Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 111987 / KG ZA 10-103
Vonnis in kort geding van 6 mei 2010
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE TYNAARLOO,
zetelend te Vries,
eiseres,
advocate mr. E.H. Elgersma te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ISS LANDSCAPING SERVICES B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. E.R Damen te Utrecht.
Partijen zullen hierna mede de gemeente en ISS genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van ISS.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor het uitvoeren van onkruidbestrijding op wegverhardingen in de gemeente Tynaarlo. Op 24 december 2009 heeft zij daartoe een aankondiging geplaatst op Tendernet, de aanbestedingskalender en haar eigen website.
2.2. In 2009 had de gemeente de opdracht tot onkruidbestrijding op wegverhardingen al voor de duur van één jaar aan ISS gegund en had ISS de opdracht uitgevoerd. ISS had zich toen ingeschreven met opgave van een totaalprijs van EUR 107.444,00.
2.3. De gemeente heeft voorafgaand aan de nieuwe aanbestedingsprocedure de totaalprijs (intern) geraamd op een bedrag van ongeveer EUR 240.000,00.
2.4. De inschrijvingsprocedure is vastgelegd in de Inschrijvingsleidraad, die onder meer het volgende inhoudt:
“(…) 2.4.3 Voorwaarden
(…)
• De gestelde aanbiedingssommen worden geacht de daadwerkelijke aanneemsommen van het Werk te zijn.
(…)
3.4 Opdracht
De opdracht van Het Werk zal geschieden aan de, voor gunning in aanmerking komende, economisch meest voordelige aanbieding (…).
(…)
3.5 Voorlopige gunning
(…)
De aanbesteder behoudt zich (…) uitdrukkelijk het recht voor om Inschrijvingen als onaanvaardbaar aan te merken, in geval deze substantieel boven of onder de zorgvuldige raming van de aanbesteder liggen. Deze raming wordt niet aan de Inschrijvers ter beschikking gesteld.
(…)
5.3 Gestanddoening
De termijn van gestanddoening van de Inschrijving bedraagt zestig (60) dagen na de datum van indiening van de inschrijving.
(…)”
2.5. Bij de Inschrijvingsleidraad is als bijlage 1 een Model Inschrijvingsbiljet gevoegd, dat onder meer het volgende inhoudt:
“(…) De hierna te noemen inschrijver(s):
(…)
Verklaart zich door ondertekening dezes bereid tot, en overeenkomstig het gestelde in de overeenkomst:
1. Totaalprijs, met alle bijkomende werkzaamheden c.a., aan te nemen voor het vaste bedrag, de omzetbelasting daarbij niet inbegrepen, van:
EURO …………(…)
(…)”
2.6. In het door ISS ingezonden Inschrijvingsbiljet heeft zij bij de totaalprijs een bedrag ingevuld van EUR 134.450,00 exclusief BTW.
2.7. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort tevens een Prestatiebestek, dat bestaat uit de Basisovereenkomst, Vraagspecificatie en een zestiental Annexen. De bij het Prestatiebestek behorende Vraagspecificatie houdt onder meer het volgende in:
“(…) 2.4 Bijkomend werk
1. Onder bijkomend werk wordt verstaan het werk dat volgens de bepalingen van het contract niet reeds tot de verplichtingen van de Opdrachtnemer hoort, doch op schriftelijke lastgeving van de Opdrachtgever moet worden uitgevoerd onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als voor soortgelijke werken in het contract is gesteld.
2. Het uitvoeren van bijkomend werk zal worden verrekend tegen de verrekenprijzen uit de bij inschrijving in te dienen staat van verrekenprijzen of een van tevoren vastgestelde prijs. (…)”
2.8. Voorts is als bijlage 2 bij de Inschrijvingsleidraad een Staat van verrekenprijzen gevoegd (die later bij het bestek is aangepast), die door de inschrijvers diende te worden ingevuld. De Staat van verrekenprijzen houdt onder meer het volgende in:
“(…) Staat van verrekenprijzen
Ten behoeve van de verrekening van wijzigingen in het areaal, niveau en bijkomende werkzaamheden, welke niet in het contract zijn opgenomen, dient de Opdrachtnemer verrekenprijzen voor het onderhoud gedurende een periode van 12 maanden op te geven voor:
(…)
Ongewenste kruiden op verharding conform de
kwaliteitsbeschrijving en kwaliteitsnorm behorende bij m² € ……
onderhoudsniveau ‘laag’.
Ongewenste kruiden op verharding conform de
kwaliteitsbeschrijving en kwaliteitsnorm behorende bij m² € ……
Onderhoudsniveau ‘hoog’.
Ongewenste kruiden op verharding conform de
kwaliteitsbeschrijving en kwaliteitsnorm behorende bij m² € ……
onderhoudsniveau ‘basis’.
(…)”
2.9. In de Staat van verrekenprijzen heeft ISS bij het onderhoudsniveau “laag” een verrekenprijs ingevuld van EUR 0,11 per m², bij het onderhoudsniveau “basis” een verrekenprijs van EUR 0,12 per m² en bij het onderhoudsniveau “hoog” een verrekenprijs van EUR 0,14 per m².
