Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 116409 / KG ZA 10-286
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCHEODIENST B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
eiseres,
advocaat mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DOETINCHEM,
zetelende te Doetinchem,
gedaagde,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Archeodienst en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Archeodienst,
- de pleitnota van de gemeente.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft op 29 juni 2010 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor het aangaan van een “Raamovereenkomst Archeologische diensten gemeente Doetinchem”. De gemeente wenst door middel van deze aanbesteding een raamovereenkomst aan te gaan met drie contractspartijen voor de uitvoering van archeologische projecten, voor de duur van twee jaar met een optionele verlenging.
2.2. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard.
2.3. De opdracht is nader gespecificeerd in het aanbestedingsdocument. Tevens is door de gemeente een Nota van Inlichtingen uitgegeven, waarin antwoorden op vragen van belangstellenden zijn opgenomen.
2.4. Blijkens de aankondiging en paragraaf 5.2 van het aanbestedingsdocument dienden inschrijvingen uiterlijk op 13 augustus 2010 om 12.00 uur te zijn ingediend. In paragraaf 5.2 zijn de bescheiden opgesomd die bij de inschrijving moesten zijn ingesloten.
2.5. Hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument, getiteld “Selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) en overige minimumeisen” houdt onder meer het volgende in:
“(…) 4.1.3 Bewijzen met betrekking tot de uitsluitingsgronden
(…)
2. Ten meerdere bewijze dat het bepaalde in artikel 45 lid 3 sub e BAO Pro niet van toepassing is, dient de inschrijver (…) binnen 7 kalenderdagen na het daartoe gedane verzoek van de aanbestedende dienst een verklaring van de Belastingdienst (ontvanger) te overleggen waaruit het correcte betalingsgedrag volgt. (…)
3. Ten meerdere bewijze dat het bepaalde in artikel 45 lid 3 sub f BAO Pro niet van toepassing is, dient de inschrijver (…) binnen 7 kalenderdagen na het daartoe gedane verzoek van de aanbestedende dienst een verklaring van de Belastingdienst (ontvanger) te overleggen waaruit het correcte betalingsgedrag volgt. (…)
4.2.2.1 Eisen met betrekking tot de omzet
(…)
Ten bewijze dat aan de verlangde omzeteis is/wordt voldaan, dient de inschrijver binnen 7 kalenderdagen na het daartoe gedane verzoek van de aanbestedende dienst een door een accountant (RA of AA) opgestelde verklaring te overleggen, waaruit blijkt dat de inschrijver over de laatste drie (3) boekjaren een omzet van gemiddeld tenminste € 750.000,-- exclusief BTW per jaar heeft behaald met de uitvoering van archeologische projecten. (…)”
Onder elk van de hiervoor geciteerde paragrafen is de volgende zinsnede opgenomen:
“(…) Het niet (tijdig) aanleveren van de in deze paragraaf bedoelde bewijzen, leidt er toe dat de inschrijver niet of onvoldoende heeft aangetoond, geschikt te zijn voor (eventuele) gunning van de Raamovereenkomst (en de Casus). De inschrijver komt derhalve niet in aanmerking voor gunning.”
2.6. Naar aanleiding van het aanbestedingsdocument heeft Archeodienst twee vragen gesteld aan de gemeente. Met betrekking tot paragraaf 4.2.2.4 heeft Archeodienst de volgende vraag (nummer 35 in de Nota van Inlichtingen) gesteld:
“Als de inschrijver niet verplicht is om de boekhouding door een accountant te laten controleren, kan dan als bewijs van het voldoen aan de omzeteis volstaan worden met een verklaring van een erkende boekhouder?”
Hierop is in de Nota van Inlichtingen door de gemeente het volgende geantwoord:
“Hier geldt alleen een verificatie bij eventueel gunnen. Ten bewijze dat aan de verlangde omzeteis is/wordt voldaan, dient de inschrijver binnen 7 kalenderdagen na het daartoe gedane verzoek van de aanbestedende dienst een door een accountant (RA of AA) opgestelde verklaring te overleggen, waaruit blijkt dat de inschrijver over de laatste drie (3) boekjaren een omzet van gemiddeld tenminste € 750.000,-- exclusief BTW per jaar heeft behaald met de uitvoering van archeologische projecten. LET OP DE IN DIT ANTWOORD BESCHREVEN 7 KALENDERDAGEN IS GEWIJZIGD NAAR 10 KALENDERDAGEN (ZIE OOK OPMERKING BIJ 49)”
Met betrekking tot paragraaf 5.2 heeft Archeodienst de volgende vraag (nummer 36 in de Nota van Inlichtingen) gesteld:
“Hebben we het goed begrepen dat bij de inschrijving de bijlagen 7-10 nog niet afgegeven hoeven te worden?”
