Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 95327 / HA ZA 08-878
Vonnis van 15 december 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te Hoofddorp,
eiser,
advocaat mr. M. Drolsbach te Badhoevedorp,
tegen
[Gedaagden],
beiden wonende te Silvolde,
gedaagden,
advocaat mr. V.F.M. Jongerius te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010
- het op 2 juli 2010 bij de griffie van deze rechtbank binnengekomen deskundigenbericht
- de beschikking van 2 juli 2010
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiser]
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagden]
- de akte uitlating van [eiser]
- de akte vermeerdering van eis, waarmee [eiser] heeft verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Tussen partijen is in geschil of ter vervanging van Daisy Daan als dekreu kan worden ingezet voor het herstel van de opgebouwde strain; voorts hoe groot de kans is dat Daisy cryptorchidie zou hebben doorgegeven en tot slot welke kosten [eiser] zal moeten maken om de door hem opgebouwde strain zodanig te herstellen dat het genetisch materiaal van Daisy -voor zover als mogelijk- weer is verkregen. Ter beantwoording van de eerste twee geschilpunten is bij tussenvonnis van 24 maart 2010 dr. J.A. Lenstra benoemd tot deskundige en is hem een aantal vragen voorgelegd.
2.2. Op de eerste vraag naar de inzetbaarheid van Daan als dekreu heeft de deskundige in zijn rapport geantwoord dat de keus van [eiser] om Daan niet in te zetten als dekreu zeer gerechtvaardigd is, vanwege cryptorchidie.
Dat brengt met zich dat het verweer van [gedaagden] dat de door [eiser] opgebouwde strain kan worden voortgezet met gebruikmaking van Daan als dekreu verworpen moet worden.
2.3. Bij de beantwoording van de vraag hoe groot hij de kans schat dat Daisy cryptorchidie aan haar mannelijke nakomelingen zou hebben doorgegeven heeft de deskundige vooropgesteld dat kwalitatief duidelijk zal zijn dat als de vader en ten minste één van de broers van Daisy cryptorchidie hebben overgeërfd, de kans groot is dat ook Daisy drager is van dezelfde aandoening. De waarneming dat drie broers van Daisy niet cryptorch waren, maakt het verder minder waarschijnlijk dat Daisy het genotype heeft dat reuen cryptorch maakt.
Uitgaande van deze feitelijke vaststelling heeft de deskundige vervolgens geconcludeerd dat volgens de meest aannemelijke schatting er een kans is van 50% dat Daisy draagster is, maar dat er ook een gerede kans is dat ze genetisch vrij is van cryptorchidie. De gecombineerde waarschijnlijkheid dat Daisy het gendefect
doorgeeft aan mannelijke nakomelingen wordt door de deskundige geschat op -afgerond- 40%. Daarbij merkt de deskundige op dat mannelijke nakomelingen alleen cryptorch zullen zijn, als ze het gendefect ook van hun vader krijgen.
Naar aanleiding van de vraag hoe groot de kans op cryptorchidie zou zijn als Daisy gecombineerd zou zijn met haar overgrootvader Samoens Stroker Ace heeft de deskundige berekend dat er 30 % kans bestaat dat de nakomelingen vrij van het gendefect zouden zijn, er 50 % kans bestaat dat de nakomelingen drager of draagster van het gendefect zullen zijn en 20 % kans dat de reuen cryptorch zijn en dat de teven altijd het gendefect doorgeven aan hun nageslacht.
Op de vraag welke andere feiten en/of omstandigheden van belang kunnen zijn voor een goed begrip van de zaak heeft de deskundige onder meer geantwoord dat het heel wel mogelijk is, zelfs waarschijnlijk dat de door [eiser] geplande reuen X en Y dragers of zelfs lijders aan cryptorchidie waren geweest en dat het gendefect ook zou zijn voorgekomen in de voorziene ‘subliem raszuivere dieren’.
De deskundige besluit zijn rapport met de opmerking dat dit niet wegneemt, dat met de castratie van Daisy potentieel waardevol fokmateriaal verloren is gegaan.
2.4. In het vonnis van 3 maart 2010 is overwogen dat in het geval met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gezegd kan worden dat Daisy wat cryptorchidie betreft erfelijk belast is, de vorderingen van [eiser] niet voor toewijzing vatbaar zijn.
