Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 98690 / HA ZA 08-1423
Vonnis van 31 maart 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOWLINGCENTRUM HARDERWIJK B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A. Mulder te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE HARDERWIJK,
zetelende te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A. de Snoo te Amsterdam.
Partijen zullen hierna het Bowlingcentrum en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 december 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 3 maart 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 16 mei 1972 heeft de Gemeente een perceel gelegen aan [adres te plaats] (destijds kadastraal bekend gemeente Harderwijk, [kadastraal nummer]) tot 1 december 2020 in erfpacht gegeven aan [naam A].
2.2. In artikel 12 van Pro de erfpachtakte is ten behoeve van de erfpachter een recht van koop van bedoeld perceel vastgelegd als volgt:
“Aan de erfpachter wordt het recht tot uitkoop verleend; indien hij daartoe wenst over te gaan, dient door hem een daartoe strekkend verzoek aan de raad der gemeente te worden gedaan; indien hij binnen drie jaren na de datum van de erfpachtsakte van dit recht gebruik maakt zal de betreffende grond tegen de prijs van zevenendertig gulden en vijftig cent
( f 37,50) per vierkante meter worden verkocht; bij gebruikmaking van dit recht nà voornoemde termijn zal de prijs van de betreffende grond worden gewaardeerd door drie deskundigen, waarvan één wordt aangewezen door burgemeester en wethouders van Harderwijk, één door de erfpachter en één door beide deskundigen tezamen; kan over de aanwijzing van deze laatste deskundige geen overeenstemming worden bereikt, dan zal de aanwijzing geschieden door de rechter van het kanton waartoe de gemeente behoort;
de aldus aangewezen deskundigen zullen de grond waarderen zonder rekening te houden met gemaakte werken, derhalve met inachtneming van de staat, waarin de grond zich bevond vóórdat deze door de erfpachter in eigen gebruik en genot werd aanvaard; het door deze drie deskundigen uit te brengen taxatierapport is voor beide partijen bindend, behoudens eventueel vereiste hogere goedkeuring en met dien verstande, dat, indien de taxatieprijs lager is dan zevenendertig gulden en vijftig cent ( f 37,50) per vierkante meter, laatstgenoemd bedrag wordt aangehouden; de kosten op de uitspraak van deze deskundigen vallende, komen voor rekening van de erfpachter.”
2.3. [naam A] heeft in 1976 het erfpachtrecht voor een gedeelte van bedoeld perceel verkocht aan [naam B], die op het perceel een bowlingcentrum heeft gevestigd. In 2001 heeft [naam B] het erfpachtrecht voor een gedeelte van het perceel ingebracht in het Bowlingcentrum. Het erfpachtrecht van het Bowlingcentrum heeft betrekking op het perceel, gelegen aan [adres], kadastraal bekend gemeente Harderwijk, [kadastraal nummer] (hierna: ook het perceel), ter grootte van [grootte].
2.4. Op 5 februari 2008 heeft de raad van de Gemeente het bestemmingsplan “Waterfront-Zuid Waterstraat” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 26 september 2008 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland. Het perceel ligt binnen het gebied waarover het bestemmingsplan zich uitstrekt.
2.5. Bij brief van 21 januari 2008 heeft het Bowlingcentrum jegens de Gemeente een beroep gedaan op het recht van uitkoop als bedoeld in artikel 12 van Pro de erfpachtakte.
De Gemeente heeft bij brief van 3 april 2008 afwijzend op dit verzoek gereageerd. De Gemeente heeft -ondanks sommatie van het Bowlingcentrum bij brief van 7 juli 2008- in haar weigering volhard.
3. De vordering in conventie
3.1. Het Bowlingcentrum vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. voor recht zal verklaren dat de Gemeente gehouden is om uitvoering te geven aan de uitkoopprocedure zoals neergelegd in artikel 12 van Pro de erfpachtovereenkomst van 16 mei 1972;
b. de Gemeente zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan het Bowlingcentrum schriftelijk opgave te doen van de door haar te benoemen deskundige met de opdracht aan deze deskundige om gezamenlijk met de heer P.C. van Arnhem een derde deskundige te benoemen opdat taxatie van de grond aan [adres], kadastraal bekend gemeente Harderwijk [kadastraal nummer], groot [grootte], zal kunnen plaatsvinden teneinde de prijs te bepalen waarvoor het Bowlingcentrum deze grond van de Gemeente kan kopen;
c. de Gemeente zal veroordelen aan het Bowlingcentrum te voldoen een bedrag van
€ 4.475,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
d. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Bowlingcentrum legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De Gemeente schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van de erfpachtovereenkomst.
Het Bowlingcentrum heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken om te trachten de Gemeente buiten rechte tot medewerking te bewegen. Die kosten ad in totaal € 4.475,00 zijn gemaakt voor het bestuderen van stukken, het voeren van correspondentie en het houden van minnelijk overleg.
4. Het verweer in conventie
4.1. De Gemeente concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair het Bowlingcentrum niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, subsidiair dat de rechtbank de vorderingen van het Bowlingcentrum zal toewijzen, zonder dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat het Bowlingcentrum zekerheid stelt tot een door de rechtbank te bepalen bedrag,
een en ander met veroordeling van het Bowlingcentrum in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 205,-- zonder betekening, dan wel € 273,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2. De Gemeente voert -voor zover van belang- het volgende verweer.