Hierop is in de Nota van Inlichtingen door de gemeente het volgende geantwoord:
“Om de administratieve lasten zoveel als mogelijk te beperken kiest de gemeente Doetinchem er voor om de inschrijving in twee stappen te laten verlopen. In eerste instantie worden door alle inschrijvers de bijlagen 0, 1, 5 en 6 aangeleverd (zie par. 5.2). Vervolgens dienen de 3 inschrijvers met de drie laagste inschrijvingen op verzoek van de aanbestedende dienst binnen 7 kalenderdagen (na verzoek) de overige bescheiden (bijlagen 7 t/m 10 en een verklaring verzekeringen) te leveren. Zie ook hoofdstuk 4 van het Aanbestedingsdocument. Indien bij verificatie blijkt dat een inschrijver niet voldoet aan de geschiktheidseisen, dan zal de offerte van deze inschrijver terzijde worden gelegd en zal de eerstvolgende inschrijver (vierde inschrijver in rij) worden verzocht de betreffende bescheiden aan te leveren. HOUDT U ER REKENING MEE DAT U TIJDIG DE BESCHEIDEN BESCHIKBAAR HEEFT. LET OP DE IN DIT ANTWOORD BESCHREVEN 7 KALENDERDAGEN IS GEWIJZIGD NAAR 10 KALENDERDAGEN (ZIE OOK OPMERKING BIJ 49)”
Aan het slot van de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente de volgende algemene opmerking opgenomen:
“De termijn voor het aanleveren van het schriftelijke bewijs, waar in de aanbestedingsdocumenten wordt gesproken over 7 kalenderdagen is aangepast naar 10 kalenderdagen.”
2.7. Archeodienst heeft tijdig een inschrijving ingediend. Naar aanleiding van die inschrijving heeft de gemeente Archeodienst bij e-mailbericht van 17 augustus 2010 onder kennelijke verwijzing naar voormelde paragraaf 5.2 onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) Zoals in de aanbestedingsleidraad zijn eerst de volgende aspecten beoordeeld:
1. Het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende formulier Contactgegevens inschrijver en onderaannemers (zie bijlage 0)
2. Het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende Inschrijvingsbiljet (zie paragraaf 3.1 en bijlage 1);
3. De volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende Lijst van verrekenprijzen (zie paragraaf 3.2 en bijlage 5);
4. De rechtsgeldig ondertekende verklaring inzake de instemming toepasselijkheid, de uitsluitingsgronden, de Nederlandse taal en de rechtmatigheid van de inschrijving (zie bijlage 6).
Hierbij verzoek ik u de overige stukken zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen 10 dagen in te dienen (…).”
2.8. In reactie op voormeld e-mailbericht heeft Archeodienst de gemeente op 17 augustus 2010 een e-mailbericht gestuurd, dat onder meer het volgende inhoudt:
“(…) Aangezien alleen aan de drie hoogste inschrijvers de overige stukken gevraagd zouden worden, ga ik ervan uit dat wij tot deze drie behoren. Is het mogelijk al meer over de beoordeling te zeggen? De kans dat de beoordeling verandert aan de hand van de ingezonden stukken is immers zeer klein. (…)”
2.9. Bij e-mail bericht van 18 augustus 2010 heeft de gemeente als volgt gereageerd:
“(…) De resultaten van de beoordeling dienen door het college van B&W worden vastgesteld. Vervolgens worden de voor u relevante resultaten aan u verstrekt. (…)”
2.10. Bij e-mailbericht van 24 augustus 2010 heeft Archeodienst de gemeente gemeld dat het niet helemaal duidelijk is welke stukken er bedoeld worden en vraagt zij de gemeente dit nader te specificeren.
2.11. Bij e-mailbericht van 24 augustus 2010 heeft de gemeente Archeodienst het volgende medegedeeld:
“(…) De procedure en het daarbij horende indienen van stukken staat eenduidig en helder vermeld in het aanbestedingsdocument. (…) Overigens is uw vraag beantwoord en toegelicht in de Nota van Inlichtingen (zie onder andere vraag 36).”
2.12. Op 26 augustus 2010 heeft Archeodienst de ingevulde bijlagen 7 tot en met 10 en de vereiste verklaring over de aansprakelijkheidsverzekering ingediend.
2.13. Op 30 augustus 2010 heeft de gemeente telefonisch contact opgenomen met Archeodienst en haar medegedeeld dat niet alle gevraagde stukken waren ingediend en dat zij tot 16.00 uur diezelfde dag de tijd kreeg om de ontbrekende stukken in te dienen.