2.10. De Basisovereenkomst bij het Prestatiebestek houdt onder meer het volgende in:
“(…) Art. 2 (…)
5. Als datum van aanvang van de werkzaamheden geldt 1 april 2010.
Het werk dient met inachtneming van de in een bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 24 U.A.V.-gc 2005 gereed is voor aanvaarding door de Opdrachtgever op 31 december 2011.
Deze datum wordt door partijen aangemerkt als de in de basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering. Gedurende de periode 1 april 2010 tot en met 31 december 2011 dient de Opdrachtnemer het areaal te onderhouden.
Dit contract is aangegaan voor de duur van 21 maanden, met een optie voor 24 maanden verlenging. (…)”
2.11. In Annex II behorende bij het bestek is als startdatum voor het onderhoud 1 april 2010 vermeld en als einddatum 31 december 2011. In feite komt dit neer op twee groeiseizoenen in plaats van één, zoals het geval was bij de vorige aanbesteding van het werk in 2009.
2.12. ISS heeft voor haar inschrijving het hoogste puntentotaal gekregen en de gemeente heeft op 9 maart 2010 de opdracht voorlopig aan ISS gegund.
2.13. De inschrijvers die op de tweede, derde, vierde en vijfde plaats zijn geëindigd hebben ingeschreven met totaalprijzen die liggen tussen EUR 240.000,00 (het door de gemeente zelf geraamde bedrag) en EUR 307.500,00.
2.14. Bij brief van 16 maart 2010 heeft ISS de gemeente onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) Op 10 maart 2010 ontvingen wij uw brief met de voorlopige uitslag van de inschrijving op het bestek (…).
Na ontvangst van uw brief werd het ons duidelijk dat wij een fout hebben gemaakt met de inschrijving. ISSLS heeft abusievelijk ingeschreven met een jaarprijs van EUR 134.450 in plaats van EUR 268.900
Het bestek is duidelijk en er werd gevraagd om een totale inschrijfsom voor de gehele contractperiode van 21 maanden. We begrijpen dat hiermee onze inschrijving incorrect is.
De verwarring bij ISSLS is ontstaan omdat de verrekenprijzen moesten worden ingediend op jaarbasis. Abusievelijk is gedacht dat het inschrijfbedrag eveneens op jaarbasis moest worden ingediend. (…)”
2.15. Op 19 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Vervolgens heeft de gemeente ISS bij brief van 31 maart 2010 onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) Uw inschrijving is op 23 februari 2010 door de Gemeente Tynaarlo ontvangen en kan dus vanaf dat moment als ingediend aangemerkt worden. Dat houdt in dat uw inschrijving vanaf 23 februari 2010 als een onherroepelijk aanbod, als bedoeld in artikel 6:219 BW Pro, dient te worden gekwalificeerd. Dit aanbod dient u voor een periode van 60 dagen na 23 februari 2010 gestand te doen. (…)
Naar de mening van de Gemeente Tynaarlo is in het onderhavige geval geen sprake van een voor iedereen kenbare vergissing (…). Met de definitieve gunning door de Gemeente Tynaarlo is derhalve een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen. De Gemeente Tynaarlo acht ISS gehouden tot nakoming van deze overeenkomst. (…)”
2.16. Bij brief van 25 maart 2010 heeft de gemeente ISS medegedeeld dat zij de opdracht definitief aan haar gunt.
2.17. ISS heeft de gemeente medegedeeld dat zij niet over zal gaan tot uitvoering van de overeenkomst.
3. Het geschil
3.1. De gemeente vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis ISS zal bevelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis:
1. aanwezig te zijn bij het eerste directieoverleg, waarvan de datum en het tijdstip in het exploot van betekening zal worden vastgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat ISS hiermee in strijd handelt;
2. de in het bestek opgenomen contractstukken, die tijdens het eerste directieoverleg worden overgelegd, te ondertekenen en aan de gemeente te doen toekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat ISS hiermee in strijd handelt;
3. de bankgarantie te stellen conform de voorwaarden in het bestek, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat ISS hiermee in strijd handelt;
4. de gevraagde volmacht te verlenen zoals is vastgelegd in Annex III van het Acceptatieplan;
5. de overeengekomen werkzaamheden uit het bestek uit te voeren gedurende de looptijd van het contract, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat ISS hiermee in strijd handelt;
alles met veroordeling van ISS in de kosten van het geding.
3.2. De gemeente heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ISS een onherroepelijk aanbod heeft gedaan, dat door de gemeente met de beslissing tot definitieve gunning is aanvaard, door welk een en ander er een overeenkomst tot stand is gekomen. De gemeente stelt dat zij gerechtvaardigd op de juistheid van het aanbod van ISS heeft vertrouwd en ook heeft mogen vertrouwen.
