Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 115684 / HA ZA 10-1685
Vonnis van 16 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MACHINEFABRIEK [naam] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W. van Dijk te Ede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH RECYCLING SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te [plaats, gemeente]k,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.J.H.L. Brouwer te Harderwijk.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. [gedaagde] is een onderneming die zich richt op het leveren van installaties voor de recyclingindustrie. Zij heeft aan Slingerland Potgrond (hierna: Slingerland) een installatie geleverd voor de verwerking van boomschors tot potgrond (hierna: de installatie). [gedaagde] trad daarbij op als hoofdaannemer en heeft de onderdelen van de installatie betrokken bij diverse leveranciers en onderaannemers, waaronder [eiseres]. [eiseres] heeft ten behoeve van de installatie bandtransporteurs en een zogenoemde elevator geleverd. Daarnaast heeft [eiseres] de totale engineering van het project verzorgd. De realisatie van de installatie heeft plaatsgevonden in de periode van de zomer van 2008 tot het voorjaar van 2009.
2.2. In een offerte van [eiseres] d.d. 11 januari 2008 gericht aan IP Handling Ned. BV, aan het [adres te plaats], betreffende “bandtransporteurs” (productie 4 van [gedaagde]) staat onder meer het volgende:
“[…]
B. Leveringsvoorwaarden
[…]
Levering : franco, gemonteerd
[…]
C. Technische specificatie
[…]
Motivatie:
De banden worden eenvoudig doch solide uitgevoerd, vergelijkbaar met de uitvoering bij Fox Fire. […]
Montage
• montage niet van toepassing […]”.
2.3. In een offerte van [eiseres] d.d. 8 mei 2008 gericht aan [gedaagde], aan het [adres te plaats] (productie 4 van [gedaagde]) staat onder meer het volgende:
“[…]
B. Leveringsvoorwaarden
[…]
Levering : af fabriek, los geladen op vrachtwagen
[…]
C. Technische specificatie
[…]
Achtergrondinformatie
De banden worden eenvoudig doch solide uitgevoerd, vergelijkbaar met de uitvoering bij Fox Fire.
[…]
Montage
• montage niet van toepassing. Voor advies en ondersteuning door onze engineering berekenen wij € 85,- per uur. […]”.
2.4. In een offerte van [eiseres] d.d. 28 juni 2008 gericht aan [gedaagde] (productie 4 van [gedaagde]) staat onder meer het volgende:
“[…]
B. Leveringsvoorwaarden
[…]
Levering : af fabriek, los geladen op vrachtwagen
[…]
Montage
• montage niet van toepassing. Voor advies en ondersteuning door onze engineers berekenen wij € 85,- per uur. […]”.
2.5. Op 2 juli 2008 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een opdrachtbevestiging gestuurd (productie 3 van [gedaagde], hierna: de opdrachtbevestiging) waarin onder meer het volgende staat:
“[…]
betreft: Bandtransporteurs en elevator Slingerland
[…]
B. Leveringsvoorwaarden
[…]
Levering : af fabriek, los geladen op vrachtwagen
[…]
C. Technische specificatie
[…]
Elevator JH-E280/120
[…]
• geïnstalleerd vermogen 5,5 kW, SEW motor
• capaciteit 150 m³ per uur bij stortgewicht max. 500 kg/m³
[…]
• montage niet van toepassing. Voor advies en ondersteuning door onze engineers berekenen wij € 85,- per uur. […]
[…]
• berekeningsgrondslag […] Voor de toelaatbare doorbuiging wordt gerekend met 1/300 van de overspanning”.
De opdrachtbevestiging vermeldt een prijs van € 225.410,-- voor de bandtransporteurs en een totaalprijs van € 245.610,-- voor de engineering, bandtransporteurs en elevator.
2.6. Bij de assemblage van de bandtransporteurs zijn bepaalde onderdelen niet gebruikt; deze zijn door [gedaagde] geretourneerd aan [eiseres].
2.7. De door [eiseres] geleverde motor voor de aandrijving van de bandtransporteurs beschikte over een vermogen van 15 Kw.
2.8. De in het voorjaar van 2009 geleverde elevator had niet de in de opdrachtbevestiging genoemde capaciteit van 150 m³ per uur, maar kon slechts circa 60 m³ per uur verwerken. Nadat gepoogd is de capaciteit met aanpassingen te vergroten is op enig moment naast de oorspronkelijke elevator een door [eiseres] geleverde tweede elevator geplaatst, waarna de (gezamenlijke) capaciteit voldeed aan de eisen van de opdrachtgever Slingerland.
2.9. In een e-mail van [eiseres] aan [gedaagde] d.d. 10 april 2009 (productie 6 van [gedaagde]) staat onder meer het volgende:
“[…] Hierbij onze reactie over de afwikkeling van het Slingerland project.
Er spelen twee zaken die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De capaciteit van de elevator die wij in orde moeten brengen enerzijds en de afwikkeling van het meerwerk wat door jullie betaald moet worden anderzijds.
Wij zullen een nieuwe grotere elevator leveren, die op basis van de huidige ervaring […] 150 m³/uur kan transporteren. De elevator wordt samengebouwd aangeleverd op de bouwplaats op een vrachtwagen. Uit coulance leveren we één monteur twee dagen voor assistentie bij het omwisselen van de elevator.
[…]
Voor wat betreft de betalingen:
[gedaagde] betaalt ons (in ronde bedragen excl. BTW weergegeven):
Factuur € 5.800
Totale opdracht met meerwerk van € 308.639,- (onder aftrek van wat reeds betaald is uiteraard voor de hoofdopdracht)
€ 16.000 in natura door de retourlevering van onderdelen van een bandtransporteur. Hiervoor stuurt JH een credit factuur
€ 15.000 credit uit coulance vanwege meer benodigde ondersteuningen en montage dan door [gedaagde] werd verwacht.
Aan dit voorstel kunnen geen rechten worden ontleend en dient alleen om op snelle wijze uit de huidige impasse en vervelende sfeer te komen.[…]”.
2.10. Op 8 juni 2009 heeft [gedaagde] (de heer [naam 1] een e-mail (productie 5 van [eiseres]) verzonden aan [eiseres] (de heer [naam 2]) met daarin de volgende tekst:
“Beste [naam 2]
De nieuwe elevator moet een meter korter worden. De oude een meter ingekort. Dit laatste is vanzelfsprekend meerwerk. […]”.
2.11. Op 24 juli 2009 heeft [gedaagde] (de heer [naam 1] een e-mail gezonden aan [eiseres] (de heer [naam 3]) waarin onder meer het volgende staat (productie 7 van [gedaagde]):
“[…]
Allereerst wil ik jullie bedanken voor de goede samenwerking tijdens de ombouw van de installatie bij Slingerland. Ik denk dat we elkaar goed geholpen hebben en zo vrijdag op tijd klaar waren. Tijdens het opstarten en draaien zijn er echter toch wel wat, hoe zal ik het zeggen, missers naar voren gekomen. Hieronder het verslag van [naam 4]. Ik zou zeggen doe er je voordeel mee voor een volgende installatie.
