Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 15 december 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 45724 / HA ZA 02-210 van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK RANDMEREN U.A.
gevestigd te Ermelo,
als rechtsopvolgster van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK HARDERWIJK-ERMELO-PUTTEN U.A.,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. F & B LEISURE B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. LEISUREPLAN B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
3. [gedaagde C] RECREATIEBEHEER B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 48572 / HA ZA 02-651 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEISUREPLAN B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
eiseres,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
F & B LEISURE BV,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Voorink te Zutphen.
Partijen zullen hierna de Rabobank, Leisureplan, F & B en [gedaagde C] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 augustus 2004
- de akte na tussenvonnis en wijziging eis van de Rabobank van 29 september 2004
- de antwoordakte na tussenvonnis in conventie van Leisureplan van 27 oktober 2004
- het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 juli 2007
- de conclusie na tussenvonnis en terugverwijzing van Leisureplan van 9 juli 2008
- de akte houdende aanvulling van de conclusie na tussenvonnis en terugverwijzing van Leisureplan van 3 september 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie na tussenvonnis en terugverwijzing van de Rabobank van 19 november 2008
- de akte uitlating producties van Leisureplan van 17 december 2008
- de akte uitlating productie in reconventie na tussenvonnis en terugverwijzing van de Rabobank van 14 januari 2009
- de akte van Leisureplan van 11 maart 2009
- de akte van Leisureplan van 1 juli 2009
- de beschikking van 2 juli 2009 waarbij een comparitie is bevolen
- het proces-verbaal van de op 18 november 2009 gehouden comparitie van partijen
- de conclusie na gehouden comparitie van partijen, tevens houdende akte tot wijziging van eis van Leisureplan van 27 januari 2010
- de conclusie van dupliek in reconventie na tussenvonnis en terugverwijzing van de Rabobank van 7 april 2010
- de akte houdende uitlating producties van 12 mei 2010 van Leisureplan
- de akte uitlating productie 34 van de Rabobank van 9 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 25 augustus 2004 waarbij de zaak naar de parkeerrol is verwezen.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De verdere beoordeling
in de vrijwaringszaak
3.1. Leisureplan heeft gevorderd dat de rechtbank, gelijktijdig met het onder zaak/rolnummer 45724 HA ZA 02-210 uit te spreken vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
F & B zal veroordelen om aan Leisureplan tegen kwijting te betalen al datgene, waartoe Leisureplan als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van de Rabobank mocht worden veroordeeld en met veroordeling van F & B in de kosten van het geding in de hoofdzaak en deze vrijwaring.
3.2. Bij vonnis van 4 augustus 2004 in de hoofdzaak is in conventie Leisureplan opgedragen zich bij akte uit te laten. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. In het in die procedure gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem van 17 juli 2007 heeft het hof -voor zover hier van belang- het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Rabobank in eerste aanleg in conventie en zoals vermeld in het arrest van het hof onder 1.3. sub 1, 2 en 3 afgewezen. De Rabobank is voorts door het hof veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie aan de zijde van Leisureplan gevallen.
Tegen dit arrest van het hof is geen cassatieberoep ingesteld, zodat het arrest onherroepelijk is geworden.
3.3. In het vonnis van 27 juni 2002 waarbij het Leisureplan is toegestaan F & B in vrijwaring op te roepen is de beslissing over de in het incident tot oproeping in vrijwaring gevallen kosten aangehouden tot het in de hoofdzaak te wijzen eindvonnis. Door het arrest van het hof van 17 juli 2007 is de procedure in conventie tussen de Rabobank en Leisureplan beëindigd. Dat brengt met zich dat ook het incident met dit eindarrest is afgedaan en de rechtbank geen beslissing meer kan nemen over de kosten van het incident.
3.4. Nu de vordering in conventie in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, wordt niet toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de vordering in de vrijwaringszaak. De vordering in de vrijwaringszaak zal om die reden worden afgewezen, hetgeen met zich brengt dat Leisureplan in die procedure als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt en in de kosten zal worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot als volgt:
- vast recht € 3.632,--
- salaris advocaat € 6.422,-- (2 punten × factor 1,0 × tarief € 3.211,--)
Totaal € 10.054,--
3.5. Het voormeld eindarrest impliceert eveneens dat de rechtbank niet meer kan toekomen aan de vraag of de proceskosten die gemoeid zijn met de vrijwaringszaak die Leisureplan tegen F & B aanhangig heeft gemaakt, ten laste van de Rabobank gebracht moeten worden.
in de hoofdzaak
4. in conventie
4.1. Bij akte na tussenvonnis van 29 september 2004 heeft de Rabobank een nieuwe opstelling van haar vorderingen gemaakt waaruit blijkt dat zij inmiddels niets meer te vorderen heeft van [gedaagde C] omdat de in de dagvaarding genoemde verplichtingen zijn afgelost. De rechtbank begrijpt hieruit dat de Rabobank haar vorderingen voor wat [gedaagde C] betreft heeft ingetrokken omdat deze inmiddels zijn voldaan en zij zal op deze gewijzigde eis recht doen.
4.2. Door het onherroepelijk worden van het arrest van het hof van 17 juli 2007 is met de afwijzing van de vorderingen van de Rabobank in conventie een einde gekomen aan de procedure in conventie tussen Leisureplan en de Rabobank.
4.3. Het hof heeft voor recht verklaard dat de financieringsovereenkomsten van 6 juli 1998 en 23 juli 1999 als gevolg van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 5 augustus 2005 gedeeltelijk, voor zover het de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van Leisureplan jegens de Rabobank betreft, zijn ontbonden. Deze gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten treft derhalve niet de aansprakelijkheid van F & B.
4.4. Nu F & B zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet is verschenen, rijst de vraag of de rechtsbetrekking tussen partijen met zich brengt dat voor alle gedaagden een gelijke beslissing moet worden genomen en het door Leisureplan gevoerde en gehonoreerde verweer ook ten gunste van de niet verschenen F & B moet strekken. De hoofdelijke verbondenheid van Leisureplan en F & B in verschillende samenstellingen bij de verschillende overeenkomsten leidt er niet zonder meer toe dat tegen alle schuldenaren in gelijke zin beslist moet worden.
4.5. Uit het feit dat het hof de overeenkomsten gedeeltelijk, alleen voor zover het de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van Leisureplan jegens de Rabobank betreft, ontbonden heeft verklaard volgt al dat er geen sprake is van een zodanige rechtsbetrekking tussen Leisureplan en F & B dat de door Leisureplan eerst in hoger beroep ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten voor wat haar hoofdelijke aansprakelijkheid betreft ook betrekking moet hebben op de hoofdelijke aansprakelijkheid van F & B.
Dit brengt met zich dat de vorderingen van de Rabobank jegens F & B zullen worden toegewezen, nu alle voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen en die vorderingen niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De rechtbank zal daarbij rekening houden met de vermindering van de vordering zoals vermeld in de akte na tussenvonnis en wijziging eis van de Rabobank, maar niet met de vermeerdering van eis zoals vermeld in het arrest van het hof van 17 juli 2007, nu gesteld noch gebleken is dat deze eisvermeerdering aan de ook in hoger beroep niet verschenen gedaagde F & B is betekend.
4.6. F & B en [gedaagde C] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van de Rabobank gevallen. De omvang van het processuele debat tussen de Rabobank, F & B en [gedaagde C] is aanleiding bij de begroting van het salaris advocaat alleen rekening te houden met het opstellen en uitbrengen van de dagvaarding door de Rabobank aan F & B en [gedaagde C]. Daarnaast zal voor het opstellen van de verschillende -nagenoeg gelijkluidende- beslagrekesten tezamen één punt ter hoogte van het hier toepasselijke tarief worden gerekend. Ten aanzien van de explootkosten van de door de Rabobank gelegde conservatoire (derden)beslagen geldt dat de kosten voor (betekening van) de beslagen die uitsluitend ten laste van Leisureplan en/of APH gelegd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
De explootkosten worden als volgt berekend:
- dagvaarding € 167,23
- beslag onder Van Lanschot 4 oktober 2001 350,49
- beslag onder ABN-AMRO Bank 4 oktober 2001 350,49
- beslag onder SNS Bank 4 oktober 2001 350,49
- beslag onder Fortis Bank 4 oktober 2001 350,49
- overbetekening van deze beslagen op 8 oktober 2001 141,57
- beslag onder Fortis Bank op 9 november 2001 398,09
- overbetekening van dit beslag op 12 november 2001 141,58
- overbetekening dagvaarding aan Fortis op 29 november 2001
(bladzijde met kosten ontbreekt, de rechtbank begroot op) 141,57
- overbetekening dagvaarding aan ABN AMRO Bank 141,57
- overbetekening dagvaarding aan SNS Bank 141,57
- overbetekening dagvaarding aan Van Lanschot Bankiers 141,58
totaal explootkosten € 2.816,72
- vast recht 3.557,--
- salaris advocaat (2 punten× factor 1 × tarief € 3.211,-- ) 6.422,--
Totaal € 12.795,72
5. in reconventie
5.1. Het in reconventie gewezen vonnis van 4 augustus 2004 is door het hof in het arrest van 17 juli 2007 bekrachtigd en het hof heeft de zaak terugverwezen naar deze rechtbank ter verdere afdoening.