3.3. ISS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Vooropgesteld wordt dat ISS niet de wens heeft om alsnog het werk voor een aangepaste prijs gegund te krijgen, maar dat zij niet aan haar aanbod gehouden wenst te worden. ISS beroept zich ook niet op een miscalculatie, maar op het verkeerd invullen van het Inschrijvingsbiljet.
4.2. De aan ISS gegunde en door haar uitgevoerde opdracht voor het jaar 2009 betrof één groeiseizoen en de totaalprijs bedroeg toen EUR 107.444,00. De onderhavige opdracht ziet op twee groeiseizoenen en de totaalprijs waarmee ISS zich heeft ingeschreven bedraagt EUR 134.450,00. In de aanbestedingsdocumenten wordt slechts twee maal de contractsperiode genoemd – in het onder 2.10. geciteerde artikel 2 lid 5 van Pro de Basisovereenkomst en in Annex II bij het bestek – terwijl in de Staat van verrekenprijzen bedragen dienden te worden vermeld voor een periode van twaalf maanden. Gelet hierop en gezien de door ISS overgelegde calculaties, alsmede de omstandigheid dat de opdracht van 2009 zag op één groeiseizoen en de door ISS opgegeven totaalprijs van de huidige opdracht slechts 25 % hoger ligt dan de opdracht van 2009, kan redelijkerwijs niet geconcludeerd worden dat ISS met de door haar opgegeven prijs een totaalprijs voor de duur van twee groeiseizoenen beoogd heeft. Onbestreden is ook dat ISS bij uitvoering van de gegunde werkzaamheden op de door haar opgegeven totaalprijs zal moeten toeleggen. Dat de verklaring van ISS niet overeenstemde met haar wil, is derhalve voorshands voldoende aannemelijk geworden.
4.3. Dat de bodemrechter – later oordelend – tot de conclusie zal komen dat de gemeente onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de juistheid van het door ISS gedane aanbod, is voorts onvoldoende aannemelijk geworden.
De gemeente had moeten begrijpen dat er sprake was van een vergissing, gelet op haar eigen raming en het feit dat de opgegeven prijs voor twee groeiseizoenen slechts 25 % hoger ligt dan die in 2009 voor één groeiseizoen was opgegeven en ongeveer de helft bedraagt van de door de andere inschrijvers opgegeven prijzen. Daar komt bij dat de gemeente, hoewel zij vóór de definitieve gunning reeds door ISS geïnformeerd was over de onjuist opgegeven totaalprijs, zonder meer tot gunning aan haar is overgegaan. Gezien het voorgaande had het op de weg van de gemeente gelegen om ISS om opheldering te vragen.
4.4. Het betoog van de gemeente dat gelet op het gelijkheidsbeginsel zij niet verplicht was tot het vragen van verduidelijking doch integendeel tot gunning wordt verworpen. In het onderhavige geval heeft ISS immers geen aanpassing van de inschrijving verzocht, maar te kennen gegeven dat zij zich wilde terugtrekken uit de aanbestedingsprocedure, zodat concurrentievervalsing niet gevreesd hoefde te worden. Een dergelijke gunningsplicht geldt te minder nu de gemeente zich in artikel 3.5 van de Inschrijvingsleidraad het recht had voorbehouden om inschrijvingen als onaanvaardbaar aan te merken, indien die substantieel onder haar eigen raming zouden liggen.
4.5. De gemeente heeft nog wel aangevoerd dat aangezien de door ISS opgegeven verrekenprijzen de helft bedroegen van de verrekenprijzen waarmee zij in 2009 had ingeschreven, zij ervan uit mocht gaan dat ook de werkzaamheden uit het bestek voor de helft van de prijs uigevoerd konden worden. Een dergelijke conclusie kan de gemeente echter niet zonder meer uit de halvering van de verrekenprijzen afleiden, nu ISS ter zitting heeft verklaard dat zij gelet op haar ervaring uit hoofde van de opdracht uit 2009 een beter inzicht had in de hoeveelheid meerwerk en bekend was met de rijroutes, zodat zij scherpere verrekenprijzen kon hanteren. Dat een halvering van de totaalprijs voor de werkzaamheden uit het bestek eveneens in de rede lag, kan daarom niet zonder meer worden afgeleid uit de verscherpte verrekenprijzen voor meerwerk.
4.6. Ook het beroep van de gemeente op de in het najaar van 2008 uitgebroken economische crisis kan haar niet baten, nu daaruit niet zonder meer de grote prijsdaling ten opzichte van het jaar 2009 te verklaren valt, hetgeen te meer klemt nu de gemeente die omstandigheid ook in haar eigen raming – die eerst na de gunning van 2009 is gemaakt – niet had meegenomen.
4.7. Nu in het vorenstaande voldoende aannemelijk is geworden dat de verklaring van ISS niet overeenstemde met haar wil en de gemeente niet gerechtvaardigd op de juistheid van het aanbod van ISS mocht vertrouwen, zal de bodemrechter hoogst waarschijnlijk geen overeenkomst aannemen. De vorderingen van de gemeente zullen derhalve worden afgewezen.
4.8. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2010.