[…]”
Onder het betreffende mailbericht is een mail d.d. 23 juli 2009 afgedrukt van de heer [naam 4], werkzaam bij Slingerland, waarin deze – kort gezegd – verslag doet van problemen die zijn gebleken bij het proefdraaien van de elevator en wat er gedaan is om die te verhelpen.
2.12. In antwoord op het onder 2.11 genoemde e-mailbericht heeft [eiseres] (de heer [naam 2]) bij e-mail van 24 juli 2009 (productie 7 van [gedaagde]) onder meer het volgende geschreven aan [gedaagde] en aan Slingerland:
“[…]
Wij zijn ontzettend geschrokken van de wijze waarop onze monteurs gemeend hebben de elevator aan jullie over te kunnen dragen. We mogen allemaal een keer iets fout doen, maar dit is buiten alle proporties. […][naam 4]: bedankt voor het oplossen van de problemen! […]”.
2.13. [eiseres] heeft aan [gedaagde] (onder meer) de volgende facturen gestuurd in verband met de installatie: een factuur d.d. 23 februari 2009 ten bedrage van € 6.919,85, een factuur
d.d. 29 juli 2009 ten bedrage van € 4.143,60 en een factuur d.d. 21 januari 2010 ten bedrage van € 56.381,27. Op elke van deze facturen staat een betaaltermijn van 14 dagen vermeld.
[gedaagde] heeft deze facturen niet betaald.
2.14. Bij brief van 29 juli 2010 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] meegedeeld dat zij in verzuim verkeert ter zake van betaling van de onder 2.13 genoemde facturen en [gedaagde] gesommeerd binnen 5 dagen na laatstgenoemde datum een bedrag van € 74.238,76, bestaande uit factuurbedragen, wettelijke handelsrente tot en met 29 juli 2010 en buitengerechtelijke incassokosten, te betalen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen worden aangekondigd.
3. De vordering in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
I. [gedaagde] zal veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 74.359,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 67.444,72 vanaf 4 augustus 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;
II. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien zij deze kosten niet binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft betaald.
3.2. [eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag.
[eiseres] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde] installatiewerkzaamheden verricht en heeft in verband daarmee de hiervoor onder 2.13 genoemde facturen verzonden, welke door [gedaagde] onbetaald zijn gelaten. [eiseres] heeft de vordering ter incasso achtereenvolgens uitbesteed aan incassobureau Graydon Nederland B.V. en aan haar advocaat, dit zonder resultaat. Aangezien [gedaagde] ondanks herhaalde sommaties niet heeft betaald heeft [eiseres], naast het openstaande factuurbedrag van totaal € 67.444,72 inclusief BTW, recht op de wettelijke handelsrente daarover en op buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.788,-- conform het rapport Voorwerk II. Er zijn buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die niet alleen kunnen worden beschouwd als werkzaamheden ter inleiding van deze procedure en die in redelijkheid hebben geleid tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
4. Het verweer in conventie
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [eiseres] in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
4.2. Op het verweer van [gedaagde] zal, voor zover nodig, bij de beoordeling in conventie verder worden ingegaan.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
1. [eiseres] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 139.469,50 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het vonnis;
2. [eiseres] zal veroordelen in de proceskosten.
5.2. [gedaagde] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in aanvulling op hetgeen zij in conventie heeft gesteld, de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag.
Tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] bandtransporteurs zou leveren vergelijkbaar met de door [eiseres] aan de firma Fox Fire geleverde bandtransporteur. [eiseres] heeft echter een andere kwaliteit bandtransporteurs geleverd, waarvan het frame te zwak was, waardoor ze doorbogen. [gedaagde] heeft dit op eigen kosten opgelost door bij alle transporteurs een versteviging onder de loopbanden aan te brengen. Doordat de geleverde aandrijfmotor van de transportbanden over 15 Kw vermogen beschikte in plaats van de overeengekomen 4 Kw heeft [gedaagde] de schakelkast en bekabeling moeten laten aanpassen. Vanwege de tekortkomingen in de levering en de assemblage heeft [gedaagde] aanzienlijke kosten moeten maken om de bandtransporteurs naar behoren te laten functioneren, waarbij zij ook derden heeft moeten inschakelen. De daardoor geleden schade, totaal € 107.819,50 exclusief BTW, is een rechtstreeks gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst door [eiseres] en dient dus door [eiseres] te worden vergoed. Tussen partijen is voor de levering en assemblage van de bandtransporteurs een bedrag van € 245.610,-- overeengekomen. [eiseres] heeft daarvoor echter aan [gedaagde] facturen gezonden voor een bedrag van € 261.260,--, welke door [gedaagde] zijn betaald. Gelet op de overeenkomst heeft [eiseres] dus een bedrag van € 15.650,-- te veel in rekening gebracht, dat als onverschuldigd betaald wordt teruggevorderd. [gedaagde] dient voorts te worden gecompenseerd voor de niet gebruikte, door [eiseres] retour genomen onderdelen, die een geschatte waarde hebben van ongeveer € 16.000,-- exclusief BTW. [gedaagde] heeft hiervoor geen creditnota ontvangen, hoewel tussen partijen wel overeenstemming bestaat over de restitutie.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [eiseres] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
6.2. Op het verweer van [eiseres] zal, voor zover nodig, bij de beoordeling in reconventie nader worden ingegaan.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] houdt in dat [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij, in strijd met de krachtens artikel 111 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op haar rustende plicht, in de dagvaarding geen melding heeft gemaakt van (onderdelen van) het geschil tussen partijen, waaronder met name de bij de installatie opgetreden problemen, de tegenvordering van [gedaagde] en de daarover tussen partijen gevoerde gesprekken en correspondentie.
Dit verweer faalt. In artikel 111 lid 3 Rv Pro is weliswaar bepaald dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (de substantiëringsplicht), maar de wet verbindt geen consequenties aan het niet voldoen aan dit vereiste. Nu [gedaagde] voor het overige geen bijzondere feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die ertoe moeten leiden dat aan het niet voldoen aan de substantiëringsplicht consequenties moeten worden verbonden, wordt het verweer van [gedaagde] verworpen. [eiseres] is dan ook ontvankelijk in haar vordering.
7.2. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen, die is vastgelegd in de opdrachtbevestiging (hierna: de overeenkomst). Wel verschillen partijen van mening over de inhoud en reikwijdte van de overeenkomst. De door [eiseres] gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit de bedragen van de hiervoor onder 2.13 genoemde facturen. Ter compartitie van partijen op 27 januari 2011 heeft [eiseres] deze facturen nader toegelicht en bij conclusie van antwoord in reconventie heeft zij onderliggende stukken met betrekking tot de facturen overgelegd.