5.2. Leisureplan heeft na terugverwijzing alsmede na comparitie van partijen haar eis gewijzigd en vordert thans dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Rabobank zal veroordelen
I. tot betaling aan Leisureplan van:
1. primair: € 3.951.882,-- ter zake van gederfde beleggingsopbrengsten als gevolg van het onrechtmatig gelegde beslag onder Fortis Bank (Nederland) N.V., te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag sinds 17 juli 2007,
subsidiair: de wettelijke rente ex artikel 6: 119a Burgerlijk Wetboek (BW) over het ten onrechte beslagen bedrag ad € 2.345.568,-- vanaf 9 november 2001 tot 17 juli 2007 en over € ?.071.132,43 (de rechtbank leest: € 1.071.132,43) (over de periode 9 november 2001 tot 17 juli 2007 verschuldigd geworden rente, verminderd met de van Fortis ontvangen rente) vanaf 17 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
meer subsidiair: de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW over het ten onrechte beslagen bedrag ad € 2.345.568,-- vanaf 9 november 2001 tot 17 juli 2007 en over € 1.071.132,43 vanaf 17 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
2. € 49.136,39 ter zake van gederfde beleggingsopbrengsten als gevolg van het onrechtmatig gelegde beslag onder notaris Voorneman, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag sinds 17 juli 2007,
3. € 445.233, 10 ter zake van de betaling door Leisureplan aan Van den Berg uit hoofde van een door deze laatste gelegde executoriaal derdenbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag sinds 13 juni 2002,
4. al datgene dat Leisureplan -na het op 13 juni 2002 betaalde bedrag van € 445.233,10- nog aan Van den Berg’s Recreatiecentrum B.V. dient te voldoen uit hoofde van de notariële akte van geldlening met borgstelling van 10 juli 1998,
5. € 703.000,-- ter zake van de verminderde verkoopopbrengst van het aan Haven van Harderwijk B.V. toebehorende onroerend goed, te vermeerderen met de geleden schade als gevolg van gederfde beleggingsopbrengsten over dit bedrag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet,
6. € 335.000,-- ter zake van de verminderde verkoopopbrengst van het aan [gedaagde C] Recreatie Beheer B.V. toebehorende onroerend goed, te vermeerderen met de geleden schade als gevolg van gederfde beleggingsopbrengsten over dit bedrag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet,
7. € 779.875,84 ter zake van de onttrekking aan het onder notaris Voorneman gelegde conservatoir derdenbeslag respectievelijk onrechtmatige toe-eigening van dit bedrag door de Rabobank, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 maart 2002 tot de datum der algehele voldoening,
8. € 776.873,10 ter zake van de kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sinds 17 juli 2007,
9. € 206.074,-- ter zake van de kosten van deskundige Loeven Tilburg B.V. en € 121.775,- ter zake van de deskundige PWC, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide posten vanaf 17 juli 2007,
10. € 670.018,60 ter zake van kosten van succesfee AKD Prinsen van Wijmen N.V. te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sinds 17 juli 2007,
11. € 402.130,96 ter zake van kosten van succesfee Loeven Tilburg B.V. te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sinds 17 juli 2007 en
II. in de kosten van de procedure aan de zijde van Leisureplan gevallen.
5.3. Leisureplan verwijst in haar conclusie na tussenvonnis en terugverwijzing en conclusie na gehouden comparitie naar de producties die door haar in hoger beroep zijn overgelegd en naar de door haar genomen memorie van grieven en de memorie van antwoord in het incidenteel appel. De rechtbank is echter niet bekend met (de inhoud van) de door Leisureplan in de procedure bij het hof genomen conclusies. Ook is haar niet bekend welke producties door Leisureplan in hoger beroep aan het hof zijn overgelegd. Zij kan daarom ook niet nagaan of die aan het hof overgelegde producties ook in de procedure bij de rechtbank in het geding zijn gebracht. Aan de verwijzing naar de aan het hof overgelegde producties en in appel genomen memories zal daarom voorbijgegaan worden.
5.4. In het arrest van 17 juli 2007 heeft het hof de vorderingen van de Rabobank in conventie afgewezen en de door de Rabobank gelegde beslagen opgeheven. Nu uit het oordeel van het hof volgt dat aan die ten laste van Leisureplan gelegde conservatoire derdenbeslagen geen deugdelijke vorderingen ten grondslag hebben gelegen, is sprake geweest van onrechtmatige beslaglegging door de Rabobank. De eventuele schade die Leisureplan als gevolg daarvan heeft geleden, dient door de Rabobank vergoed te worden.
Ad 1. Het beslag onder Fortis (Nederland) B.V.
5.5. Naar aanleiding van het door de Rabobank op 9 november 2001 onder de Fortisbank gelegde beslag heeft de Fortisbank de Rabobank meegedeeld dat dit beslag geen doel heeft getroffen. De Fortisbank heeft de Rabobank meegedeeld dat zij met een beroep op het bepaalde in artikel 19 van Pro de toepasselijke Algemene Bank Voorwaarden (ABV) haar vordering op Leisureplan uit hoofde van aan Leisureplan verstrekte bankgaranties heeft verrekend met de vorderingen van Leisureplan op haar.
In de correspondentie tussen de Rabobank en de Fortisbank heeft de Rabobank het standpunt van de Fortisbank dat de vorderingen van Leisureplan door verrekening teniet zijn gegaan bestreden en aangevoerd dat haar beslag wel doel heeft getroffen. Nadat het hof de beslagen heeft opgeheven, is de Rabobank zich echter op het standpunt gaan stellen dat het beslag geen doel heeft getroffen, zodat Leisureplan geen schade heeft geleden als gevolg van beslaglegging.
5.6. Artikel 19 van Pro de op 9 november 2001 geldende ABV luidt als volgt:
“(…) De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvordering van de cliënt op de bank, (…) Indien echter de vordering van de bank op de cliënt of de tegenvordering van de cliënt op de bank nog niet opeisbaar is, zal de bank –mits de vordering van de bank en de tegenvordering van de cliënt in dezelfde valuta luiden- van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik maken tenzij op de tegenvordering van de bank beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht. (…) De bank zal de cliënt zo mogelijk tevoren in kennis stellen van het gebruik van haar verrekeningsbevoegdheid.”
Uit deze voorwaarden volgt dat de Fortisbank geen gebruik zal maken van haar bevoegdheid de door haar verstrekte bankgaranties te verrekenen, tenzij op de tegenvordering van de bank beslag wordt gelegd. Het door de Rabobank gelegde beslag ten laste van Leisureplan is voor de Fortisbank aanleiding geweest een beroep te doen op haar verrekeningsbevoegdheid.
5.7. Aan de vraag of de Fortisbank al dan niet gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid en daadwerkelijk tot verrekening is overgegaan, wordt voorbijgegaan, nu uit de door Leisureplan als producties 33a tot en met k (deels weer) in het geding gebrachte correspondentie en met name uit de brief van 25 november 2002 van Mees Pierson aan Leisureplan blijkt dat de Fortisbank er rekening mee hield dat in een verklaringsprocedure door de rechter zou worden vastgesteld dat haar oorspronkelijke verklaring onjuist was en dat de toenmalige tegoeden van 9 november 2001 wél door het beslag zouden zijn getroffen. In verband hiermee is aan Leisureplan meegedeeld dat de Fortisbank alleen bereid was mee te werken aan overheveling van gelden van de rekening van Leisureplan naar andere rekeningen onder de strikte voorwaarde dat de Fortisbank voldoende zekerheid moest behouden voor een bedrag van NLG 5.168.592,-- (€ 2.345.404,70), het tegoed van Leisureplan op 9 november 2001.
Dit leidt tot de conclusie dat Leisureplan als gevolg van de beslaglegging door de Rabobank ook na het (gedeeltelijke) verval van de bankgaranties nog steeds niet kon beschikken over haar tegoeden bij de Fortisbank.
De Rabobank heeft onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Leisureplan in verband met de door de Fortisbank afgegeven bankgaranties al niet over haar tegoeden kon beschikken om daar (defensief) mee te beleggen, zodat die stelling geen doel treft.
5.8. Leisureplan heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden omdat zij niet over haar tegoeden kon beschikken, waardoor zij beleggingsopbrengsten heeft gemist. Deze opbrengst begroot zij op 133,06 % van de beslagen tegoeden gedurende de zes jaren dat de Rabobank het beslag heeft gehandhaafd, resulterend in een totaalbedrag van € 3.951.882,--.
Het betoog van de Rabobank dat de schade berekend dient te worden op grond van de wettelijke rente over deze periode is door Leisureplan weersproken met de stelling dat haar schadepost geen verband houdt met ten onrechte gederfde of betaalde rente maar met een gemiste waardevermeerdering van aan te schaffen effecten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij verwezen naar een passage in Asser’s Verbintenissenrecht 6-II waarin staat dat in het geval een koper de niet geleverde waarden elders duurder heeft moeten inkopen, zijn nadeel niet alleen bestaat in deze hogere uitgaven, maar bovendien in de rente die hij daarover heeft moeten derven of over het daartoe bij een ander opgenomen geld heeft moeten betalen.
Deze verwijzing kan Leisureplan niet baten, nu zich hier niet de situatie voordoet dat Leisureplan waarden diende te leveren en om te voorkomen dat zij daarmee in verzuim raakt, vervangende waarden heeft moeten inkopen.
5.9. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:119 BW Pro heeft een schuldeiser recht op vergoeding van de schade, veroorzaakt doordat hij van het gebruik van een som geld verstoken is geweest. Daarbij is het niet van belang of dit verstoken zijn voortspruit uit wanprestatie dan wel uit onrechtmatige beslaglegging, zoals hier het geval is. Behoudens bijzondere wettelijke voorschriften bestaat de schadevergoeding alleen in de wettelijke rente. Zij is verschuldigd zonder dat de schuldeiser enig verlies hoeft te bewijzen. Een beroep op verrekening van door de schuldeiser genoten voordeel is aan de schuldenaar niet toegestaan. Daartegenover staat dat de schuldeiser de mogelijkheid wordt ontnomen om aan te tonen dat hij grotere schade dan de wettelijke rente heeft geleden.
Gesteld noch gebleken is dat in dit geval bijzondere wettelijke bepalingen van toepassing zijn die ertoe leiden dat bij de berekening van de door Leisureplan geleden schade van een hoger percentage dan dat van de wettelijke rente moet worden uitgegaan dan wel dat de schade op een andere wijze moet worden berekend.
Anders dan Leisureplan voorstaat, zal de rechtbank niet uitgaan van de wettelijke handelsrente, nu uit de EU Richtlijn inzake betalingsachterstanden bij handelsovereenkomsten (2000/35/EG, PbEG L 200/35) en de Memorie van Toelichting (TK 28239, 2002-2002, nr. 3, pagina 10 en Overweging 13 van de Richtlijn) blijkt dat de regeling van de wettelijke handelsrente niet van toepassing is op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling.