De deskundige concludeert dat volgens de meest aannemelijke schatting de kans dat Daisy draagster is 50% is, maar er is volgens de deskundige ook een gerede kans dat zij genetisch vrij is van cryptorchidie. De gecombineerde waarschijnlijkheid dat Daisy het cr gendefect doorgeeft aan mannelijke nakomelingen wordt geschat op 39,7%. Derhalve moet worden geoordeeld dat niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gezegd kan worden dat Daisy erfelijk belast is.
Door Daisy te castreren heeft [gedaagden] het feitelijk onmogelijk gemaakt vast te stellen of Daisy cryptorchidie aan haar (mannelijke) nakomelingen zou hebben doorgegeven, hetgeen voor risico van [gedaagden] is.
De conclusie van de deskundige dat de kans op cryptorchidie bij haar nakomelingen groter is als Daisy met haar overgrootvader zou zijn gecombineerd, leidt - gelet op de door de deskundige genoemde percentages - niet tot een ander oordeel.
2.5. [gedaagden] heeft aangevoerd dat de deskundige impliciet een antwoord heeft gegeven op de vraag in hoeverre [eiser] belang heeft bij zijn vordering tot herstel van de strain. [gedaagden] heeft daarbij verwezen naar de verklaring van de deskundige dat het heel wel mogelijk, zelfs waarschijnlijk is, dat de door [eiser] geplande reuen X (de uit de combinatie Daisy en haar overgrootvader te verwachten reu) en Y (de uit de combinatie X en Samoems State of the Art te verwachten reu) dragers van of zelfs lijders aan cryptorchidie waren geweest en dat het gendefect ook zou zijn voorgekomen in de voorziene ‘subliem raszuivere dieren’.
De rechtbank gaat hieraan voorbij, nu de deskundige tevens de kans dat de nakomelingen van Daisy en haar overgrootvader vrij van het gendefect zouden zijn op 30 % stelt. Ook hier geldt dat [gedaagden] door de castratie van Daisy het onmogelijk heeft gemaakt feitelijk vast te stellen of de reuen X en Y dragers of zelfs lijders van het gendefect zouden zijn geweest en dat deze feitelijke onmogelijkheid voor rekening van [gedaagden] komt.
2.6. Nu niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gezegd kan worden dat Daisy wat cryptorchidie betreft erfelijk belast is, komt de vraag aan de orde wat de kosten zijn om de strain zoveel mogelijk te herstellen. In het vonnis van 5 augustus 2009 is overwogen dat het bij de te vergoeden schade niet gaat om de vermindering van de waarde van de door [eiser] opgebouwde strain, maar om de kosten die gemaakt moeten worden om de strain zodanig te herstellen dat het genetisch materiaal van Daisy weer is verkregen.
De rechtbank ziet geen aanleiding [gedaagden] toe te staan (nader) verweer te voeren tegen hetgeen [eiser] over het herstel van de strain heeft aangevoerd. [gedaagden] heeft in de procedure daartoe al voldoende gelegenheid gehad en daarvan ook gebruik gemaakt. Zo heeft hij in de antwoordconclusie na deskundigenbericht verklaard dat reuen van het Whippet ras niet duur zijn, ook niet als het kampioenen betreft, echter zonder bedragen te noemen. Daarnaast heeft hij betoogd dat [eiser] ook gebruik had kunnen maken van dekreuen van anderen.
2.7. Bij de begroting van de kosten van een zogenaamde ‘outcross’ zal niet worden uitgegaan van de mogelijkheid gebruik te maken van een aan een ander toebehorende dekreu. In dat geval is [eiser] immers afhankelijk van de bereidheid van de eigenaar van de reu om het dier een of meerdere malen aan [eiser] af te staan. Daarom zal uitgegaan worden van de aankoop van een dekreu door [eiser].