De factuur van 23 februari 2009
7.3. De factuur van 23 februari 2009 heeft betrekking op een extra transportband die [eiseres] op bestelling van [gedaagde] heeft geleverd en die geen deel uitmaakte van de overeenkomst, aldus [eiseres]. [gedaagde] heeft ter comparitie meegedeeld dat dit juist is en dat zij deze factuur niet betwist, maar dat het bedrag van deze factuur naar haar mening dient te worden verrekend met haar vordering in reconventie en daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. Nu de factuur van 23 februari 2009 door [gedaagde] niet is betwist staat in beginsel vast dat [gedaagde] het factuurbedrag van € 6.919,85 aan [eiseres] verschuldigd is. Het beroep op verrekening zal in een later stadium van de procedure worden beoordeeld.
De factuur van 29 juli 2009
7.4. Met betrekking tot de factuur van 29 juli 2009 heeft [eiseres] bij conclusie van antwoord in reconventie en ter comparitie gesteld dat deze ziet op de montage van de tweede elevator, die naast de oorspronkelijke elevator is geplaatst om de capaciteit op peil te brengen. [eiseres] heeft deze elevator op eigen kosten geleverd omdat de capaciteit van de oorspronkelijke elevator onvoldoende bleek. De montage van deze tweede elevator betrof echter meerwerk, aangezien bij de oorspronkelijke elevator de montage door [gedaagde] zelf zou worden verricht. Deze montage geschiedde in opdracht van [gedaagde] en met [gedaagde] is overeengekomen dat deze montagekosten als meerwerk in rekening zouden worden gebracht, aldus [eiseres], die in dat kader verwijst naar de hiervoor onder 2.9 geciteerde e-mail van [eiseres] aan [gedaagde] d.d. 10 april 2009. Voorts stelt [eiseres], onder verwijzing naar de onder 2.10 geciteerde e-mail d.d. 8 juni 2009 van [gedaagde] aan [eiseres], dat het aanpassen van de nieuwe elevator als meerwerk moet worden beschouwd.
[gedaagde] heeft daar bij conclusie van antwoord in reconventie tegenover gesteld dat de factuur voor zover zij kan nagaan betrekking heeft op de levering van de tweede elevator, terwijl de oorspronkelijke elevator door [eiseres] zou worden vervangen omdat de capaciteit onvoldoende was. Uit de hiervoor onder 2.11 en 2.12 geciteerde e-mailwisseling van 23 en 24 juli 2009 blijkt dat de tweede elevator niet goed is opgeleverd. Omdat er dus sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiseres] bestaat er geen rechtsgrond om de kosten die daarmee samenhangen te verhalen op [gedaagde], aldus [gedaagde]. Ter comparitie heeft [eiseres] betwist dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat zij zou betalen voor de tweede elevator. [eiseres] heeft haar daarover wel een e-mail gestuurd, maar daar heeft ze bewust niet op geantwoord omdat er anders helemaal niets zou gebeuren. Omdat de tweede elevator door [eiseres] zo slecht gemonteerd is, heeft [gedaagde] besloten deze montagekosten niet te betalen, aldus [gedaagde].
7.5. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering dient te worden vooropgesteld dat door [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat het capaciteitsgebrek van de oorspronkelijke elevator een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert en dat het gelet op dit capaciteitsgebrek niet voor de hand ligt dat de kosten van de montage van de tweede elevator voor rekening van [gedaagde] dienen te komen, niettegenstaande het feit dat [gedaagde] de eerste elevator zelf heeft gemonteerd. Het was immers aan (de wanprestatie van) [eiseres] te wijten dat er een tweede elevator diende te worden geplaatst, waardoor er meer montagewerkzaamheden moesten worden verricht dan waarmee [gedaagde] op grond van de overeenkomst rekening hoefde te houden. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus, dat zij zich primair op het standpunt stelt dat zij (niet alleen voor de levering maar ook) voor de montage van de tweede elevator niet hoefde te betalen, gelet op het gebrek aan capaciteit van de oorspronkelijke elevator, en dat zij betwist met [eiseres] te zijn overeengekomen dat deze (tweede) montage meerwerk was voor rekening van [gedaagde]. Naar het oordeel van de rechtbank kan de onder 2.10 geciteerde e-mail van 8 juni 2009 niet dienen ter onderbouwing van (de grondslag van) de factuur van 29 juli 2009; in die e-mail wordt immers uitsluitend iets gezegd over de kosten van de aanpassingen aan de oorspronkelijke elevator (het inkorten), terwijl de onderhavige factuur volgens [eiseres] betrekking heeft op de montage van de tweede elevator. In de e-mail van 10 april 2009 (hiervoor geciteerd onder 2.9) zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [eiseres] dat is overeengekomen dat de montage van de 2e elevator als door [gedaagde] te vergoeden meerwerk heeft te gelden. In laatstgenoemde e-mail wordt er immers kennelijk (nog) van uit gegaan dat de oorspronkelijke elevator zal worden vervangen door één nieuwe, grotere elevator, en is bovendien sprake van het leveren van een monteur door [eiseres] “uit coulance”. Gelet op het voorgaande had van [eiseres] mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat de montage van de tweede elevator met [gedaagde] overeengekomen meerwerk was van een nadere onderbouwing had voorzien. Nu zij dat heeft nagelaten komt de rechtbank aan bewijslevering met betrekking tot deze stelling niet toe en kan met het oog op de vordering in conventie tevens in het midden blijven of de montage van de tweede elevator door [eiseres] al dan niet gebrekkig is uitgevoerd. Voor zover de vordering van [eiseres] betrekking heeft op de factuur van 29 juli 2009, zal deze dan ook worden afgewezen.