5.10. Vast staat dat de beslagen op 17 juli 2007 zijn opgeheven, zodat Leisureplan vanaf die datum weer over haar tegoeden heeft kunnen beschikken. De door Leisureplan geleden schade kan dan ook worden gesteld op de (ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 6:119 BW Pro samengestelde) wettelijke rente over het beslagen bedrag van € 2.345.568,-- vanaf 9 maart 2003 (vrijval bankgarantie) tot 17 juli 2007. Over het totaalbedrag van de tot 17 juli 2007 verschenen rente is de Rabobank wettelijke rente verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
Ad 2. Het beslag onder notaris Voorneman.
5.11. Vast staat dat door Leisureplan op de zogenaamde escrow-rekening van notaris Voorneman een bedrag van ongeveer NLG 1,8 miljoen in depot is gestort voor onder meer nog te betalen overdrachtsbelasting. De Rabobank heeft op 7 januari 2002 conservatoir beslag gelegd op de tegoeden op deze escrow-rekening. Nadat de Rabobank als beslaglegger daarmee akkoord is gegaan, is van dit bedrag op 15 maart 2002 een bedrag van € 779.875,84 overgemaakt naar een bankrekening van F & B bij de Rabobank. Op de door Leisureplan opgeworpen vraag of de Rabobank zich dit bedrag op oneigenlijke gronden heeft toegeëigend en op onder meer het beroep door de Rabobank op verrekening, zal hierna onder r.o. 5.44 en verder nader worden ingegaan.
Het beslag op het resterende bedrag van € 36.928,55 is op 17 juli 2007 door het arrest van het hof opgeheven. De Rabobank heeft de aansprakelijkheid erkend voor eventuele schade door het achteraf ten onrechte gelegde beslag op het restantbedrag. Ten aanzien van het bedrag van € 779.875,84 heeft de Rabobank aangevoerd dat dit bedrag niet Leisureplan maar HHH toekwam en dus -juridisch- niet is getroffen door het beslag. Leisureplan heeft dit in dit kader niet (voldoende) weersproken.
De schade die Leisureplan heeft geleden ten gevolge van deze onrechtmatige beslaglegging moet daarom worden begroot op de (samengestelde) wettelijke rente over het depotbedrag van € 36.928,-- in de periode tussen 7 januari 2002 en 17 juli 2007. Over het totaalbedrag aan samengestelde rentes per 17 juli 2007 is de Rabobank vervolgens weer de wettelijke rente verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
Ad 3. en 4. De schade Van den Berg
5.12. Vast staat dat de vordering van Van den Berg op APH ter hoogte van NLG 5 miljoen, in verband met de tussen de Rabobank en Leisureplan, F & B en APH gesloten financieringsovereenkomsten, was achtergesteld. APH had een tweede hypotheekrecht voor een bedrag van NLG 5 miljoen verstrekt aan Van den Berg en Leisureplan heeft zich borg gesteld voor de vordering van Van den Berg op APH.
Op 31 augustus 2001 diende het eerste deel van de achtergestelde geldlening door APH aan Van den Berg te worden terugbetaald, maar dit is niet gebeurd. Van den Berg heeft vervolgens Leisureplan als borg aangesproken om de vordering van Van den Berg op APH te voldoen. Leisureplan heeft inmiddels op 13 juni 2002 ingevolge een executoriaal beslag een bedrag van € 445.233,10 aan Van den Berg voldaan.
5.13. De Rabobank heeft aangevoerd dat het onvoldaan blijven van de vordering van Van den Berg op Leisureplan niet aan de handelwijze van de Rabobank toegerekend kan worden. Al voor de verkoop van F & B/APH door Leisureplan aan Grévin bleef APH in gebreke de overeengekomen aflossing en rente te voldoen. Hierdoor werd Leisureplan door Van den Berg aangesproken op betaling. De betalingsplicht van Leisureplan jegens Van den Berg was dus al eerder ontstaan.
De Rabobank heeft voorts betoogd dat Leisureplan niet schadebeperkend is opgetreden door de vordering van Van den Berg niet te voldoen, terwijl zij vlak tevoren een fors bedrag van Grévin had ontvangen. De vordering is inmiddels fors opgelopen omdat er contractueel een rente van 9 % is overeengekomen tussen Leisureplan enerzijds en Van den Berg anderzijds. De Rabobank rekende toen aan APH 5,5 %. De te berekenen rente boven de wettelijke rente dient voor rekening van Leisureplan te blijven, aldus de Rabobank.
5.14. Het verweer dat Leisureplan niet schadebeperkend is opgetreden door de opbrengst van de verkoop van APH niet te gebruiken om de vordering van Van den Berg op APH af te betalen, is door de Rabobank bij gelegenheid van de comparitie opgeworpen en toen door Leisureplan voldoende gemotiveerd en onderbouwd met een productie weersproken. Leisureplan heeft daartoe aangevoerd dat zij de verkoopopbrengst onder meer heeft gebruikt om aan haar verstrekte overbruggingskredieten af te betalen. Als gevolg van het door de Rabobank op haar tegoeden gelegde beslag, kon zij niet meer over het resterende deel van de opbrengst beschikken om Van den Berg (gedeeltelijk) te voldoen, aldus Leisureplan.
5.15. De Rabobank heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie na tussenvonnis en terugverwijzing haar verweer dat Leisureplan haar schade niet heeft beperkt wel herhaald, maar dit niet nader onderbouwd, zodat dit verweer verworpen wordt.
5.16. Het feit dat Leisureplan al voor de verkoop van APH aan Grévin als borg voor APH door Van den Berg is aangesproken tot betaling van hetgeen Van den Berg van APH te vorderen had, brengt niet met zich dat het onvoldaan blijven van de vordering van Van den Berg op Leisureplan niet voor rekening van de Rabobank kan komen. Onweersproken is immers dat APH ter zekerheid van verhaal van de vordering van Van den Berg op haar een tweede hypotheekrecht ten behoeve van Van den Berg had gevestigd op -kort gezegd- het Avonturenpark en dat dit hypotheekrecht is komen te vervallen door de verkoop van het Avonturenpark. Aan de Rabobank was een eerste recht van hypotheek verstrekt voor een bedrag van NLG 25 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten.
Aangenomen moet worden dat in het geval de verkoop van het Avonturenpark meer zou hebben opgeleverd dan de vordering van de Rabobank op APH, deze meerdere opbrengst aan Van den Berg zou zijn toegekomen en in mindering gestrekt zou hebben op de vordering uit borgtocht van Van den Berg op Leisureplan.
Voor toewijzing van deze vorderingen van Leisureplan is daarom van belang wat de opbrengst van de verkoop van het Avonturenpark zou zijn geweest als de Rabobank zich wel de gerechtvaardigde belangen van Leisureplan bij maximalisatie van de opbrengst van het Avonturenpark had aangetrokken.
5.17. Leisureplan heeft aangevoerd dat het hof in het arrest van 17 juli 2007 heeft overwogen dat de kans op hogere biedingen dan NLG 19,3 miljoen aannemelijk voorkomt. Zij heeft voorts betoogd dat de Rabobank zich jarenlang heeft bezondigd aan een vorm van struisvogelpolitiek en dat met het verstrijken van de jaren een situatie is ontstaan waarin het nagenoeg onmogelijk is om met terugwerkende kracht uitspraken te doen over alternatieve uitkomsten van het door de Rabobank in gang gezette invorderingstraject. Die onmogelijkheid behoort voor rekening van de Rabobank te komen, temeer nu de Rabobank gewaarschuwd was. Het uitgangspunt dat de benadeelde met behulp van schadevergoeding zoveel mogelijk geplaatst moet worden in de positie alsof de schadetoebrengende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgehad brengt met zich dat de schadepost Van den Berg geheel voor rekening van de Rabobank komt. Zou de rechtbank al een andere mening zijn toegedaan, dan dient met toepassing van de omkeringsregel de bewijslast bij de Rabobank te liggen, aldus Leisureplan.
5.18. Uit het arrest van het hof kan niet worden afgeleid dat de verkoopopbrengst in ieder geval meer dan de vordering van de Rabobank op APH zou hebben bedragen als de Rabobank zich wel de gerechtvaardigde belangen van Leisureplan bij maximalisatie van de opbrengst van het Avonturenpark zou hebben aangetrokken. Toewijzing van het door Leisureplan als schade Van den Berg gevorderde zonder dat is komen vast te staan dat de opbrengst meer dan die vordering zou kunnen zijn geweest is dan ook niet aan de orde.
Anders dan Leisureplan heeft betoogd kan niet gezegd worden dat het causaal verband tussen de schending van de norm door de Rabobank en de schade als gevolg van het inroepen van de borgtocht door Van den Berg al vast staat. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor een voorshands oordeel dat dat wel het geval is.
5.19. De Rabobank heeft aangevoerd dat uit het arrest van het hof blijkt dat haar (slechts) de onzorgvuldige wijze van executoriale verkoop verweten wordt. Voor zover de Rabobank met deze uitleg beoogt te stellen dat haar alleen verweten kan worden dat zij in de advertenties waarin de executoriale verkoop wordt aangekondigd het huurbeding niet heeft vermeld, geeft de Rabobank daarmee een te beperkte uitleg van het arrest van het hof.
Uit het arrest van het hof blijkt immers dat aan de Rabobank verweten wordt dat zij zonder medeweten van Leisureplan met Grévin/HHH in overleg is getreden en de Masteragreement van 29 november 2001 heeft gesloten op grond waarvan zij zich niet heeft verzet tegen de verhuur van het park tegen een irreëel lage huurprijs en zij akkoord is gegaan met het verhangen van de aandelen van F & B/APH.
5.20. Ter beantwoording van de vraag wat de opbrengst van de verkoop van het Avonturenpark zou zijn geweest als de Rabobank zich wel de gerechtvaardigde belangen van Leisureplan bij maximalisatie van de opbrengst van het Avonturenpark had aangetrokken hebben partijen over en weer als onderbouwing van de door hen gestelde waardes van (de onroerende zaken van) APH verwezen naar de door hen in het geding gebrachte beschrijvingen en taxaties. In de onderhavige procedure zijn in het geding gebracht:
- de Toelichting Financieringsaanvraag Leisureplan BV (Dolfinarium) inzake aankoop Avonturenpark Hellendoorn van 20 juni 1998, door Leisureplan als productie 19 bij gelegenheid van het pleidooi op 22 april 2004 in het geding gebracht. In deze interne notitie van de Rabobank wordt verwezen naar een taxatierapport van de heer Maas, waarin het Avonturenpark op NLG 32,5 miljoen wordt getaxeerd. In deze toelichting wordt het rendement van het Avonturenpark op basis van de huidige situatie als prima en op basis van de reële begroting als goed aangemerkt.
