dat de schuur op het terrein als woning door verdachte werd gebruikt. De machtiging tot het binnentreden van 12 september 2011 is echter verstrekt enkel ter aanhouding en dus niet ook ter inbeslagneming. Op grond van het bepaalde in artikel 6 van Pro de Algemene wet op het binnentreden moet het doel van het binnentreden zijn opgenomen in de machtiging en mag de machtiging niet worden gebruikt voor een ander doel. In dit geval ligt aan de inbeslagneming in de schuur (lees: de woning) van verdachte geen toestemming noch een juiste machtiging ten grondslag, zodat de inbeslagneming van de digitale weegschaal en de mobiele telefoon van verdachte onrechtmatig wordt geoordeeld.
Anders dan door de raadsman leidt deze vaststelling niet tot de sanctie dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Er is immers geen sprake van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Een andere vraag is of de vaststelling moet leiden tot bewijsuitsluiting van het bewijs dat met de inbeslagneming in de woning was gemoeid. Bewijsuitsluiting komt op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De politierechter is van oordeel dat met het, kort samengevat, schenden van het huisrecht een belangrijk rechtsbeginsel is geschonden en dat dit ook in aanzienlijke mate is gebeurd. Het proces-verbaal van bevindingen ten aanzien van de inbeslagneming van de weegschaal en de mobiele telefoon van verdachte wordt dan ook uitgesloten van bewijs.
Verdere beoordeling
Standpunt van verdachte
Verdachte heeft ter terechtzitting bekend2 dat hij medeverdachte [medeverdachte] op 13 september 2011 drie bolletjes cocaïne heeft verstrekt, volgens hem als een vriendendienst, dus zonder dat [medeverdachte] hiervoor heeft hoeven betalen. Het begrip "verstrekken" houdt in "elk feitelijk ter beschikking stellen, ongeacht op welke grond het geschiedt". Medeverdachte [medeverdachte] heeft als volgt verklaard3:
"Ik ben aangehouden voor het voorhanden hebben van coke. Ik had drie bolletjes in mijn bezit. Ik kocht deze bolletjes van [verdachte]. Ik ken geen achternaam van hem. Hij heeft als bijnaam "de Duitser". Ik heb vaker bolletjes coke van hem gekocht. Ik heb de laatste week 4 keer coke bij hem gekocht." Uit het PV Narcotic identification test4 volgt dat de bij [medeverdachte] aangetroffen bolletjes inderdaad cocaïne bevatten. Reeds op grond van die bewijsmiddelen kan de verdediging niet worden gevolgd in het pleidooi tot vrijspraak.
De politierechter is evenwel van oordeel dat verdachte op meer tijdstippen in de tenlastegelegde periode cocaïne en/of heroïne heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt.
De politierechter gaat bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten uit van de volgende feiten en omstandigheden.
In het proces-verbaal van bevindingen van 18 augustus 2011 is weergegeven dat [getuige 1] tegenover de verbalisanten heeft verklaard dat verdachte sinds zijn vrijlating in juni 2011 direct weer aan het dealen is gegaan5.
Getuige [getuige 2] heeft verklaard6: "Ik koop bij [verdachte]. Ik koop al jaren drugs bij hem." en: "Nadat ik samen met [een vriend] bij de woning van [verdachte] in de wijk 'Nachthok' was geweest, heb ik nog een keer cocaïne van [verdachte] gekocht. Dat was vorige week woensdag of donderdag. Ik had 20 euro van mijn moeder gekregen en daarvoor kocht ik 2 bolletjes cocaïne. Ik bel [verdachte] op zijn GSM op om een afspraak te maken. Ik heb zijn nummer wel in mijn telefoon staan." In het PV bevindingen7 (p. 67) is weergegeven dat getuige [getuige 2] het telefoonnummer van verdachte opgaf.
Getuige [getuige 3] heeft verklaard8: "Ik koop mijn heroïne van [verdachte] en betaal altijd met geld. Ik bel hem met mijn mobiele telefoon. Het mobiele nummer van [verdachte] is [nummer]. (...) De laatste twee a drie maanden koop ik dagelijks van [verdachte]. Dat is meestal 1 keer op een dag en soms een tweede keer."