De factuur van 21 januari 2010
7.6. De factuur van 21 januari 2010 is volgens [eiseres] een verzamelfactuur. Ter onderbouwing van de daarmee in rekening gebrachte bedragen heeft [eiseres] bij conclusie van antwoord in reconventie een uitdraai van de onderliggende verkooporders en – gesorteerd per verkooporder - een groot aantal bijlagen overgelegd (productie 8 van [eiseres]). Deze posten betreffen allemaal extra werkzaamheden – zoals het leveren van een extra bandentransporteur, het plakken van de rubberbanden na montage, hulp bij de montage etcetera – die niet in de overeenkomst zijn inbegrepen, aldus [eiseres]. Ter comparitie van partijen heeft [eiseres] gesteld dat deze factuur betrekking heeft op transport, montage, aanpassingen en assemblage die zij in opdracht van [gedaagde] heeft verricht in aanvulling op de in de opdrachtbevestiging bedoelde leveringen en werkzaamheden. [gedaagde] stelt in het kader van haar verweer dat zij transportbanden heeft besteld die geassembleerd geleverd zouden worden en die vervolgens in de totale installatie konden worden gemonteerd. Het werk dat door monteurs van [eiseres] is verricht aan de assemblage en ondersteuning om de transportbanden in elkaar te zetten valt dus onder de in de overeenkomst afgesproken prijs en komt niet voor aparte vergoeding in aanmerking. [gedaagde] heeft aan [eiseres] geen opdracht verstrekt om de desbetreffende werkzaamheden op haar kosten uit te voeren. Indien en voor zover de factuur van 21 januari 2010 ook zou zien op herstelwerkzaamheden na de levering en assemblage betreft het herstel van gebreken die onder de garantie dienden te worden verholpen, dan wel voortvloeien uit de eigen tekortkomingen van [eiseres], aldus [gedaagde]. Ter comparitie heeft [gedaagde] daar nog aan toegevoegd dat de bedragen op de factuur niet overeenstemmen met de bedragen op de onderliggende specificatie die bij conclusie van antwoord in reconventie is overgelegd, en betwist dat het plakken van de transportbanden zoveel werk is geweest als [eiseres] stelt in die specificatie.
7.7. Aan de vordering van [eiseres] ligt de stelling ten grondslag dat de door de factuur van 21 januari 2010 in rekening gebrachte bedragen betrekking hebben op werkzaamheden waartoe [gedaagde] separaat, dus buiten de in de opdrachtbevestiging vastgelegde overeenkomst om, opdracht heeft gegeven, alsmede de levering van door [gedaagde] bestelde goederen die geen deel uitmaakten van de overeenkomst. Deze stelling is door [gedaagde] – voor zover mogelijk op grond van de door [eiseres] verstrekte informatie over het in de factuur genoemde “meerwerk” – gemotiveerd betwist. De rechtbank zal dan ook aan [eiseres] het bewijs opdragen van haar stelling dat de op de werkzaamheden en leveringen waarop laatstgenoemde factuur betrekking heeft geen deel uitmaakten van de overeenkomst maar van door [gedaagde] geplaatste aanvullende opdrachten en bestellingen, onverminderd hetgeen hierna onder 7.21 wordt overwogen met betrekking tot de bewijsopdracht aan [gedaagde] in reconventie.
7.8. Alvorens aan bewijslevering op dit punt kan worden toegekomen zal [eiseres] echter haar vordering, voor zover gebaseerd op de onderhavige factuur, nader dienen te onderbouwen. Dit niet alleen om de vordering voor de rechtbank inzichtelijk te maken, maar ook om [gedaagde] in staat te stellen daartegen per gefactureerd bedrag desgewenst (nader) gemotiveerd verweer te voeren waar dat thans – bij gebrek aan informatie over de inhoud van de verrichte werkzaamheden / leveringen – nog niet goed mogelijk is. Daarbij is het volgende van belang. Bij het verschil van mening tussen partijen over de inhoud en reikwijdte van de overeenkomst speelt het onderscheid tussen “assemblage” en “montage” een grote rol. Uit de verklaringen van partijen ter comparitie blijkt dat zij het er over eens zijn dat onder “assemblage” moet worden verstaan het in elkaar zetten van de bandtransporteurs, inclusief het plakken van de banden (hetgeen volgens [eiseres] niet, en volgens [gedaagde] wel deel uitmaakt van de overeenkomst) en dat onder “montage” moet worden verstaan het monteren van de (geassembleerde) bandtransporteurs en de elevator in de totale, door [gedaagde] te bouwen installatie (hetgeen volgens beide partijen krachtens de overeenkomst door, althans voor rekening van, [gedaagde] zou geschieden, behoudens hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de montage van de tweede elevator). In de processtukken en de door partijen overgelegde producties lijkt dit onderscheid tussen montage en assemblage echter niet overal even consequent te worden gemaakt. Daar komt bij dat uit de factuur van 21 januari 2010, zelfs gelezen in combinatie met de door [eiseres] als productie 8 in het geding gebrachte onderliggende stukken, niet (voldoende) valt op te maken welke werkzaamheden precies zijn verricht (waarbij met name van belang is of sprake is van assemblage of van montage in de hiervoor gegeven betekenis) en waarom de betreffende werkzaamheden geen deel zouden uitmaken van de overeenkomst. Alvorens [eiseres] mag overgaan tot het leveren van het hiervoor bedoelde bewijs zal zij daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar op de factuur van 21 januari 2010 gebaseerde vordering nader inzichtelijk te maken door per gefactureerde post (aan te duiden met het “verkoopordernummer”) uiteen te zetten:
- welke werkzaamheden/leveringen precies zijn verricht
- waarom en wanneer die zijn verricht
- of het gaat om assemblage, montage of andere werkzaamheden / leveringen
- hoe en wanneer [gedaagde] daartoe opdracht heeft gegeven / een bestelling heeft gedaan dan wel ermee heeft ingestemd dat die werkzaamheden voor haar rekening werden verricht en
- waarom het - volgens [eiseres] – een aanvullende opdracht / bestelling betreft en geen herstel van aan haar toe te rekenen gebreken (dit laatste reeds in verband met het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat er werkzaamheden zijn gefactureerd die bestaan uit het herstellen van toerekenbare tekortkomingen door [eiseres]).
Om proceseconomische redenen dient [eiseres] alle (nadere) onderliggende stukken waarover zij met het oog op de onderbouwing en het bewijs van deze posten beschikt uiterlijk bij de bedoelde akte in het geding te brengen. De rechtbank wijst er voor de goede orde op dat [eiseres] de gefactureerde bedragen in haar akte duidelijk dient toe te lichten en niet kan volstaan met een verwijzing naar producties.
Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte op de hiervoor bedoelde nadere uitwerking van de stellingen van [eiseres] te reageren.
7.9. Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
in reconventie
De vordering tot schadevergoeding
7.10. [gedaagde] stelt ter onderbouwing van haar vordering tot schadevergoeding een viertal tekortkomingen in de nakoming door [eiseres]. Met betrekking tot de geleverde bandtransporteurs stelt [gedaagde] dat deze niet geassembleerd zijn geleverd terwijl dat wel was overeengekomen en dat de frames niet de overeengekomen stevigheid bezaten, waardoor na montage bleek dat de frames doorbogen. Voorts stelt [gedaagde] dat zij schade heeft geleden als gevolg van het leveren van een aandrijfmotor met een te hoog kilowattage en als gevolg van het capaciteitsgebrek van de (oorspronkelijke) elevator, waardoor een tweede elevator moest worden geplaatst. [eiseres] heeft de gestelde tekortkomingen van de bandtransporteurs gemotiveerd betwist. Alvorens (eventueel) toe te komen aan de beoordeling van de stellingen en verweren van partijen met betrekking tot de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst dient te worden ingegaan op een tweetal meer algemene verweren van [eiseres].