- het Memorandum Report Strategic Planning Attraction Park Hellendoorn van maart 1999, opgesteld in opdracht van Coca-Cola Beverages Nederland B.V. door Harrison Price Company (HPC) en door Leisureplan als productie 32 in het geding gebracht. In dit rapport wordt de marktwaarde van het Avonturenpark begroot op NLG 50 miljoen en na uitbreiding op NLG 60 tot 70 miljoen.
- de Hertaxatie van het dagrecreatiebedrijf Avonturenpark “Hellendoorn”, opgemaakt op 21 december 2001 door W.J. den Otter van Maasrecreatie Bedrijfsmakelaardij in opdracht van de Rabobank in verband met de door de Rabobank in gang gezette (parate) executie van het park, door partijen enkele malen in het geding gebracht, onder meer door Leisureplan als bijlage bij haar productie 8 en als productie 9. Hierin wordt de executiewaarde van het Avonturenpark begroot op NLG 14 miljoen.
- het Taxatierapport van 1 februari 2002, opgesteld in opdracht van de Fortisbank door Troostwijk Bedrijfseconomische taxaties en door de Rabobank als productie 38, productie I en productie XIII in het geding gebracht. In dit rapport wordt de onderhandse verkoopwaarde van het Avonturenpark begroot op € 9,1 miljoen (NLG 20,5 miljoen) en de executiewaarde op € 5,9 miljoen (NLG 13 miljoen).
- het Rapport inzake de waardering van Attractiepark Hellendoorn ultimo 2001, opgesteld door dr. J. Joling RA en drs. I.K. de Vries RA van NautaDutilh op 1 april 2010 in opdracht van de Rabobank om haar te adviseren over de door Leisureplan geleden schade en door de Rabobank als productie XVI in het geding gebracht. In dit rapport wordt de ondernemingswaarde van het Avonturenpark (‘going concern’) begroot op € 7,4 miljoen (NLG 16,31 miljoen) tot € 8,5 miljoen (NLG 18,73 miljoen).
- De Toelichting op de taxaties Avonturenpark Hellendoorn door Maas Recreatie bedrijfsmakelaardij in 1998 en 2001 op 26 maart 2010 door W.J. den Otter opgesteld, naar de rechtbank aanneemt in opdracht van de Rabobank en door de Rabobank als productie IVIII (de rechtbank leest: XVIII) in het geding gebracht.
- Het rapport Attractieparken in Nederland (1996-2001), situatieschets van de sector + Relatieve positie van Attractiepark Hellendoorn, op verzoek van de Rabobank opgesteld door drs. A.J. Verweij RC en drs. J.A.M. Zon van NRIT Advies B.V. van 31 maart 2010 (productie XIV van de Rabobank).
5.21. Vooropgesteld moet worden dat de in deze producties vermelde waardes van het Avonturenpark zodanig uiteen lopen dat daaruit geen eenduidige conclusie getrokken kan worden over de waarde van het Avonturenpark/APH eind 2001.
De Rabobank heeft verwijzend naar de drie laatstgenoemde producties aangevoerd dat daaruit blijkt dat Leisureplan geen schade heeft geleden door de wijze van verkopen van de bank. Zij heeft aangevoerd dat de door HPC gebruikte Ebitda-methode geen juiste berekeningswaarde oplevert, omdat daarin geen rekening wordt gehouden met de noodzakelijke investeringen.
Leisureplan heeft dit weersproken en aangevoerd dat het hanteren van deze formule vermenigvuldigd met een factor x gebruikelijk is voor alle transacties die in de branche ten uitvoer worden gelegd. Het ‘geheim van de smid’ zit bij attractieparken volgens Leisureplan in de Capex (de capital expenditure oftewel de jaarlijkse herinvestering van middelen).
De Rabobank heeft dit niet betwist maar aangevoerd dat de Ebitda-formule zoals gehanteerd door HPC in het ten behoeve van Coca-Cola opgestelde rapport van maart 1999 niet kan leiden tot een juiste waardering van het Avonturenpark. HPC heeft haar waardering gekoppeld aan de Ebitda van 2002, die zij aan de hand van de jaarcijfers van 1998 heeft geprognosticeerd middels extrapolatie. Omdat daarbij met een aantal aannames is gerekend die in het geheel niet zijn uitgekomen, geeft de Ebitda-formule niet de reële waarde van APH, aldus de Rabobank.
5.22. Leisureplan heeft aangevoerd dat de tussen Grévin en haar tot stand gekomen koopprijs voor het Dolfinarium en het Avonturenpark tezamen gebaseerd is op de door Leisureplan begin 2001 geaccepteerde bieding van factor x maal Ebitda voor beide parken, maar uit haar reactie volgt dat de daarbij gehanteerde Ebitda gebaseerd was op de toen al wel beschikbare jaarcijfers van beide parken over 1998 en 1999. Leisureplan heeft echter niet weersproken dat in het rapport van 1999 uit is gegaan van de Ebitda van 2002 en dat bij de berekening van deze Ebitda uit is gegaan van prognoses die niet zijn uitgekomen.
Dat betekent dat niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de door HPC berekende waarde van het Avonturenpark.
5.23. De Rabobank heeft betoogd dat de door Joling en De Vries gehanteerde DCF-methode [Dicounted Cash Flow, rechtbank] de juiste is voor de bepaling van de waarde van het Avonturenpark per 31 december 2001.
In het rapport van Joling en De Vries wordt echter over deze DCF-methode opgemerkt:
“(…) Een nadeel van de DCF-methode is dat het voorspellen van toekomstige kasstromen lastig is, vooral als sprake is van een onzekere bedrijfsomgeving. De DCF-methode is derhalve in belangrijke mate gebaseerd op veronderstellingen, aannames en inschattingen.(…)”
Joling en De Vries hebben vervolgens de vrije kasstromen in de vijf jaren na 2001 uit de exploitatie van het Avonturenpark afgeleid op grond van de gegevens uit de taxatie 2001 en de (geconsolideerde) jaarrekening 2001 van F & B en op grond van veronderstelde bezoekersaantallen op basis van de analyses van het NRIT.
Nu ook de berekeningen van Joling en De Vries gebaseerd zijn op veronderstellingen, aannames en inschattingen geldt daarvoor eveneens dat niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de door hen berekende waarde van het Avonturenpark.
5.24. Ten aanzien van de taxatie uit 2001 van W.J. den Otter geldt dat deze is uitgevoerd nadat de zeer nadelige huurovereenkomst is gesloten. De courantheid van het park wordt daarin matig tot slecht genoemd als gevolg van een klein aantal gegadigden en de terughoudendheid van investeerders als gevolg van de economische vooruitzichten.
Bij de analyse van de resultaten wordt in deze taxatie vermeld:
“(…) Gezien het gebrek aan inzicht in gegevens als verdeling van omzet en bedrijfskosten, het aantal personeelsleden in vaste dienst, resultaten over 2001, heeft ondergetekende geen correcties aangebracht op de hiervoor berekende O.C.F. [Operational Cash Flow, rechtbank] Algemeen bekend is dat er enige managementproblemen zijn geweest, die hebben geleid tot hogere (personeels)kosten. (…)”
Den Otter schrijft in zijn toelichting van 26 maart 2010 over het verschil tussen de taxaties van 1998 en 2001: “(…) Bij de eerste taxatie in 1998 stond het Avonturenpark zeer positief in de markt. Er was sprake van een goed functionerend bedrijf, een zeer goed gebruik van de ruimte en een goed rendement, waardoor er een goed sentiment hing rond de verkoop van het Avonturenpark. In de markt waren ook geruchten dat er meer gegadigden interesse hadden. (…) In 2001 was het park an sich nog vergelijkbaar, maar was de organisatie minder goed op orde. (…) De slechte organisatie en de invoering van de CAO zorgde voor een explosieve stijging van de personeelskosten. Ook de bedrijfskosten stegen. In verhouding tot de gerealiseerde omzet was er sprake van een grote stijging. (…) Vanwege de financiële problemen, die ook naar buiten waren gekomen, hing er rond de verkoop in 2001 een minder goed sentiment. Ook het economisch tij was op dat moment aanzienlijk minder goed en het Avonturenpark bleek last te hebben van factoren als MKZ (2001)(…) Bij de overwegingen om te bepalen wat de executiewaarde zou moeten zijn ten opzichte van de verkoopwaarde heeft heel nadrukkelijk het sentiment rond het bedrijf, op de bewuste momenten, een rol gespeeld. In 1998 hing er een positief sentiment rond het bedrijf. Wij schatten op dat moment in dat er meerdere gegadigden bij een veiling zouden zijn. Wij schatten op dat moment ook in dat het in openbaarheid tegen elkaar opbieden tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als bij een onderhandse aanbieding. (…) ”
5.25. Uit deze toelichting door Den Otter volgt dat het feit dat er meer gegadigden interesse voor een object hebben een positief effect heeft op de uiteindelijke verkoopopbrengst. Vast staat dat de Rabobank niet actief kopers heeft aangetrokken of gezocht, maar integendeel potentiële kopers heeft afgeschrikt door akkoord te gaan met een huurovereenkomst onder zodanige condities dat zakelijke lasten niet uit die huurprijs konden worden voldaan en door vervolgens bij de in gang gezette executoriale verkoop de mogelijkheid van een beroep op het huurbeding niet in de veilingvoorwaarden te vermelden.
De taxatie van 2001 biedt derhalve geen beeld van de waarde van het Avonturenpark in het geval de Rabobank wel actief kopers had aangetrokken of geworven en zonder de huurconstructie.