[eiser] heeft aangevoerd dat met de aankoop van de reu Lorricbrook Runaway at Shalfleet in 1983 een bedrag van £ 10.000,-- gemoeid is geweest. [eiser] begroot de kosten van de aankoop van een dekreu nu op ongeveer € 20.000,--.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat de aanschaf- en kampioenskosten van deze hond niet door [eiser], maar door mevrouw [naam] zijn gemaakt en het bestaan van die kosten betwist. Het feit dat deze kosten niet door [eiser] zijn gemaakt is in deze niet relevant, nu het hier gaat om de vraag welke kosten [eiser] naar alle waarschijnlijkheid moet maken voor herstel van de strain. De hoogte van de kosten is door [gedaagden] niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, gelet op de brief die [eiser] als productie 3 in het geding heeft gebracht. In deze brief schrijft mevrouw [naam] aan [eiser] dat deze reu ongeveer £ 10.000,-- waard was.
De stelling van [eiser] dat hij onder meer ook dierenarts- en transportkosten zal moeten maken bij de verwerving van een dekreu is door [gedaagden] niet weersproken. De rechtbank zal daarom een bedrag van € 23.000,-- aan materiële schade toewijzen.
2.8. [eiser] heeft eerst in zijn conclusie na deskundigenbericht aangevoerd dat er naast een dekreu ook weer een teef gecreëerd moet worden die alle gewenste eigenschappen bezit. De kosten van het over drie generaties opfokken van de gewenste teef kan de rechtbank aan de calculaties bij zijn schadestaat ontlenen, aldus [eiser].
De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij, wegens gebrek aan nadere onderbouwing. Temeer nu [eiser] deze stelling in een laat stadium van de procedure naar voren heeft gebracht, had dit wel op zijn weg gelegen.
2.9. Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde immateriële schadevergoeding geldt dat een benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding in het geval de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen.
Bij de beoordeling van deze vordering is het volgende van belang.
2.10. [gedaagden] heeft aangevoerd dat het hem niet bekend was dat [eiser] zijn 40-jarig fokkersleven had opgehangen aan de nog onbewezen voortdurende vruchtbaarheid van één enkel dier, maar deze stelling moet gelet op het volgende verworpen worden.
Onweersproken is dat [gedaagden] zich onder de naam Delirious bezig houdt met het fokken van whippets (r.o. 4.1. van het arrest van 25 april 2006) en dat [eiser] en [gedaagden] op vriendschappelijke basis samenwerkten. In het kader van die samenwerking heeft [gedaagden] [eiser] aangeboden Daisy te verzorgen, van welk aanbod [eiser] gebruik heeft gemaakt (r.o. 3.3. van het arrest van 11 december 2007).[eiser] heeft bij dagvaarding van 30 december 2004 (zie r.o. 3.7 van het arrest van 11 december 2007) een procedure tegen [gedaagden] aanhangig gemaakt waarin hij onder meer heeft gevorderd dat Daisy aan hem in gezonde, ongeschonden en maagdelijke, onbevruchte staat wordt afgegeven. [eiser] heeft aan die vordering onder meer ten grondslag gelegd dat het aan [gedaagden] duidelijk had kunnen zijn dat hij niet daadwerkelijk de wil kon hebben gehad om Daisy aan hem te verkopen en aldus de door hem in 40 jaar zorgvuldig opgebouwde strain te zien eindigen. [gedaagden] heeft in de daarop volgende procedure betwist dat Daisy cruciaal is voor het voortbestaan van de bloedlijn waarvan zij een belangrijk onderdeel uitmaakt. Uit deze betwisting blijkt dat [gedaagden] ervan op de hoogte was dat [eiser] Daisy wel cruciaal achtte voor het voortbestaan van de strain.
2.11. Nadat ter terechtzitting op 20 mei 2005 onder meer de gezondheidstoestand van Daisy is besproken, heeft de advocaat van [gedaagden] bij brief van 27 mei 2005 de raadsman van [eiser] meegedeeld dat Daisy op 26 mei 2005 ernstig ziek was geworden. De door [gedaagden] als patiëntenkaart van Daisy gepresenteerde productie 5 bij conclusie van antwoord vermeldt op 27 mei 2005 een temperatuur van 38.2º C.
[gedaagden] heeft niet de stelling van [eiser] weersproken dat dit een volstrekt normale temperatuur voor hondachtigen is en evenmin dat uit deze productie blijkt dat de nierfunctie en het suikergehalte van het bloed toen normaal waren.