2.14. Bij e-mailbericht van 30 augustus 2010 heeft Archeodienst de gemeente de vereiste bewijzen van inschrijving bij de Kamer van Koophandel en van een opgravingsvergunning gezonden. In dit e-mailbericht deelt Archeodienst de gemeente onder meer het volgende mee:
“(…) Uit uw telefonische bericht van vandaag blijkt dat u (…) bedoeld heeft dat alle in de aanbestedingsleidraad genoemde stukken ingezonden hadden moeten worden, ook al spreekt dat het antwoord op vraag 36 van de Nota van Inlichtingen tegen.
Ik kan dit alleen opvatten als een tweede verzoek om extra bescheiden en zal hierop reageren door de door u gewenste stukken binnen 10 kalenderdagen op te sturen. (…)De verklaring over de omzet kan ik morgen per mail versturen. (…) De verklaringen van de belastingdienst moeten nog opgevraagd worden. Deze zal ik zodra ze binnen zijn, maar maximaal over 10 kalenderdagen opsturen. (…)”
2.15. Op 31 augustus 2010 heeft Archeodienst de gemeente per e-mailbericht een omzetverklaring gezonden, die is opgesteld door administratiekantoor ACG administratie te Almere.
2.16. Bij e-mailbericht van 8 september 2010 heeft Archeodienst de verklaring van de Belastingdienst aan de gemeente gezonden.
2.17. Bij brief van 23 september 2010 heeft de gemeente Archeodienst bericht dat zij de inschrijving van Archeodienst ongeldig verklaart en die inschrijving verder buiten beschouwing zal worden gelaten. Hiervoor geeft de gemeente in haar brief de volgende redenen:
“(…) a. Archeodienst (…) heeft een gedeelte van de inschrijving niet tijdig ingediend.
b. De verklaring ten bewijze dat aan de verlangde omzeteis is/wordt voldaan, is niet volledig en conform bestek ingediend. (…)”
Voorts meldt de gemeente in haar brief dat de Raamovereenkomst zal worden gegund aan drie andere inschrijvers met een geldige inschrijving, die met de laagste aanneemsommen hebben ingeschreven.
3. Het geschil
3.1. Archeodienst vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de gemeente zal verbieden om tot de voorgenomen gunning over te gaan;
2. de gemeente zal gebieden om de inschrijving van Archeodienst alsnog te beoordelen met inachtneming van de door Archeodienst ingediende stukken;
3. de gemeente zal gebieden om, indien mocht blijken dat er naar het oordeel van de gemeente tekortkomingen zijn in de ingediende stukken, Archeodienst alsnog in de gelegenheid te stellen deze tekortkomingen op te lossen;
4. de gemeente zal veroordelen in kosten van het geding.
3.2. Archeodienst heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard. Archeodienst heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat zij alle stukken tijdig heeft ingediend. Zij stelt dat de gemeente haar eerst op 30 augustus 2010 heeft verzocht om nadere stukken in te dienen, en dat zij binnen tien dagen daarna aan dat verzoek heeft voldaan.
Dit geldt ook voor de omzetverklaring, die Archeodienst op 31 augustus 2010 heeft toegezonden. Weliswaar was deze niet door een accountant (RA of AA) opgesteld, maar de door haar ingediende verklaring volstaat op grond van artikel 48 lid 5 Bao Pro en diende door de gemeente te worden geaccepteerd. Archeodienst stelt dat de formele eisen die de gemeente met betrekking tot de gevraagde omzetverklaring stelt, disproportioneel zijn en in strijd met zowel de redelijkheid en billijkheid als met het door de gemeente beleden beleid inzake het terugdringen van de administratieve lasten.
3.3. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens vaste jurisprudentie beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en geldt het vereiste dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningprocedure in het aanbestedingsdocument worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
Tegen deze achtergrond dient het geschil tussen partijen te worden beoordeeld.
4.2. Vast staat dat Archeodienst haar inschrijving en de daarbij vereiste – in paragraaf 5.2 van het aanbestedingsdocument genoemde – bescheiden tijdig bij de gemeente heeft ingediend. Alle overige benodigde stukken dienden ingevolge het aanbestedingsdocument binnen zeven kalenderdagen na het daartoe gedane verzoek van de gemeente te worden overgelegd.