5.26. Ten aanzien van de taxatie van 2001 geldt voorts dat het opvallend is dat in die taxatie gesproken wordt over enige managementproblemen die hebben geleid tot hogere (personeels)kosten, terwijl met geen woord wordt gerept over de toen ingevoerde nieuwe CAO. In zijn toelichting in 2010 maakt Den Otter echter melding van explosief gestegen personeelskosten als gevolg van onder meer die nieuwe CAO. Voorts valt op dat in de taxatie van 2001 melding wordt gemaakt van een gebrek aan inzicht in gegevens als verdeling van omzet en bedrijfskosten, terwijl in de toelichting staat dat in verhouding met de gerealiseerde omzet er sprake was van een grote stijging van de bedrijfskosten.
Dit leidt tot de conclusie dat de door Den Otter in 2010 gegeven toelichting op zijn taxatie van 2001 eerder meer dan minder twijfels doet rijzen over de juistheid van die taxatie.
Deze ernstige twijfels over de juistheid van de taxatie van 2001 brengen met zich dat niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de waardering van het Avonturenpark door Joling en De Vries, nu deze berekening mede gebaseerd is op de taxatie van 2001.
Ten aanzien van het rapport van Troostwijk heeft de Rabobank verklaard dat Troostwijk heeft gewaardeerd in verband met een financieringsaanvraag en niet ten behoeve van een overname ‘going concern’. Uit deze eigen stelling van de Rabobank volgt al dat ook de taxatie door Troostwijk geen antwoord geeft op de vraag wat de verkoopopbrengst van het Avonturenpark ‘going concern’ zou zijn geweest, de huurconstructie weggedacht.
Uit dit alles volgt dat de door de Rabobank in het geding gebrachte rapporten en taxaties geen steun bieden aan het verweer van de Rabobank dat voor het Avonturenpark de hoogst mogelijke koopsom is betaald.
5.27. Leisureplan heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de (executie-)opbrengst van het Avonturenpark zo hoog zou zijn geweest (het onrechtmatig handelen van de Rabobank weggedacht) dat daaruit niet alleen de bank, maar ook Van den Berg geheel of gedeeltelijk zou kunnen zijn voldaan, gewezen op het feit dat zij zelf in 1998 een bedrag van NLG 30 miljoen voor APH heeft betaald. Dat mag zo zijn, maar daaruit blijkt niet zonder meer dat het Avonturenpark ook ten tijde van de verkoop aan HHH in 2001 nog die waarde had. De aanslag op de Twin Towers op 11 september 2001 en de eveneens in 2001 heersende MKZ-crisis hebben immers een negatief effect gehad op de bezoekcijfers van dagattracties in het algemeen en voor het Avonturenpark speelde daarnaast nog een rol dat het park in toenemende mate concurrentie ondervond van andere attractieparken zoals Six Flags Holland en Movieworld Germany.
5.28. Voor het antwoord op de vraag wat de waarde was van het Avonturenpark ten tijde van de verkoop aan HHH kan worden aangesloten bij de prijs waarvoor Leisureplan bij overeenkomst van 7 september 2001 het Avonturenpark en het Dolfinarium heeft verkocht aan HHH. Leisureplan heeft bij die transactie een bedrag van € 9.491.721,-- (NLG 20.917.000,--) ontvangen voor de beide parken, derhalve een aanzienlijk lager bedrag dan de door haar in 1998 betaalde koopprijs. Leisureplan heeft niet willen zeggen welk deel van die koopsom berekend was voor het goed draaiende Dolfinarium en welk deel voor het verlieslatende Avonturenpark, zodat in het midden moet blijven welke waarde Leisureplan zelf bij die verkoop aan het Avonturenpark heeft toegerekend.
5.29. Leisureplan heeft aangevoerd dat bij die verkoop aan HHH is uitgegaan van een commerciële waarde van € 36 miljoen, minus de per 31 december 2000 uitstaande schulden van F&B, het Dolfinarium én hun dochtervennootschappen, waaronder APH. Tot die schulden behoorden volgens Leisureplan ook de (aanzienlijke) vorderingen van de Rabobank en van Van den Berg.
De stelling van Leisureplan dat HHH/Grévin zich tegenover een lagere kooprijs heeft verplicht voor voldoening van al die schulden zorg te dragen is door HHH/Grévin betwist en onderwerp geweest van door Leisureplan tegen HHH en Grévin aanhangig gemaakte en nadien gevoegde procedures. In het in die procedure gewezen tussenarrest overweegt het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch dat Grévin of HHH geen schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat zij zich tot een dergelijke vrijwaring hebben verplicht. In de overeenkomst zoals die uiteindelijk door partijen is ondertekend is iets dergelijks ook niet terug te vinden, terwijl de overeenkomst wel directe betalingen aan ING en NIB door de koper respectievelijk verkoper regelt. Het standpunt van Leisureplan dat uit de gang van zaken en meer in het bijzonder uit de bepaling van de koopprijs blijkt dat een vrijwaringverplichting op Grévin en/of HHH rustte, dus ook zonder expliciete vrijwaringtoezegging, achtte het hof niet houdbaar. Het ligt voor de hand dat bij de waardebepaling van de over te nemen aandelen ook rekening wordt gehouden met de schulden die de desbetreffende vennootschappen hebben omdat deze per saldo de waarde van het vermogen drukken. Dat houdt evenwel niet in dat de koper van de aandelen tevens de verplichting op zich neemt die schulden zelf te voldoen. Het een vloeit niet zonder meer uit het ander voort, aldus het hof in het tussenarrest.
Het hof heeft vervolgens Leisureplan toegelaten tot het leveren van bewijs van een expliciete vrijwaringtoezegging van de kant van Grévin en/of HHH. Na getuigenverhoren in enquête en contra-enquête en het nemen van memories na enquête door de in die procedure betrokken partijen heeft het hof eindarrest gewezen en geoordeeld dat Leisureplan er niet in geslaagd is het gevraagde bewijs te leveren.
5.30. Leisureplan heeft beroep in cassatie tegen deze beslissing van het hof ingesteld. Bij arrest van 18 september 2009 (LJN: BI7135) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in onderdeel I aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. In dat onderdeel werd geklaagd over onjuiste en/of ontoereikend gemotiveerde verwerping van het beroep van Leisureplan op een impliciet overeengekomen vrijwaringsverplichting. Hetzelfde geldt voor Onderdeel II voor zover het erover klaagt dat het hof verzuimd heeft om op voldoende kenbare en begrijpelijke wijze te beslissen op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingsgrondslagen dat HHH en/of Grévin onrechtmatig jegens Leisureplan hebben gehandeld althans ongerechtvaardigd ten koste van Leisureplan zouden zijn verrijkt, door bij haar het vertrouwen te wekken dat de schulden van F&B en AHP aan de Rabobank en Van den Berg zouden worden voldaan maar vervolgens niet te zorgen voor aflossing daarvan, aldus de Hoge Raad.
Naar het oordeel van de Hoge Raad zijn de klachten van Leisureplan dat het hof heeft verzuimd om op voldoende kenbare en begrijpelijke wijze te beslissen op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingsgrondslagen inhoudende dat HHH en/of Grévin onrechtmatig jegens Leisureplan hebben gehandeld, althans ongerechtvaardigd ten koste van Leisureplan zijn verrijkt, door bij de onderhandse executoriale verkoop van het avonturenpark Hellendoorn samen te spannen met Rabobank en/of te profiteren van de zorgplichtschending van Rabobank jegens haar, terecht voorgesteld. Voor dat onderdeel is de zaak verwezen naar hete gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
5.31. Een en ander betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat bij de berekening van de koopsom voor het Avonturenpark en het Dolfinarium geen rekening is gehouden met de aanzienlijke vorderingen van de Rabobank en Van den Berg in die zin dat deze vorderingen in mindering op de koopsom zijn gebracht. Dat betekent ook dat bij de vraag wat de waarde van het Avonturenpark was ten tijde van de verkoop aan HHH/Grévin niet uitgegaan kan worden van de door Leisureplan voorgestane waarde van zowel het Avonturenpark als het Dolfinarium van € 36 miljoen, maar van het werkelijk betaalde bedrag.
Gelet op het onweersproken feit dat het Avonturenpark in tegenstelling tot het Dolfinarium niet goed draaide, komt het aannemelijk voor dat in de onderlinge verhouding tussen deze twee parken de waarde van het Avonturenpark (aanzienlijk) minder was dan de helft van de koopsom.
5.32. Ingevolge de opdracht van de Rabobank om tot openbare executoriale verkoop van het Avonturenpark over te gaan heeft notaris Geenen op 12 en 26 januari 2002 een advertentie in de Telegraaf laten plaatsen waarin die executoriale verkoop werd aangekondigd. Vast staat dat naar aanleiding van die aankondiging vier biedingen zijn gedaan. Met haar bod van € 8.757.958,17 (NLG 19.300.000,--) was een nog op te richten dochter van Grévin de hoogste bieder. Omdat geopteerd werd voor een onderhandse verkoop is de voorzieningenrechter te Almelo verzocht akkoord te gaan met onderhandse verkoop van het Avonturenpark tegen dit bod. Bij brief van 27 februari 2002 heeft de toenmalige advocaat van Leisureplan zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter gerefereerd en de gevraagde toestemming werd bij beschikking van 6 maart 2002 verleend.
Nadat Leisureplan door voorlopige getuigenverhoren en door toezending van het Rabo Master Agreement bekend was geworden met de verplichting die de Rabobank jegens HHH op zich had genomen om HHH de kans te geven de activa van het Avonturenpark, vrij van pand, hypotheken en beslag te verwerven tegen een koopsom van NLG 20.500.000,--, heeft Leisureplan op 12 augustus 2003 verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter van 6 maart 2002 te herroepen. Primair heeft zij verzocht het (oorspronkelijke) verzoek van de Rabobank af te wijzen en een nieuwe veilingdatum vast te stellen. Subsidiair heeft zij verzocht het verzoek van de Rabobank toe te wijzen onder onder meer de opschortende voorwaarde dat verkoop plaatsvindt voor een koopprijs van € 9.0302.494,40 (NLG 20.500.000,--). In de beschikking van 17 december 2003 heeft de voorzieningenrechter overwogen:
“(…) De vraag van de voorzieningenrechter of er reële aanwijzingen waren voor hogere biedingen dan die waarvoor er uiteindelijk aan Grévin Avonturenpark B.V. [HHH, rechtbank] verkocht is, hebben zowel de bank als verzoekster ter terechtzitting ontkennend beantwoord. (…)”
Zou Leisureplan de mening zijn toegedaan dat het Avonturenpark aanzienlijk meer waard was dan het door HHH geboden bedrag dan had het op haar weg gelegen al bij de behandeling van het verzoek van de Rabobank om toestemming voor een onderhandse verkoop te verlenen bij de voorzieningenrechter bezwaar te maken tegen die verzochte onderhandse verkoop. Leisureplan heeft dat echter niet gedaan maar zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
Uit de beschikking van 17 december 2003 blijkt dat zowel de Rabobank als Leisureplan bij de behandeling van Leisureplans verzoek om alsnog het (oorspronkelijke) verzoek af te wijzen desgevraagd tegenover de voorzieningenrechter hebben verklaard dat er geen reële aanwijzingen waren voor hogere biedingen dan die van HHH. Daarbij is van belang dat Leisureplan toen al bekend was met de rol die de Rabobank heeft gespeeld bij de (onderhandse) verkoop van het Avonturenpark aan HHH.