[gedaagden] heeft in de appelprocedure bij het hof aangevoerd dat op 2 juni 2005 alsnog in het belang van de gezondheid van Daisy is besloten tot het verwijderen van haar baarmoeder en dat Daisy zonder die ingreep niet meer zou hebben geleefd.
[eiser] heeft dit in zijn productie 2 bij dagvaarding echter gemotiveerd betwist. In het bijzonder heeft hij uitdrukkelijk weersproken dat er enige direct levensbedreigende, dus acute reden was om tot verwijdering van de baarmoeder over te gaan.
[gedaagden] heeft na deze betwisting onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake was van een zo levensbedreigende situatie dat acute castratie van Daisy geboden was om het leven van het dier te redden. Hij heeft als productie 5 bij zijn conclusie van antwoord twee telefaxen overgelegd en aangevoerd dat uit die telefaxen blijkt dat de voortplantingscyclus van Daisy niet geheel en al ongestoord verliep en dat volgens de geraadpleegde dierenarts er geen andere verantwoorde keus dan castratie was.
[eiser] heeft echter betoogd dat de door [gedaagden] als patiëntenkaart van Daisy gepresenteerde productie niet de patiëntenkaart van één hond is. Zo ontbreken beschrijvingen van kleur, chipnummer en de datum wanneer de teef voor het laatst loops is geweest. De rechtbank zal de juistheid van dit betoog in het midden laten. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de betreffende patiëntenkaart wel van Daisy is, dan geldt dat uit de aantekeningen daarop niet blijkt van een zo direct levensbedreigende toestand van Daisy dat een operatie acuut nodig was.
2.12. In het onderhavige geval, waar [gedaagden] bekend was met de waarde die Daisy voor [eiser] had als beoogd stammoeder voor zijn Whippetstrain, waarin een revindicatieprocedure tegen [gedaagden] aanhangig was en de advocaat van [eiser] niet reageerde op mededelingen dat Daisy ernstig ziek was geworden ([eiser] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat [gedaagden] wist dat [eiser] advocaat afwezig was) had het op de weg van [gedaagden] gelegen rechtstreeks contact met [eiser] op te nemen om hem te informeren over de gezondheidstoestand van Daisy alvorens tot castratie van de hond over te gaan. [gedaagden] heeft dat echter niet gedaan maar op 2 juni 2005 Daisy laten castreren.
[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat een dierenarts die een gezonde teef castreert met als doel [eiser] te treffen medeplichtig is aan een bijzonder foute handeling. Deze stelling kan hem echter niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat de dierenarts bekend was met het geschil tussen [eiser] en [gedaagden] over de eigendom van Daisy en met de plannen die [eiser] met Daisy had en het niet ongebruikelijk is bij een gezonde teef de baarmoeder te verwijderen.
2.13. Dit alles alsmede de door [gedaagden] niet weersproken stelling van [eiser] dat [gedaagden] geruime tijd vóór de castratie van Daisy die ingreep aan derden heeft aangekondigd in het geval de door [eiser] aanhangig gemaakte revindicatieprocedure zou dreigen te slagen, leidt tot de conclusie dat [gedaagden] met de castratie van Daisy het oogmerk heeft gehad [eiser] in zijn plannen te dwarsbomen.
Een vergoeding van € 5000,-- voor de door [eiser] geleden immateriële schade komt in dit geval billijk voor.
2.14. [gedaagden] geldt als de in het ongelijk gestelde partij en zal veroordeeld worden in de kosten van deze procedure, waaronder die van de deskundige. Omdat [gedaagden] het voorschot op het salaris van de deskundige heeft voldaan, behoeft hierin niet meer voorzien te worden. Bij de berekening van het salaris advocaat zal uitgegaan worden van het eerder toegewezen (€ 18.000,00) en het hierna toe te wijzen bedrag. De kosten aan de zijde van [eiser] worden aldus begroot op:
- dagvaarding € 85,64
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 4.023,00 (4,5 punten× tarief € 894,--)
Totaal € 4.362,64.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 28.000,-- (achtentwintig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2005;
3.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 4.362,64;
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee, mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en mr. M. Stempher en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?