7.11. [eiseres] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [gedaagde] over de gestelde gebreken van de geleverde bandtransporteurs en elevator niet tijdig bij haar heeft geklaagd, waardoor [gedaagde] op grond van het bepaalde in 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) haar uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende rechten (waaronder het recht op schadevergoeding) is verloren. [gedaagde] heeft ter comparitie niet specifiek op dit verweer gereageerd.
7.12. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag hoeveel tijd een schuldeiser in een concreet geval krachtens deze bepaling heeft om over een gebrekkige prestatie te klagen dient aan de hand van de overeenkomst en de gebruiken te worden beoordeeld, waarbij alle betrokken belangen en relevante omstandigheden moeten worden meegewogen, waaronder de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De bewijslast dat tijdig is geklaagd rust op de schuldeiser (in dit geval [gedaagde]). Ten aanzien van elk van de door [gedaagde] gestelde tekortkomingen dient te worden beoordeeld of zij daarover tijdig heeft geklaagd.
7.13. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie gesteld dat vanaf de levering van de bandtransporteurs in augustus 2008 tussen partijen discussie is ontstaan over wie de kosten zou moeten dragen van het in elkaar zetten daarvan. Dit is door [eiseres] niet betwist. Dat deze discussie tussen partijen heeft plaatsgevonden impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] kort na de levering op de hoogte was van het standpunt van [gedaagde] dat de bandtransporteurs krachtens de overeenkomst geassembleerd hadden moeten worden geleverd en dat dit naar mening van [gedaagde] niet was geschied. Nu [eiseres] haar stelling dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd ten aanzien van de assemblage niet nader heeft onderbouwd, hetgeen gelet op het voorgaande wel van haar had mogen worden verwacht, wordt het beroep op artikel 6:89 ten Pro aanzien van de assemblage verworpen.
7.14. Met betrekking tot (de stevigheid van) de frames van de bandtransporteurs heeft [gedaagde] gesteld dat, nadat gebleken was dat de frames doorbogen, [eiseres] erkende dat sprake was van een andere kwaliteit frames dan de (volgens [gedaagde] toegezegde) “Fox Fire” kwaliteit, maar niet bereid bleek aanvullende maatregelen te nemen om te komen tot een steviger constructie. Dit impliceert dat er kort na het doorbuigen van de frames daarover contact heeft plaatsgevonden tussen partijen, waarbij [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat de door [eiseres] geleverde frames niet conform de overeenkomst waren. [eiseres] heeft weliswaar de door [gedaagde] gestelde erkenning en gebreken betwist, maar heeft niet betwist dat zij kort na de montage van de transportbanden daarover contact heeft gehad met [gedaagde]. Ook met betrekking tot de gestelde gebreken aan de frames wordt het verweer dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd dan ook verworpen.
7.15. De schade waarvan [gedaagde] vergoeding vordert in verband met het capaciteitsgebrek van de oorspronkelijke elevator bestaat uit kosten die zij stelt te hebben gemaakt voor de montage, het aanpassen en het inregelen van de tweede elevator. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat dit gebrek in het voorjaar van 2009 bekend is geworden. Uit de hiervoor onder 2.9 geciteerde e-mail blijkt dat partijen in ieder geval omstreeks 10 april 2009 overleg hebben gehad over het capaciteitsprobleem van de oorspronkelijke elevator en het verhelpen daarvan, hetgeen impliceert dat [gedaagde] daarover vóór die datum contact heeft opgenomen met [eiseres]. Dit is, mede gelet op het feit dat het capaciteitsgebrek pas bleek na montage van de elevator, tijdig geschied, zodat [eiseres] met betrekking tot het capaciteitsgebrek van de elevator en de schade die [gedaagde] stelt als gevolg daarvan te hebben geleden evenmin een beroep op artikel 6:89 BW Pro toekomt.
7.16. Het beroep op artikel 6:89 BW Pro slaagt wel waar het gaat over het kilowattage van de aandrijfmotor. Immers is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] hierover voor de aanvang van de onderhavige procedure contact heeft opgenomen met [eiseres], laat staan geprotesteerd. [gedaagde] heeft ter comparitie juist verklaard dat zij het feit dat er een motor met een kilowattage van 15 Kw was geleverd in plaats van de afgesproken 5.5 Kw niet heeft besproken met [eiseres], maar dit probleem zelf heeft opgelost, terwijl ook [eiseres] stelt dat [gedaagde] hier destijds niet met haar over heeft gesproken. Gelet op het voorgaande staat vast dat [gedaagde] niet tijdig heeft geprotesteerd met betrekking tot het kilowattage van de aandrijfmotor, zodat zij geen aanspraak kan maken op vergoeding door [eiseres] van daardoor eventueel geleden schade. Voor zover de vordering tot schadevergoeding betrekking heeft op het kilowattage van de aandrijfmotor zal deze dan ook worden afgewezen.
7.17. [eiseres] heeft voorts als verweer aangevoerd dat de vordering tot schadevergoeding dient te worden afgewezen omdat zij door [gedaagde] met betrekking tot de gestelde tekortkomingen niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim verkeert. [gedaagde] heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat zij [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld en dat dit ook niet nodig was gelet op de houding van [eiseres]. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden. Nu gesteld noch gebleken is dat herstel van de door [gedaagde] gestelde gebreken blijvend of tijdelijk onmogelijk was (en dit ligt ook niet in de rede nu [gedaagde] deels zelf, deels met hulp van [eiseres] en derden de problemen heeft opgelost), is voor verzuim aan de zijde van [eiseres] in beginsel vereist dat deze in gebreke is gesteld (artikel 6:74 lid 2 BW Pro). De stelling van [gedaagde] dat ingebrekestelling gelet op de houding van [eiseres] niet vereist was kan [gedaagde] niet baten. Indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, is ingebrekestelling immers toch vereist, ook al kan die in dat geval plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW Pro). Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] een dergelijke schriftelijke mededeling heeft gedaan, kan in het midden blijven of zij uit de houding van [eiseres] mocht opmaken dat aanmaning nutteloos zou zijn. Voor zover [gedaagde] heeft beoogd zich te beroepen op artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW, waarin is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de overeenkomst tekort zal schieten, heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd nu zij niet heeft gespecificeerd wanneer, hoe en door wie dergelijke mededelingen zouden zijn gedaan en door [eiseres] ter comparitie is betwist dat zij tegen [gedaagde] heeft gezegd dat zij de door [gedaagde] geconstateerde problemen niet wilde oplossen.