Gelet op deze handelwijze van Leisureplan kan niet worden afgeleid dat Leisureplan toen de mening was toegedaan dat het bod van HHH/Grévin (veel) te laag was.
5.33. Leisureplan heeft tegenover deze feiten en omstandigheden onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de (executie-)opbrengst van het Avonturenpark zo hoog zou zijn geweest (het onrechtmatig handelen van de Rabobank weggedacht) dat daaruit niet alleen de bank, maar ook Van den Berg geheel of gedeeltelijk zou kunnen zijn voldaan. Zij zal daarom niet tot bewijs van de door haar gestelde opbrengst worden toegelaten en dit onderdeel van haar vordering zal worden afgewezen.
Het beroep van de Rabobank op eigen schuld van Leisureplan behoeft geen bespreking meer.
Ad 5. De minderopbrengst van Haven van Harderwijk en de gederfde beleggingsopbrengsten hierover
5.34. Leisureplan heeft aangevoerd dat de aan haar gelieerde vennootschap Haven van Harderwijk B.V. gedwongen is geweest onroerende zaken te verkopen, omdat Leisureplan als gevolg van de door de Rabobank gelegde beslagen geen bijdrage meer kon leveren aan de noodzakelijke financiering van deze horecagelegenheden. De onroerende zaken zijn in juli 2003 verkocht voor een bedrag van € 3.047.000,--, terwijl € 3.750.000,-- een reële opbrengst zou zijn geweest. Leisureplan heeft aanvankelijk aangevoerd dat deze schadevordering van € 703.000,-- door Haven van Harderwijk aan haar is gecedeerd. Nadien heeft zij gesteld dat het haar eigen schade betreft en bestaat uit waardevermindering van haar aandelen in Haven van Harderwijk.
De Rabobank heeft deze schadepost en haar aansprakelijkheid daarvoor weersproken en onder meer aangevoerd dat het vorderingsrecht van Leisureplan verjaard is. Haven van Harderwijk/Leisureplan was op het moment van verkoop op 12 juni 2003 bekend met de schade en de volgens Leisureplan aansprakelijke daarvoor, maar heeft pas bij conclusie van 9 juli 2008 de Rabobank voor het eerst aansprakelijk gesteld, aldus de Rabobank.
5.35. In het onderhavige geval stelt Leisureplan dat zij schade heeft geleden doordat haar aandelen in Haven van Harderwijk minder waard zijn geworden als gevolg van de gedwongen verkoop van onroerende zaken van Haven van Harderwijk. Vooropgesteld moet worden dat ten opzichte van Haven van Harderwijk van een onrechtmatige beslaglegging geen sprake is geweest en evenmin van het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen van de Rabobank jegens Haven van Harderwijk. Dat de Rabobank door onrechtmatig handelen of wanprestatie aan Haven van Harderwijk vermogenschade heeft toegebracht kan dan ook niet gezegd worden. De regel dat het onrechtmatig is conservatoir beslag te leggen voor een niet bestaande vordering, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die door de Rabobank als beslaglegger tegenover de beslagene behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die (indirect) schade lijden als gevolg van die onrechtmatige beslaglegging.
De schade die Haven van Harderwijk heeft geleden als gevolg van de door haar gestelde gedwongen verkoop van haar onroerende zaken staat derhalve in een te ver verwijderd verband van de onrechtmatige beslaglegging door de Rabobank om voor vergoeding in aanmerking te komen.
5.36. Daar komt nog bij dat het causaal verband tussen de door Leisureplan gestelde schade en de onrechtmatige beslaglegging door de Rabobank ontbreekt. Leisureplan heeft immers aangevoerd dat zij de beslagen gelden had willen beleggen en de door haar gederfde beleggingsopbrengsten als schade gevorderd. Leisureplan kan haar geld maar een keer uitgeven. Het belegde geld zou dus niet beschikbaar zijn geweest voor de volgens Leisureplan noodzakelijke financiering van de horecagelegenheden van Haven van Harderwijk. Toewijzing van deze schadevordering zou betekenen dat Leisureplan twee maal haar schade vergoed krijgt.
Deze vordering van Leisureplan is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Aan bespreking van het verjaringsverweer wordt aldus niet toegekomen.
Ad 6. De minderopbrengst van De Uitkijk en de gederfde beleggingsopbrengsten hierover,
5.37. De onroerende zaak De Uitkijk te Hellendoorn was eigendom van [gedaagde C]. De Rabobank heeft op 23 juli 1999 aan APH een financiering van NLG 5 miljoen (€ 2.268.901,--) verstrekt waarvan volgens de Rabobank NLG 3 miljoen (€ 1.361.340,--) voor de aankoop van De Uitkijk en haar onderneming is gebruikt. Leisureplan, F & B en [gedaagde C] zijn voor deze lening hoofdelijk aansprakelijk. Op hotel/restaurant De Uitkijk is als zekerheid een eerste hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van de Rabobank. Nadat de Rabobank de financiering had opgezegd en in 2003 een openbare executoriale verkoop had aangekondigd, hebben partijen afgesproken dat het pand onderhands verkocht zou worden. De onroerende zaak is in juli 2004 verkocht voor een bedrag van € 800.000,--. Deze opbrengst is in verband met het daarop rustende pandrecht van de Rabobank gedeponeerd op een geblokkeerde rekening van [gedaagde C] tegen een minimale renteopbrengst. Na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het hof op 18 oktober 2007 is de blokkering van de rekening opgeheven en heeft [gedaagde C] de beschikking gekregen over deze gelden.
5.38. Leisureplan heeft aangevoerd dat in het geval de samenspanning tussen Grévin en de Rabobank achterwege was gebleven zij nog over de onroerende zaken had beschikt. Door de beslagen door de Rabobank kon Leisureplan niet investeren in de noodzakelijke renovaties van De Uitkijk, waardoor de exploitatie verlieslijdend was. De Rabobank heeft haar gedwongen om tegen te lage bedragen het hotel te verkopen. Volgens Leisureplan is zij door deze gedwongen verkoop een reële opbrengst van minimaal € 1.135.000,-- misgelopen en is dus een schade van € 335.000,-- geleden. Daarnaast is schade aan gederfde beleggingsopbrengsten geleden, aldus Leisureplan.
Ook ten aanzien van deze vordering heeft Leisureplan aanvankelijk aangevoerd dat deze schadevordering door [gedaagde C] aan haar is gecedeerd maar nadien gesteld dat het haar eigen schade betreft en bestaat uit aandeelhoudersschade.
5.39. De Rabobank heeft ook deze vordering weersproken. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij gerechtigd was haar hypotheekrecht uit te oefenen en dat met de verkoop de hoogst mogelijke opbrengst is behaald. Zij had al in 2002/2003 haar hypotheekrecht willen uitoefenen, maar heeft [gedaagde C] geruime tijd, tot juli 2004, de tijd gegeven om het hotel/restaurant te verkopen. [gedaagde C] heeft dus voldoende tijd gekregen om een goede prijs te verkrijgen of naar alternatieven te zoeken.
Het oordeel van het hof over de wijze van executie van Avonturenpark Hellendoorn geldt niet voor de executie van De Uitkijk. [gedaagde C] had een zelfstandige/rechtstreekse schuld aan de Rabobank in verband met de aankoop van De Uitkijk en die schuld is door het hof niet kwijtgescholden. Het hof heeft over deze schuld niet geoordeeld, onder meer niet omdat [gedaagde C] niet is verschenen.
Uit de conclusie na tussenvonnis en terugverwijzing van Leisureplan begrijpt de Rabobank dat Leisureplan zich de verkoopopbrengst heeft toegeëigend. Leisureplan was daartoe echter niet gerechtigd omdat de opbrengst aan de Rabobank toekomt op grond van haar hypotheekrecht op het hotel. De Rabobank beroept zich op verrekening met een eventueel te betalen schadevergoeding aan Leisureplan.
5.40. Dit verweer van de Rabobank treft doel.
Anders dan Leisureplan betoogt, is uitsluitend Leisureplan door het arrest van het hof ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de financieringsovereenkomsten van 6 juli 1998 en 23 juli 1999.
De Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat begin 2003 een bod van € 975.000,-- (NLG 2.148.617,--) op De Uitkijk is gedaan door de uiteindelijke koper en dat deze koper dus nog een korting van € 175.000,-- heeft kunnen bedingen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij verwezen naar haar producties VII en VIII. Productie VII is een brief van R.G.W. Woolderink aan Den Hertog Bedrijfsmakelaardij van 26 maart 2003, waarin een bod van € 975.000,-- op het object wordt gedaan onder voorbehoud van bouwkundig en juridisch onderzoek. Productie VIII is een faxbericht van Den Hertog Bedrijfsmakelaardij aan de Rabobank van 22 juni 2004 met daarin de nota voor de courtage in verband met de verkoop van De Uitkijk. De makelaar schrijft daarbij: “(…) Ten langen leste heeft Wolderink c.s. toch bovengenoemd bedrijf gekocht, wel heeft hij bij Dhr. De Clercq [directeur en groot aandeelhouder van Leisureplan en (middellijk) van [gedaagde C], rechtbank] nog bijna € 200.000,00 afgepingeld, hij had het beter door een professional kunnen laten doen. De deal was geheel voorgebakken toen hij zich ermee ging bemoeien, hierdoor is mijn courtage € 4.000,00 excl. B.T.W. lager (…)”
5.41. Leisureplan heeft aanvankelijk gesteld dat De Uitkijk in juli 2004 is verkocht en ook de Rabobank heeft verklaard dat het hotel in juli 2004 is verkocht. In haar conclusie na gehouden comparitie stelt Leisureplan echter dat De Uitkijk al in november 2003 is verkocht.