In haar e-mailbericht van 17 augustus 2010 heeft de gemeente Archeodienst verzocht de overige stukken binnen tien dagen in te dienen. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat alle in het aanbestedingsdocument vermelde – tot op dat moment nog niet ingediende – benodigde bescheiden vóór 28 augustus 2010 ontvangen dienden te zijn door de gemeente. De gemeente heeft Archeodienst op 30 augustus 2010 uit coulance in de gelegenheid gesteld diezelfde dag de overige bescheiden alsnog in te dienen. Hieruit kan echter – te meer omdat die coulance al in strijd met vorenbedoeld gelijkheidsbeginsel lijkt – niet geconcludeerd worden dat Archeodienst daarmee een nieuwe termijn van tien dagen voor het indienen van de stukken heeft verkregen. Zij mocht niet verwachten dat iedere keer dat zij een nadere vraag stelde – vaak naar de bekende weg – er ook een nieuwe termijn ging lopen.
4.3. Evenmin kan vanwege onduidelijkheid over de in te dienen stukken geconcludeerd worden dat van Archeodienst niet verwacht kon worden dat zij die allemaal al op
30 augustus 2010 moest hebben ingediend. In haar e-mailbericht van 24 augustus 2010 heeft de gemeente naar aanleiding van het verzoek van Archeodienst om een nadere specificatie van de in te dienen stukken verwezen naar het aanbestedingsdocument en het antwoord op vraag 36 in de Nota van Inlichtingen. In dit antwoord worden de bijlagen 7 tot en met 10 genoemd evenals de verzekeringsverklaring en tevens verwijst de gemeente daarin naar hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument, waarin de overige vereiste stukken genoemd worden. Dat de gemeente, door de bijlagen 7 tot en met 10 en de verzekeringsverklaring met zoveel worden te noemen en door voor de overige bescheiden te verwijzen naar hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument, afstand heeft gedaan van een of meerdere daarin vermelde stukken, kan niet in ernst worden volgehouden. Dit klemt te meer, nu de gestelde vraag ook slechts betrekking had op het indienen van de bijlagen 7 tot en met 10.
4.4. Gelet op de inhoud van het aanbestedingsdocument, de Nota van Inlichtingen en de
e-mailwisseling tussen partijen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Archeodienst had moeten begrijpen dat zij alle in het aanbestedingsdocument genoemde bescheiden – met uitzondering van de reeds ingediende stukken – uiterlijk 30 augustus 2010 diende over te leggen. Dit geldt te meer nu onweersproken is dat de andere twee hoogst geëindigde inschrijvers zonder nadere vragen te stellen alle vereiste stukken tijdig hadden ingediend. Hierbij is tevens van belang dat de gemeente gelet op haar verplichting tot gelijke behandeling van de inschrijvers uiterste terughoudendheid dient te betrachten bij het aan één inschrijver antwoord geven op nadere vragen.
4.5. Vast staat dat Archeodienst eerst op 31 augustus respectievelijk 8 september 2010 de vereiste omzetverklaring en verklaringen van de Belastingdienst heeft ingediend. Gelet op het voorgaande zijn deze op grond van het aanbestedingsdocument vereiste bewijsstukken niet tijdig ingediend en heeft de gemeente terecht de inschrijving van Archeodienst ongeldig verklaard. De gemeente had hiervoor temeer reden, nu vast staat dat de door Archeodienst ingediende omzetverklaring niet van een accountant (RA of AA) afkomstig was en onvoldoende aannemelijk is geworden dat Archeodienst om gegronde redenen niet in staat was een accountantsverklaring over te leggen. Gelet op de inhoud van het aanbestedingsdocument wist Archeodienst immers voordat zij haar inschrijving deed, althans behoorde zij naar aanleiding van de aankondiging van de opdracht te weten, dat aan de drie hoogste inschrijvers de eis werd gesteld dat zij een accountantsverklaring overlegden. Zij heeft derhalve voldoende tijd gehad voor het (laten) opstellen van een accountantsverklaring. Voorts blijkt uit het aanbestedingsdocument ondubbelzinnig dat een accountantsverklaring moest worden ingediend en heeft de gemeente ook na de – door Archeodienst gestelde – vraag die eis gehandhaafd.
De stelling van Archeodienst dat dit in strijd is met het eigen beleid van de gemeente om de administratieve lasten terug te dringen kan de vereiste gelijke behandeling niet opzij zetten. Een beroep daarop door Archeodienst ten eigen bate slaagt dan ook niet. De gestelde verplichting tot het overleggen van een accountantsverklaring is ook geen disproportionele eis, gelet op de waarborgen die een dergelijke verklaring biedt en op het feit dat een accountantsverklaring een gebruikelijk op te vragen document is in dit soort aanbestedingsprocedures.
4.6. Op grond van het vorenstaande heeft de gemeente terecht Archeodienst niet voor gunning in aanmerking laten komen. De vorderingen van Archeodienst zullen derhalve worden afgewezen. Gelet hierop kunnen de nader door de gemeente aangevoerde verweren buiten beschouwing blijven.
4.7. Archeodienst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Archeodienst in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.079,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.