7.18. Gelet op het voorgaande had [gedaagde] [eiseres] schriftelijk in gebreke dienen te stellen en haar een redelijke termijn dienen te stellen om haar verplichtingen onder de overeenkomst (zoals geïnterpreteerd door [gedaagde]) alsnog na te komen. Dit betekent evenwel niet dat de vordering tot het vergoeden van schade (volledig) moet worden afgewezen om de enkele reden dat [gedaagde] [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld. De functie van een ingebrekestelling is dat de schuldenaar die toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een overeenkomst (in dit geval, volgens [gedaagde], [eiseres]) alsnog een termijn krijgt om deugdelijk te presteren, onder meer omdat dit voor hem waarschijnlijk minder kostbaar is dan wanneer de schuldeiser ([gedaagde]) een derde opdracht geeft tot herstel of vervanging van de ondeugdelijke prestatie. [gedaagde] heeft, door [eiseres] niet in gebreke te stellen, deze laatste ten onrechte de kans ontnomen de (gestelde) gebreken zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor rekening van [gedaagde], maar niet verder dan nodig is. Dit betekent dat, indien en voor zover in deze procedure komt vast te staan dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [gedaagde] als gevolg daarvan schade heeft geleden, [eiseres] hooguit gehouden is die kosten te vergoeden die ze zelf gemaakt zou hebben voor het herstellen van de gebreken als ze in gebreke was gesteld.
7.19. Gelet op het voorgaande stuit de schadevordering van [gedaagde], behoudens het aan het kilowattage van de aandrijfmotor gerelateerde gedeelte, niet reeds af op de verweren van [eiseres] met betrekking tot het niet tijdig klagen en niet in gebreke stellen door [gedaagde], zodat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de stellingen van [gedaagde] inzake de door haar geconstateerde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst.
7.20. [gedaagde] vordert uit hoofde van schadevergoeding onder meer een bedrag van
€ 36.750,-- exclusief BTW in verband met extra montagetijd (kennelijk wordt bedoeld: extra assemblagetijd, Rb) die door twee monteurs gedurende tien weken is besteed aan het assembleren van de bandtransporteurs. Zij baseert dit onderdeel van haar vordering op de stelling dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat de bandtransporteurs in geassembleerde toestand zouden worden geleverd, en dat dit niet is gebeurd. Dat assemblage in de overeenkomst was inbegrepen blijkt volgens [gedaagde] uit de hiervoor onder 2.2 geciteerde offerte d.d. 11 januari 2008, waarin bij “levering” wordt vermeld “franco, gemonteerd”, waarmee volgens [gedaagde] wordt bedoeld dat de transportbanden geassembleerd zouden worden geleverd en dat dit bij de overeengekomen prijs was inbegrepen, terwijl uit de woorden “montage niet van toepassing” zou blijken dat het monteren van de geassembleerde transportbanden in de installatie niet was inbegrepen in de overeenkomst. In geen van de offertes staat dat de bandtransporteurs los zouden worden geleverd en tussen partijen is ook nooit besproken dat [eiseres] alleen losse onderdelen zou leveren, zodat zij er op basis van de offertes en de met [eiseres] gevoerde gesprekken van uit mocht gaan dat de levering en de overeengekomen prijs inclusief volledige assemblage waren, aldus [gedaagde]. [eiseres] heeft daar tegenover gesteld dat de assemblage van de transportbanden géén onderdeel uitmaakt van de in de opdrachtbevestiging vastgelegde overeenkomst tussen partijen, en heeft in dat kader verwezen naar de hiervoor onder 2.5 geciteerde opdrachtbevestiging waarin achter “levering” staat “af fabriek, los geladen op vrachtwagen”. Bovendien heeft [eiseres] geen losse onderdelen geleverd; alles is in zo groot mogelijke delen voorgemonteerd (kennelijk wordt bedoeld: geassembleerd) in de fabriek en vervolgens geleverd aan [gedaagde]. Ieder vergelijkbaar bedrijf in deze branche zou dat op dezelfde wijze hebben gedaan. Wat betreft de montage zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] die zelf zou verrichten, aldus [eiseres]. Ter comparitie heeft [eiseres] daarnaast nog verklaard dat zij steeds tegen [gedaagde] heeft gezegd dat er los geleverd wordt af fabriek.
7.21. Nu [gedaagde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat volledige assemblage van de bandtransporteurs in de overeenkomst was inbegrepen en die stelling door [eiseres] gemotiveerd is betwist, zal aan [gedaagde] worden opgedragen haar stelling te bewijzen. Gelet op de hoge mate van verwevenheid van dit onderdeel van de vordering in reconventie met de vordering van [eiseres] in conventie ter zake van de factuur d.d. 29 januari 2010, in verband waarmee [eiseres] zal worden opgedragen het tegenovergestelde te bewijzen (namelijk dat assemblage niet was inbegrepen in de overeenkomst), ligt het om proceseconomische redenen niet in de rede dat de bewijslevering in conventie en in reconventie gescheiden plaatsvindt, waardoor op dit punt zowel in conventie als in reconventie bewijs én tegenbewijs zou moeten worden geleverd. Daarom zal de bewijslevering door [gedaagde] mogen plaatsvinden gelijktijdig met de bewijslevering door [eiseres] als bij de beoordeling in conventie onder 7.7 bedoeld. De rechtbank verwacht van elk der partijen dat zij zich inspant om haar standpunt met betrekking tot het al dan niet overeengekomen zijn van de assemblage te bewijzen; geen der partijen kan zich dus beperken tot het leveren van tegenbewijs in de zin van het enkel ontkrachten van de stellingen van de wederpartij op dit punt. In zoverre wordt een bewijsopdracht verleend aan partijen gezamenlijk. Daarbij dient te worden benadrukt dat het risico dat niet komt vast te staan wat partijen op dit punt zijn overeengekomen (non liquet) in reconventie voor rekening van [gedaagde] komt en in conventie voor rekening van [eiseres]. In het kader van de (tegen)bewijslevering door [eiseres] kan tevens aan de orde komen welke kosten [eiseres] gemaakt zou hebben indien niet [gedaagde] maar zijzelf – na ingebrekestelling door [gedaagde] – zelf (alle) verdere assemblagewerkzaamheden zou hebben verricht, dit in verband met hetgeen hiervoor onder 7.18 is overwogen.
7.22. [gedaagde] vordert voorts vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de frames van de bandtransporteurs niet de overeengekomen stevigheid hadden. [gedaagde] stelt in dat kader dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat de te leveren bandtransporteurs vergelijkbaar zouden zijn met de aan Fox Fire geleverde bandtransporteurs (hierna: de Fox Fire banden), die dus als referentie zou dienen, en dat [eiseres] in plaats van de overeengekomen bandtransporteurs een lichtere uitvoering heeft geleverd, waardoor de frames tijdens de montage doorbogen. [eiseres] erkende ook dat er een andere kwaliteit geleverd was dan die van het Fox Fire voorbeeld, maar weigerde maatregelen te nemen om tot een steviger constructie te komen, aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft het probleem van het doorbuigen toen op eigen kosten opgelost door bij alle bandtransporteurs een extra versteviging onder de loopbanden aan te brengen, en die kosten (250 uur extra montagetijd, schade € 9.187,50 exclusief BTW, en aanbrengen extra verstevigingen / ondersteuningen door [naam] Metaal, schade € 18.375,-- exclusief BTW) wenst zij op [eiseres] te verhalen.