De rechtbank houdt het ervoor dat het hotel/restaurant in juli 2004 is verkocht, gelet op de aanvankelijk eensluidende verklaringen van partijen en op de onweersproken inhoud en datering van de brief van de makelaar. De Rabobank heeft [gedaagde C] naar het oordeel van de rechtbank derhalve voldoende tijd gegund voor de verkoop.
Leisureplan heeft hiertegenover onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat de Rabobank bij de gedwongen verkoop van De Uitkijk tekort is geschoten in de jegens Leisureplan en/of [gedaagde C] in acht te nemen zorgvuldigheid, in het bijzonder door zich onvoldoende in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst bij de uitwinning van haar zekerheid te realiseren.
Een en ander leidt tot de conclusie dat bij de verkoop van De Uitkijk mogelijk niet de maximaal haalbare opbrengst is gerealiseerd, maar dat dat niet aan de Rabobank te wijten is en ook niet voor haar rekening en risico komt.
5.42. Het oordeel dat de Rabobank niet aansprakelijk is voor het feit dat bij de verkoop van De Uitkijk niet de hoogst mogelijk opbrengst is verkregen, betekent dat zij ook niet aansprakelijk is voor de door Leisureplan gestelde aandeelhoudersschade.
De stelling van Leisureplan dat zij niet in staat was De Uitkijk tot een renderend bedrijf te maken omdat zij niet meer kon beschikken over de door de Rabobank in beslag genomen gelden moet verworpen worden gelet op rechtsoverweging 5.35.
De vorderingen van Leisureplan in verband met de verkoop van De Uitkijk zijn niet voor toewijzing vatbaar.
5.43. Voor wat betreft het beroep op verrekening door de Rabobank geldt dat uit de conclusie van Leisureplan niet blijkt dat zij de beschikking heeft gekregen over de verkoopopbrengst van De Uitkijk. Leisureplan vermeldt in die conclusie immers dat [gedaagde C] de beschikking over het bedrag van € 800.000,-- heeft gekregen.
Zoals hiervoor onder 4.1. overwogen concludeert de rechtbank uit de nieuwe opstelling van de Rabobank van haar vorderingen dat zij inmiddels niets meer te vorderen heeft van [gedaagde C] omdat enkele in de dagvaarding genoemde verplichtingen zijn afgelost.
Het beroep op verrekening door de Rabobank treft daarom al geen doel.
Ad 7. Overboeking depot onder notaris
5.44. Leisureplan heeft in de periode van 1998 tot en met 2001 als bestuurder/ aandeelhouder de onroerende zaken van F & B en APH overgeheveld van de ene vennootschap naar de andere en weer terug. Omdat dit binnen dezelfde groep gebeurde gold hiervoor een vrijstelling van overdrachtsbelasting.
Op 7 september 2001 heeft Leisureplan de aandelen in F & B verkocht aan HHH/Grévin. Deze verkoop viel binnen drie jaar na de laatste overdracht op 23 december 1999, waardoor de vrijstelling van de overdrachtsbelasting kwam te vervallen. Leisureplan heeft op 8 augustus 2001 in verband hiermee met de fiscus afspraken gemaakt over de betaling van deze belasting. Omdat op het moment van het sluiten van de overeenkomst met HHH nog niet bekend was hoe hoog de aanslag zou zijn, is Leisureplan met HHH overeengekomen dat een deel van de koopsom in depot bij de notaris zou blijven om daar de belastingschuld uit te voldoen. In verband hiermee is op 11 september 2001 een bedrag van NLG 1,8 miljoen op de escrow-rekening van notaris Voorneman te Amsterdam gestort.
Op 29 november 2001 hebben de Rabobank en HHH de Masteragreement gesloten. Bij notariële akte van 16 december 2001 zijn de aandelen in F & B/APH aan de Stichting Avonturenpark en (via een vennootschap naar Frans recht) aan Xzara B.V. geleverd.
De Rabobank heeft op 7 januari 2002 conservatoir derdenbeslag gelegd op de tegoeden op de escrow-rekening bij notaris Voorneman. De fiscus heeft op 1 februari 2002 een aanslag van € 841.624,-- (NLG 1.854.695,--) aan overdrachtsbelasting en heffingsrente opgelegd aan F & B met als uiterste betaaldatum 14 februari 2002.
Op 11 februari 2002 heeft de Rabobank alle roerende en onroerende zaken van het Avonturenpark Hellendoorn aan Grévin Avonturenpark verkocht en op 15 februari 2002 heeft de voorzieningenrechter toestemming gegeven voor die onderhandse verkoop.
Voor de overdracht van de aandelen van F & B/APH aan de Stichting Avonturenpark was geen overdrachtsbelasting verschuldigd, voor de verkoop van de onroerende zaken aan Grévin wel. Grévin heeft met de fiscus afgesproken dat deze overdracht onbelast zal blijven als de naheffingsaanslag en de overdracht van het Avonturenpark voor 10 maart 2002 zouden hebben plaatsgevonden. Op 7 maart 2002 heeft de Rabobank spoedheidshalve een bedrag van € 779.875,84 vanaf een eigen rekening voldaan aan de ontvanger.
5.45. De Rabobank heeft bij brief van 15 maart 2002 aan de notaris meegedeeld dat zij deze betaling op verzoek van F & B heeft uitgevoerd en dat F & B/HHH thans aanspraak maakt op een bedrag van € 779.875,84 uit het depot. Onder de voorwaarde dat dit bedrag gebruikt wordt ter aanzuivering van aan F & B ter beschikking gestelde gelden gaat de Rabobank akkoord met betaling van dit bedrag aan F & B/HHH, overigens onder handhaving van het gelegde beslag.
Bij brief van 15 maart 2002 is namens F & B aan de notaris eveneens verzocht om het bedrag van de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting uit het depot vrij te geven. De adviseur van Leisureplan heeft -toen nog niet bekend met de overdracht van de aandelen in F & B/APH aan de Stichting Avonturenpark- er bij de notaris op aangedrongen om binnen de termijn van veertien dagen na de aanslag het bedrag van € 779.875,84 aan de fiscus te voldoen.
5.46. Leisureplan heeft aangevoerd dat de gelden in depot waren gestort om HHH, de vennootschap die de aandelen in F & B/APH verkreeg, te vrijwaren voor het verlies dat zij als gevolg van de belastingnaheffing zou gaan lijden. Door het verhangen van de aandelen in F & B/APH in de Stichting Avonturenpark kon HHH geen schade meer lijden en had zij haar aanspraak op deze gelden verloren. De gelden kwamen daarom weer aan Leisureplan
toe. Als het beslag gewoon gehandhaafd was, was het als gevolg van de uitspraak van het hof op 17 juli 2007 komen te vervallen en aan Leisureplan toegekomen, aldus Leisureplan.
5.47. De Rabobank heeft dit weersproken. Het depot was bestemd voor de betaling van een belastingschuld die ontstaan is als gevolg van het handelen van Leisureplan als bestuurder/aandeelhouder van F & B/APH. Het was een belastingsaanslag die het concern van Leisureplan betrof, niet alleen F & B of APH. Omdat het materieel een aanslag was die door Leisureplan betaald moest worden, is Leisureplan al voor de feitelijke transactie met de fiscus overeengekomen dat de aanslag betaald moest worden en dat zij daarvoor geld zou deponeren. De Rabobank heeft slechts uit praktische overwegingen het geld voorgeschoten. Ook als de door Leisureplan gewraakte Master Agreement wordt weggedacht en daarmee ook de overdracht van de aandelen van F & B/APH aan een derde had HHH de aanslag moeten voldoen en was het geld niet aan Leisureplan toegekomen.
De Rabobank heeft ten slotte nog een beroep op verrekening gedaan en aangevoerd dat het depotbedrag niet genoeg was om de gehele aanslag te voldoen. Na betaling aan de fiscus resteerde volgens de Rabobank nog een schuld van € 24.280,--.
5.48. De vrijstelling voor de betaling van overdrachtsbelasting in verband met een transactie op 23 december 1999 is aan F & B verleend, omdat deze overdracht binnen het concern van Leisureplan plaatshad. Zowel op 23 december 1999 als op 7 september 2001, toen de aandelen van F & B/APH aan HHH werden overgedragen, was Leisureplan bestuurder en enig aandeelhouder van F & B. Als gevolg van deze verkoop binnen drie jaar na de laatste transactie door Leisureplan is de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting voor de overdracht op 23 december 1999 komen te vervallen.
Formeel is de aanslag op naam van F & B gesteld. Partijen bij de overdracht van F & B
-Leisureplan enerzijds en Grévin anderzijds- hebben zich bij het sluiten van de transactie gerealiseerd dat door die verkoop het vermogen van F & B zou kunnen worden belast met een schuld aan de belasting en zij hebben daar een voorziening voor getroffen, in die zin dat betaling van die belastingaanslag werd gegarandeerd door een onder de notaris gestort depot. Die tot het vermogen van F & B behorende belastingschuld en de daartegenover door Leisureplan verstrekte garantie zijn met de overdracht van (de belangen in) F & B door HHH naar de opvolgend eigenaar Grévin overgegaan. Met haar stelling dat HHH door de verkoop van de belangen in F & B werd gevrijwaard voor het verlies dat zij zou lijden door de belastingaanslag, miskent Leisureplan dat zowel de schuld aan de fiscus als de door haar gestelde garantie aan de rechtsopvolger van F & B zijn overgegaan.
5.49. Leisureplan heeft aangevoerd dat Grévin en de Rabobank geld dat niet van hen was hebben gebruikt om de overdrachtsbelasting te betalen. Daarmee voldeden zij aan de voorwaarde die de belastinginspecteur stelde aan zijn bereidheid geen overdrachtsbelasting te berekenen over de overdracht van de onroerende zaken van het Avonturenpark aan Grévin.