De verdediging heeft erop gewezen dat deze beide verklaringen niet door de getuigen zijn ondertekend. Het enkele feit dat verklaringen niet zijn ondertekend, betekent niet dat aan die verklaringen geen bewijswaarde toekomt.
In het proces-verbaal van bevindingen9 is weergegeven dat getuige [getuige 4] tegenover een verbalisant heeft verklaard dat hij cocaïne wilde gaan kopen bij verdachte. "Op 13 augustus had [getuige 4] telefonisch gebeld naar [verdachte] om spul te kopen. [getuige 4] kreeg later een sms'je van [verdachte]. [getuige 4] toonde mij het berichtje dat hij van [verdachte] had ontvangen. De tekst van het sms'je was: "Ik heb vanavond mijn spullen niet gehad. Morgen om 11.00 uur brengt ie het. Sry mannen."
De raadsman heeft weliswaar betoogd dat veel van de zich in het dossier bevindende getuigenverklaringen onbetrouwbaar zijn, maar dat betoog gold niet, althans in mindere mate, voor de hiervoor weergegeven verklaringen. Daarbij komt dat die verklaringen in onderling verband bezien en in samenhang met het feit dat meerdere getuigen het telefoonnummer van verdachte in hun bezit hadden, terwijl zij verklaren dit nummer te gebruiken om drugs te kopen, wettig en overtuigend bewijs opleveren van het onder 1 ten laste gelegde feit.
Verdachte heeft bekend het onder 2 ten laste gelegde feit te hebben gepleegd. In dat kader wordt behalve op de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] als hiervoor weergegeven ook gewezen op het proces-verbaal van bevindingen10 waarin wordt gerelateerd dat de verbalisant het vermoeden kreeg van een drugstransactie tussen verdachte en [medeverdachte].
De politierechter acht de feiten 1 en 2 wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Naar het oordeel van de politierechter is op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:
1.
hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 juni 2011 tot en met 12 september 2011
in de gemeente Harderwijk, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne of heroïne, zijnde cocaïne en heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2.
hij op 3 september 2011 in de gemeente Harderwijk opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en 1,36 gram heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne,
zijnde cocaïne en heroïne middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Vrijspraak van het meer of anders tenlastegelegde
Verklaart niet bewezen wat de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Strafbaarheid van de verdachte
De verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
Oplegging van straf en/of maatregel
De officier van justitie heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden.
Voorts heeft de officier de verbeurdverklaring gevorderd van de onder verdachte in beslag genomen weegschaal, 2 telefoons en het geldbedrag.
De raadsman heeft aangevoerd dat in het geval van een bewezenverklaring volstaan kan worden met een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen (met aftrek van voorarrest van 59 dagen) waarvan een gedeelte van 61 dagen voorwaardelijk met de bijzondere voorwaarden conform het advies van de reclassering, zulks met een proeftijd van twee jaar.
De raadsman heeft zich niet verzet tegen de gevorderde verbeurdverklaring.
De politierechter heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft gedurende een periode van drie maanden gehandeld in cocaïne en heroïne. Dit is een ernstig feit. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van cocaïne en heroïne een ernstige bedreiging vormt voor de gezondheid van de gebruikers. Daarnaast zorgen harddrugs, maatschappelijk gezien, voor veel schade. De mensen die afhankelijk zijn van deze drugs veroorzaken veel overlast en schade om deze drugs te kunnen bekostigen. Om deze redenen dient tegen de handel in harddrugs krachtig te worden opgetreden.
De politierechter heeft rekening gehouden met de LOVS-richtlijn die uitgaat van een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden in geval sprake is van handel in harddrugs gedurende een periode van meer dan één maand en minder dan drie maanden.
Voor de onderhavige feiten is daarom in beginsel geen andere straf passend dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
De politierechter houdt bij het bepalen van de strafmaat ook rekening met het feit dat verdachte herhaalde malen is veroordeeld terzake Opiumwetdelicten.