[eiseres] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat het frame van de geleverde bandtransporteurs niet voldoende stevig was. De “Fox Fire banden” zijn volgens [eiseres] niet overeengekomen. Ook wordt betwist dat het doorbuigen van het frame te wijten was aan een gebrek aan stevigheid van de frames. Bovendien maakten de ondersteuningen geen deel uit van de overeenkomst; ze zijn in eerdere offertes wel geoffreerd maar uiteindelijk niet overeengekomen, aldus [eiseres]. Ter comparitie heeft [eiseres] gesteld dat de geleverde bandtransporteurs vergelijkbaar waren met de Fox Fire banden en er op gewezen dat in de opdrachtbevestiging staat dat met betrekking tot de toelaatbare doorbuiging van de frames wordt gerekend met 1/300 van de overspanning. De geleverde bandtransporteurs voldeden aan die norm, aldus [eiseres]. [gedaagde] heeft ter comparitie gesteld dat de verwijzing naar de Fox Fire banden de enige specificatie was en betwist dat de geleverde bandtransporteurs aan de door [eiseres] bedoelde norm 1/300 van de overspanning voldeden.
7.23. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de schadevordering dient te worden vooropgesteld dat [gedaagde], nu zij zich beroept op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [eiseres], dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [eiseres] te bewijzen, dat de geleverde bandtransporteurs niet voldeden aan de overeenkomst wat betreft de stevigheid van de frames. [gedaagde] dient dus in de eerste plaats te stellen wat partijen met betrekking tot de stevigheid van de frames zijn overeengekomen. Zij stelt zich op het standpunt dat de enige overeengekomen referentie in dit opzicht is dat de te leveren bandtransporteurs qua uitvoering gelijk zouden zijn aan de Fox Fire banden. [gedaagde] heeft echter niet uiteengezet aan welke normen de Fox Fire banden voldeden qua stevigheid en maximale doorbuiging en heeft geen beschrijving gegeven van de Fox Fire banden anders dan dat het een zwaardere uitvoering betrof dan de door [eiseres] aan haar geleverde bandtransporteurs. [gedaagde] heeft geen specificatie gegeven van de materiaalsoort en de dikte van het materiaal van de Fox Fire banden en heeft zich er niet over uitgelaten wat de maximale doorbuiging van deze banden is. Door het gebrek aan informatie over de Fox Fire banden vormen deze naar oordeel van de rechtbank geen (in rechte) bruikbare referentie. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of partijen al dan niet zijn overeengekomen of met de Fox Fire banden vergelijkbare bandtransporteurs zouden worden geleverd en of de geleverde bandtransporteurs aan die (gestelde) referentie voldeden. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat [gedaagde] er op grond van de overeenkomst op mocht vertrouwen dat [eiseres] haar bandtransporteurs zou leveren waarvan de frames de voor het beoogde gebruik benodigde stevigheid hadden. Dat de frames tijdens de montage zijn doorgebogen en/of kromgetrokken is door [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Wel heeft [eiseres] gesteld dat dit doorbuigen/kromtrekken niet veroorzaakt is door het door [gedaagde] gestelde gebrek aan stevigheid. In dat verband heeft [eiseres] gesteld dat de sterkte van het frame van de bandtransporteurs de maximale afstand tussen de steunpunten bepaalt. [eiseres] is bij het berekenen van de constructie afgegaan op deze afstand als vermeld op de door haar zelf vervaardigde layout-tekeningen. Bij montage door [gedaagde] bleek op sommige punten de afsteuning echter anders te zijn dan eerder berekend was, hetgeen mogelijk het doorbuigen heeft veroorzaakt, aldus [eiseres]. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat de hoofdmonteur van [eiseres] heeft geconstateerd dat de monteurs van [gedaagde] geen ervaring hadden met het monteren van het onderhavige type installatie, zodat het doorbuigen/kromtrekken van de frames vermoedelijk (ook) daaraan is te wijten. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiseres] zal aan [gedaagde] het bewijs worden opgedragen van haar stelling dat de frames van de door [eiseres] geleverde bandtransporteurs niet de voor het beoogde gebruik vereiste stevigheid bezaten en dat het geconstateerde doorbuigen/kromtrekken van de frames daaraan te wijten is. In het kader van de (eventuele) tegenbewijslevering door [eiseres] kunnen de door [eiseres] gestelde alternatieve oorzaken voor het kromtrekken (een van de layout-tekeningen afwijkende afstand tussen de steunpunten en/of onervarenheid van de monteurs van [gedaagde]) aan de orde komen.
7.24. [gedaagde] vordert ook vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het capaciteitsgebrek van de oorspronkelijke elevator. Deze schade bestaat volgens [gedaagde] uit een bedrag van € 5.350,-- exclusief BTW in verband met het aanpassen en inregelen van de tweede elevator en instroomconus, uitgevoerd door Technica, en een bedrag van
€ 6.879,-- exclusief BTW voor montage van de tweede elevator inclusief aanpassen en aanbrengen van elektrische bekabeling door Technica. Zoals in conventie reeds is vastgesteld heeft [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de oorspronkelijke elevator een lagere capaciteit had dan overeengekomen en dat zij daardoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Evenmin is in geschil dat als gevolg daarvan de tweede elevator moest worden geleverd en gemonteerd. [eiseres] voert als verweer aan dat [gedaagde] de opgevoerde schadeposten niet of nauwelijks heeft onderbouwd en dat de betreffende facturen ontbreken, zodat zij deze posten niet inhoudelijk kan beoordelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde], door het noemen van de volgens haar verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten, haar stellingen met betrekking tot de schade (vooralsnog) voldoende onderbouwd. Nu [gedaagde] geen facturen of andere specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden heeft overgelegd mogen aan de betwisting van de schade door [eiseres] overigens geen hoge eisen worden gesteld, zodat de door [gedaagde] gevorderde schade naar oordeel van de rechtbank vooralsnog voldoende gemotiveerd is betwist. Aan [gedaagde] zal daarom worden opgedragen de door haar gevorderde schade te bewijzen en in dat kader in ieder geval – zoals zij ook heeft aangeboden - de facturen van Technica over te leggen voor zover zij daarover beschikt. In het kader van (eventuele) tegenbewijslevering zal [eiseres] zich kunnen uitlaten over de vraag welke kosten zij gemaakt zou hebben indien zijzelf – na ingebrekestelling door [gedaagde] – (niet slechts een deel maar) alle in verband met het plaatsen van de tweede elevator vereiste werkzaamheden zou hebben verricht dan wel laten verrichten; dit in verband met hetgeen hiervoor onder 7.18 is overwogen.