Dat daarmee een gedeelte van de aan Leisureplan toekomende verkoopopbrengst van
F & B/APH is gebruikt om de overdrachtsbelasting voor de verkoop van de onroerende zaken van het Avonturenpark Hellendoorn aan Grévin begin februari 2002 te betalen, zoals Leisureplan heeft betoogd, kan echter niet gezegd worden. De overdrachtsbelasting voor de verkoop in december 1999 diende immers in ieder geval voldaan te worden, ongeacht de beslissing van de inspecteur op het verzoek van Grévin om vrijstelling voor de over de overdracht in februari 2002 verschuldigde belasting.
Onweersproken is dat de Rabobank de belastingaanslag eerst uit haar eigen middelen heeft voldaan en vervolgens verhaal heeft gezocht op de door Leisureplan aan F & B verstrekte garantie. Zowel de Rabobank als F & B en Leisureplan hebben de notaris verzocht het door de Rabobank beslagen depotbedrag vrij te geven voor de betaling van de belastingaanslag. Het depot is gebruikt waar het voor bedoeld was: voor de betaling van de overdrachtsbelasting in verband met een overdracht van 23 december 1999.
Dit alles leidt tot verwerping van de stelling van Leisureplan dat de Rabobank zich een bedrag van € 779.875,84 op ondeugdelijke gronden heeft toegeëigend. Deze vordering van Leisureplan is niet voor toewijzing vatbaar.
Deze afwijzing brengt met zich dat het beroep van de Rabobank op verrekening geen bespreking meer behoeft.
Ad 8. Kosten rechtsbijstand
5.50. Leisureplan heeft als productie 20 een totaaloverzicht van de kosten rechtsbijstand/facturen in het geding gebracht vanaf 15 november 2001 tot en met 20 augustus 2008, sluitend op een bedrag van € 776.873,10 en aangevoerd dat dit de noodzakelijke kosten van rechtsbijstand waren exclusief de daadwerkelijke proceskosten van de procedures in eerste instantie en in hoger beroep.
Een aanzienlijk deel van de in de opsomming vermelde werkzaamheden kunnen echter niet aangemerkt worden als buitengerechtelijke kosten, maar zijn proceskosten zoals bedoeld in artikel 241 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zo wordt melding gemaakt van het bestuderen van jurisprudentie en van processtukken, het opstellen van processtukken zoals een incidentele memorie, voorbereiden zitting, bestudering cassatieadvies enzovoorts.
Leisureplan heeft betoogd dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de kosten van incasso van een eiser aan de ene kant en schade/aansprakelijkheid van een eiser jegens een gedaagde als gevolg van een niet-bestaand vorderingsrecht. Deze verschillende complexen moeten verschillend beoordeeld worden als het gaat om de redelijkheid van de kosten(vergoeding). Dat klemt te meer nu de Rabobank Leisureplan steeds heeft tegengewerkt bij haar pogingen de waarheid te achterhalen, aldus Leisureplan.
Zo Leisureplan hiermee heeft beoogd te stellen dat de kosten die gemoeid zijn met de procedure in reconventie, strekkende tot vergoeding van de door haar geleden schade door onrechtmatige beslaglegging als buitengerechtelijke kosten moeten worden aangemerkt en vergoed, kan zij daar niet in gevolgd worden. Het bepaalde in artikel 241 Rv Pro sluit uitdrukkelijk uit dat op verrichtingen waarvoor de proceskostenvergoeding geldt ook de regeling van artikel 6:96 BW Pro van toepassing is. Ten aanzien van de proceskosten bestaat er geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.
5.51. Nu de Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij in deze procedure moet worden aangemerkt, zal zij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Bij de berekening van de proceskosten zal uitgegaan worden van het toegewezen bedrag. Dit leidt ertoe dat het salaris advocaat van Leisureplan wordt begroot op 7,5 punten x factor 1 x € 2.580,-- = € 19.350,--.
Ad 9. Kosten deskundigen
5.52. Leisureplan heeft als productie 21 een aantal stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van de door haar gestelde deskundigenkosten ad € 327.849,--. Een deel van de stukken ziet op specificaties van kennelijk voor Leisureplan verrichte werkzaamheden door Price Waterhouse Coopers (€ 121.775,--) en door Loeven Tilburg BV (€ 206.074,--). In een overzicht worden de voor de schadeclaim relevante advieskosten in de verschillende subdossiers als volgt opgesomd:
“(…)
- Overleg met en het verstrekken van inlichtingen en input en commentaar aan AKD € 182.000,--
- Overleg met diverse andere adviseurs over het aanpassen van een defensieve structuur van de groep om aanvallen van RABO cs te pareren € 65.000,--
- Overleg met bankier om continuïteit te verzekeren € 16.000,--
- Overleg met fiscus en belastingadviseur om continuïteit te waarborgen € 15.000,--
- Overleg met Stichting Zeerob (tijdelijke financiers die door beslagen werden verrast) om faillissementsaanvragen te voorkomen € 17.000,--
- Ondersteuning bij onderhandelingen en gedwongen verkoop onroerend goed in Harderwijk en Hellendoorn € 33.000,-- (…)”.
5.53. De Rabobank heeft aangevoerd dat het de kosten van de heer De Coninck zijn die nu als advieskosten worden opgevoerd. In de procedure was bijstand van de heer De Coninck volgens de Rabobank niet nodig, hij trad slechts op als adviseur omdat de bestuurder/aandeelhouder van Leisureplan, de heer De Clerck, in Zuid-Afrika woont en verblijft. Dat kan haar niet toegerekend worden volgens de Rabobank.
De Rabobank heeft voorts verwezen naar een mededeling van Leisureplan dat de werkzaamheden van De Coninck noodzakelijk waren in verband met de reorganisatie van haar organisatie en weersproken dat die reorganisatie nodig was in verband met de procedures. Leisureplan had net het overgrote deel van haar activiteiten verkocht en een fors bedrag aan koopsom ontvangen, zodat zij die reorganisatie gerust kon opvangen. De opgevoerde kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets dan ook niet doorstaan, aldus de Rabobank.
Leisureplan is niet ingegaan op deze stellingen van de Rabobank. Zij heeft slechts aangevoerd dat het gaat om intern gemaakte bedrijfskosten en dat ook kosten gemaakt door eigen deskundige medewerkers in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank gaat aan deze laatste opmerkingen van Leisureplan voorbij, nu zij niet zijn te rijmen met het feit dat Leisureplan betaling van door twee externe vennootschappen aan haar verleende diensten vordert.
5.54. Uit de hiervoor geciteerde opsomming blijkt niet dat de verrichte werkzaamheden noodzakelijk waren om de aansprakelijkheid van de Rabobank vast te stellen of de hoogte van de schade van Leisureplan te berekenen. De opgesomde werkzaamheden bieden eerder steun aan het door Leisureplan niet voldoende weersproken verweer van de Rabobank dat de gevorderde deskundigenkosten vooral betrekking hebben gehad op de kosten van reorganisatie van de onderneming van Leisureplan na de verkoop van een aanzienlijk deel van haar activiteiten.
De vordering tot vergoeding van de deskundigenkosten zal daarom worden afgewezen.
Ad 10. en 11. Successfee
5.55. Leisureplan heeft aangevoerd dat zij medio 2004 de toen openstaande facturen voor rechtsbijstand niet meer kon betalen. Om de continuïteit van de rechtsbijstand te waarborgen heeft zij met haar adviseurs afgesproken dat de declaraties onbetaald zouden blijven totdat definitief in rechte was komen vast te staan dat de vordering van de Rabobank zou worden afgewezen en de vordering van Leisureplan zou worden toegewezen. Als tegenprestatie heeft zij toegezegd dat haar raadsman gerechtigd was zijn facturen vanaf juli 2004 met een factor 1,5 te verhogen. Op grond van deze afspraak is zij 1,5 x € 446.679,07 = € 670.018,60 aan AKD Prinsen Van Wijmen N.V. verschuldigd en 1.5 x € 268.087,31 = € 402.130,96 aan Loeven Tilburg B.V. Naar Leisureplan stelt, zijn deze kosten van de successfee het rechtstreeks toerekenbare gevolg van de onrechtmatige daad van de Rabobank en dient de Rabobank haar deze kosten te vergoeden.
De Rabobank heeft deze vorderingen van Leisureplan weersproken.
Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het aan de Rabobank verweten handelen en de toezegging door Leisureplan aan haar adviseurs. Ook deze vorderingen van Leisureplan zullen daarom worden afgewezen.
5.56. Dit alles leidt tot de volgende beslissingen.
De beslissing
De rechtbank
6. in de vrijwaringszaak
6.1. wijst de vorderingen van Leisureplan af;
6.2. veroordeelt Leisureplan in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van F & B gevallen en begroot op € 10.054,--;
6.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
7. in de hoofdzaak in conventie
7.1. veroordeelt F & B om aan de Rabobank te betalen € 7.082.211,12, te verhogen met de lopende rente, provisie en kosten vanaf 31 september 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
7.2. veroordeelt F & B en [gedaagde C] in de kosten van deze procedure, de kosten van de onder 4. 6 vermelde beslagen daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank gevallen en begroot op € 12.654,15;
7.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
8. in de hoofdzaak in reconventie
8.1. veroordeelt de Rabobank tot betaling aan Leisureplan van de wettelijke rente over het bedrag van € 2.345.568,-- vanaf 1 maart 2003 tot 17 juli 2007;
8.2. veroordeelt de Rabobank tot betaling aan Leisureplan van de wettelijke rente over de hiervoor onder 9.1. vermelde, tot 17 juli 2007 verschenen rente, vanaf 17 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.3. veroordeelt de Rabobank tot betaling aan Leisureplan van de wettelijke rente over het bedrag van € 36.928,-- vanaf 7 januari 2002 tot 17 juli 2007;
8.4. veroordeelt de Rabobank tot betaling aan Leisureplan van de wettelijke rente over de hiervoor onder 9.3. vermelde, tot 17 juli 2007 verschenen rente, vanaf 17 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
8.5. veroordeelt de Rabobank in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Leisureplan gevallen en begroot op € 19.350,-- aan salaris advocaat;
8.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
8.7. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. W.H. Westhuis en mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.