In de omstandigheden zoals aangegeven in het advies van de reclassering en hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd ziet de politierechter echter aanleiding om een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
De politierechter acht deze straf in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van één en ander tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
In beslag genomen voorwerpen
Onder verdachte is een geldbedrag van 44 euro inbeslaggenomen. Naar het oordeel van de politierechter is voldoende komen vast te staan dat verdachte dit geld met drugshandel, dus door middel van de bewezenverklaarde feiten, heeft verdiend. Het bedrag is derhalve vatbaar voor verbeurdverklaring. Datzelfde geldt voor de grijze Nokia-telefoon die bij de insluitingsfouillering bij verdachte is aangetroffen. De politierechter heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Nu de inbeslagneming van de Nokia-telefoon met oplader en weegschaal op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, zal de politierechter daarvan de teruggave aan verdachte gelasten.
Vordering tenuitvoerlegging
Ter terechtzitting heeft de officier gevorderd dat de vordering tot tenuitvoerlegging zal worden afgewezen en de proeftijd wordt verlengd met 1 jaar, onder dezelfde bijzondere voorwaarden.
De raadsman heeft verzocht bij tenuitvoerlegging de voorwaardelijk opgelegde straf om te zetten in een werkstraf.
Nu is bewezen dat verdachte zich opnieuw heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, dient de bij vonnis van de politierechter in deze rechtbank van 12 mei 2011 (parketnummer 06/940137-11) voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer gelegd te worden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Deze strafoplegging is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 27, 33, 33a, 57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 10 en 13 van de Opiumwet.
Beslissing
De politierechter:
* verklaart, zoals hiervoor overwogen, bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan;
* verklaart niet bewezen wat de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
* verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en kwalificeert dit als:
feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
* verklaart de verdachte strafbaar;
* veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden;
* bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot vier maanden niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat veroordeelde zich vóór het einde van een proeftijd van 2 jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de navolgende bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;
* stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen en voorschriften die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens de reclassering, zolang deze instelling dit noodzakelijk oordeelt, zoals omschreven in het advies van 3 november 2011 inhoudende een meldingsgebod en een diagnostieke opname bij de Henriëtte Hartsenkliniek te Zutphen;
* beveelt, dat de tijd door veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht op het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf;
* verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven, geldbedrag van
€ 44,-- en de grijze Nokia-telefoon;
* gelast de teruggave van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen aan veroordeelde, te weten: een mobiele telefoon Nokia met oplader en een zwarte digitale weegschaal;
* gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in deze rechtbank van 12 mei 2011 inzake parketnummer 06/940137-11, weten een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
Aldus gewezen door mr. Heenk, politierechter, in tegenwoordigheid van Damink, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 17 november 2011.
De griffier is buiten staat mede te ondertekenen.
Voetnoot:
1 Als hierna wordt verwezen naar dossierpagina's, betreft dit delen van in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal, die als bijlagen zijn opgenomen bij het stamproces-verbaal met registratienummer PL0612 2011113227 van de regiopolitie Noord- en Oost Gelderland, District Noordwest-Veluwe, Team recherche Harderwijk-Ermelo-Putten, gedateerd 17 oktober 2011 en opgemaakt door [naam]
2 Verklaring verdachte ter terechtzitting van 10 november 2011
3 Verklaring [medeverdachte], doorgenummerde dossierpag. 53
4 Relaas en bevindingen verbalisant [verbalisant A] (taakaccenthouder), doorgenummerde dossierpag. 55
5 Relaas en bevindingen verbalisant [verbalisant B], doorgenummerde dossierpag. 68
6 Verklaring getuige [getuige 2], doorgenummerde dossierpag. 44 en 45
7 Relaas en bevindingen verbalisant [verbalisant A], doorgenummerde dossierpag. 67
8 Verklaring getuige [getuige 3], doorgenummerde dossierpag. 49 en 50
9 Relaas en bevindingen verbalisant [verbalisant A], doorgenummerde dossierpag. 71
10 Relaas en bevindingen verbalisant [verbalisant C], doorgenummerde dossierpag. 77