7.25. [gedaagde] vordert tot slot vergoeding van schade ter zake van “extra kosten kraanhuur [naam], schade € 9.452,- excl. BTW” en “extra kosten i.v.m. huur hoogwerker en steigermateriaal, schade € 13.450,- excl. BTW”, maar heeft niet toegelicht door welke van de door haar gestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst die schade is veroorzaakt. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte hierover alsnog uit te laten. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank bevelen dat [gedaagde] bij dezelfde akte uiteenzet hoe zij deze schade wenst te bewijzen (tenzij het gaat om kosten gemaakt in verband met het kilowattage van de aandrijfmotor, aangezien in dat geval de vordering zal worden afgewezen gelet op hetgeen hiervoor onder 7.16 is overwogen) en eventuele schriftelijke bewijsstukken direct in het geding brengt. Vervolgens zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren.
De vordering in verband met geretourneerde onderdelen
7.26. Met betrekking tot de vordering tot betaling van een bedrag van
€ 16.000,-- in verband met door [gedaagde] geretourneerde onderdelen heeft [eiseres] ter comparitie bevestigd dat zij de door [gedaagde] bedoelde onderdelen heeft retour genomen, maar betwist dat zij, zoals [gedaagde] stelt, met [gedaagde] is overeengekomen dat zij daarvoor een bedrag van
€ 16.000,-- aan [gedaagde] zou betalen door middel van een creditnota. De € 16.000,-- waarover gesproken is in de hiervoor onder 2.9 geciteerde e-mail van 10 april 2009 was een voorstel in het kader van de onderhandelingen over een schikking, geen definitieve toezegging, aldus [eiseres]. In de conclusie van antwoord in reconventie stelt [eiseres] dat de reële waarde van de onderdelen maximaal € 3.000,-- is. De onderdelen zijn speciaal voor het onderhavige project gemaakt en kunnen alleen als gebruikt worden verkocht. Daarbij komt dat de gehele bandtransporteur ongeveer € 24.000,-- kost, terwijl het hier slechts om een aantal “trommels” en een “spansectie” gaat, samen een zeer klein deel van de installatie, aldus [eiseres].
7.27. Nu [gedaagde] haar vordering baseert op de gestelde afspraak met [eiseres] dat voor de geretourneerde onderdelen door [eiseres] € 16.000,-- zou worden betaald en [eiseres] deze stelling gemotiveerd heeft betwist, zal aan [gedaagde] worden opgedragen deze afspraak te bewijzen. Voor het geval zij niet slaagt in dit bewijs zal zij reeds thans om proceseconomische redenen worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de geretourneerde goederen
€ 16.000,-- waard waren.
De vordering uit onverschuldigde betaling
7.28. De vordering tot betaling van € 15.650,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling is door [eiseres] niet betwist. In de conclusie van antwoord in reconventie staat dat [eiseres] haar eis vermindert met dit bedrag, in die zin dat dit bedrag dient te worden verrekend met het door [eiseres] gevorderde bedrag in plaats van toewijzing van dit bedrag in reconventie. [eiseres] heeft echter geen akte tot vermindering van haar eis in conventie genomen en concludeert in de conclusie van antwoord in reconventie dat zij in conventie persisteert bij haar eis. Ter comparitie van partijen heeft [eiseres] desgevraagd verklaard dat zij, hoewel deze vordering niet betwist wordt, haar eis in reconventie vooralsnog niet vermindert met dit bedrag. Niettemin verzet zij zich er in verband met de proceskosten tegen dat dit bedrag in reconventie wordt toegewezen. Het moet worden verrekend met de vordering in conventie, aldus [eiseres]. De rechtbank kan het beroep op verrekening van [eiseres] niet rijmen met haar weigering haar eis in conventie te verminderen. Het beroep op verrekening zal dan ook niet worden gehonoreerd en de vordering tot betaling van € 15.650,-- aan [gedaagde] zal te zijner tijd in reconventie worden toegewezen.
7.29. Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
8.1. draagt [eiseres] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de werkzaamheden en leveringen waarop de door haar als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur van 21 januari 2010 betrekking heeft geen deel uitmaakten van de in de opdrachtbevestiging van 2 juli 2008 vastgelegde overeenkomst maar van aanvullende opdrachten en/of bestellingen van [gedaagde],
8.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 april 2011 voor het nemen van een akte met de hiervoor onder 7.8 omschreven inhoud door [eiseres] en voor uitlating door [eiseres] of zij het onder 8.1 bedoelde bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
8.3. bepaalt dat [gedaagde] vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld om ter rolle van 11 mei 2011 bij akte te reageren op de onder 8.2 bedoelde akte,
8.4. bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken uiterlijk op de onder 8.2 genoemde roldatum in het geding moet brengen,
8.5. bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, ter rolle van 11 mei 2011 de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2011 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
8.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. E. Boerwinkel in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
8.7. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie:
8.8. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat de in de opdrachtbevestiging van 2 juli 2008 bedoelde bandtransporteurs door [eiseres] volledig geassembleerd zouden worden geleverd,
8.9. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat de frames van de door [eiseres] geleverde bandtransporteurs niet de voor het beoogde gebruik vereiste stevigheid bezaten en dat het geconstateerde doorbuigen/kromtrekken van de frames daaraan te wijten is,
8.10. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij als gevolg van het feit dat de oorspronkelijke elevator niet de overeengekomen capaciteit van 150 m³/uur bezat schade heeft geleden ten bedrage van (€ 5.350,-- + € 6.879,-- =)
€ 12.229,--,
8.11. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat [eiseres] haar in verband met geretourneerde onderdelen een bedrag van € 16.000,-- zou betalen, althans dat deze goederen € 16.000,-- waard waren,
8.12. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 april 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagde] met de hiervoor onder 7.25 genoemde inhoud en voor uitlating door [gedaagde] of zij het onder 8.8, 8.9, 8.10 en 8.11 bedoelde bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
8.13. bepaalt dat [eiseres] vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld om ter rolle van 11 mei 2011 bij akte te reageren op de onder 8.12 bedoelde akte,
8.14. bepaalt dat [gedaagde], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken uiterlijk op de onder 8.12 genoemde roldatum in het geding moet brengen,
8.15. bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, ter rolle van 11 mei 2011 de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2011 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, met dien verstande dat het getuigenverhoor met betrekking tot de onder 8.8 gegeven bewijsopdracht aansluitend aan het eventueel in verband met de in conventie onder 8.1 verleende bewijsopdracht te houden getuigenverhoor zal worden gepland, of indien dit niet mogelijk is op een datum zo spoedig mogelijk daarna,
8.16. bepaalt dat het/de eventuele getuigenverhoren zal/zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. E. Boerwinkel in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
8.17. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.