Het recht van uitkoop is in de erfpachtovereenkomst opgenomen met als doel de verkrijging van de eigendom door de erfpachter, zodat deze ook na afloop van de erfpachttermijn het gebruik van het perceel zal kunnen voortzetten. Het uitkooprecht zal door de erfpachter met dat doel kunnen worden ingeroepen. Het perceel is gelegen in het deelgebied “De Eilanden”, waarvoor een woonbestemming geldt. Het bestemmingsplan kent aan de het perceel de bestemming “Gemengd-uit te werken” toe. Binnen het bestemmingsplan zal geen ruimte meer zijn voor de bedrijfsvoering van het Bowlingcentrum op het perceel. Er bestaat dan ook geen reële mogelijkheid dat het Bowlingcentrum haar activiteiten op het perceel zal kunnen voortzetten. Het Bowlingcentrum moet in ieder geval voor het einde van de erfpachttermijn zijn verplaatst in verband met de nieuwe bestemming die aan het perceel is toegekend. Het doel waarvoor het uitkooprecht is overeengekomen kan niet meer worden bereikt. Indien het Bowlingcentrum het perceel zou verwerven, zullen direct door de Gemeente met het Bowlingcentrum onderhandelingen worden aangegaan met het oog op de terugverwerving. Het Bowlingcentrum doet enkel een beroep op het uitkooprecht om vanuit haar eigendomspositie aanspraak op een hogere schadevergoeding te kunnen maken dan het geval zou zijn geweest indien de Gemeente in het kader van de realisatie van de bestemming het erfpachtrecht zou moeten afkopen. Voor dat doel is de uitkoopregeling echter niet geschreven. Het beroep van het Bowlingcentrum op het uitkooprecht is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Nu het Bowlingcentrum het uitkooprecht wenst te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, geeft het geen pas om vergoeding van buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand te vorderen.
Indien de rechtbank de vordering van het Bowlingcentrum toewijst en de Gemeente van dat vonnis in hoger beroep gaat, zal de tenuitvoerlegging van het vonnis tot onomkeerbare gevolgen leiden. Om die reden verzet de Gemeente zich tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Subsidiair vordert zij dat aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat het Bowlingcentrum zekerheid stelt tot een door de rechtbank te bepalen bedrag.
5. De vordering in reconventie
5.1. De Gemeente vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. de erfpachtovereenkomst zal ontbinden voor wat betreft het in artikel 12 opgenomen Pro recht van uitkoop, op grond van artikel 6:259 lid 1 sub b BW Pro;
b. subsidiair de erfpachtovereenkomst zal ontbinden voor wat betreft het in artikel 12 opgenomen Pro recht van uitkoop, op grond van artikel 6:259 lid 1 sub a BW Pro;
c. meer subsidiair de erfpachtakte zal wijzigen in die zin dat artikel 12 daaruit Pro wordt geschrapt,
een en ander met veroordeling van het Bowlingcentrum in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 205,-- zonder betekening, dan wel € 273,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na-) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
5.2. Het verweer van de Gemeente in conventie vormt tevens de grondslag voor haar reconventionele vorderingen. De Gemeente heeft daarnaast nog het volgende aangevoerd.
Nu aan het perceel onherroepelijk een andere bestemming is toegekend, kan het Bowlingcentrum na het verstrijken van de erfpachttermijn haar bedrijfsactiviteiten ter plaatse niet voortzetten. Indien het Bowlingcentrum, na gebruik te hebben gemaakt van het uitkooprecht, de eigendom van het perceel zou hebben verkregen, zal de Gemeente het perceel zo spoedig mogelijk weer verwerven, desnoods door middel van onteigening. Het Bowlingcentrum heeft dan ook geen belang meer bij het recht van uitkoop. Het is uitgesloten dat dat belang voor het Bowlingcentrum zal terugkeren. Op grond van artikel 6:259 lid 1 sub b BW Pro kan de rechtbank de erfpachtovereenkomst gedeeltelijk ontbinden voor wat betreft het in artikel 12 opgenomen Pro recht van uitkoop.
De uitvoering van het bestemmingsplan en de andere ruimtelijke plannen zijn per definitie van algemeen belang. Ten behoeve van dit algemeen belang dient de Gemeente over de eigendom van het perceel te beschikken. Het beroep op het recht van uitkoop door het Bowlingcentrum
staat aan dit algemeen belang in de weg. Door het recht van uitkoop te honoreren verliest de Gemeente immers de eigendom van het perceel. Nu sinds het sluiten van de erfpachtovereenkomst meer dan tien jaren zijn verstreken en het ongewijzigd laten voortduren van de verplichting om mee te werken aan de uitkoopprocedure in strijd is met het algemeen belang, kan de rechtbank de overeenkomst ook op grond van het bepaalde in artikel 6:259 lid 1 sub a BW Pro gedeeltelijk ontbinden.
Met de ontwikkeling van de plannen voor het gebied waarin het perceel is gelegen, waarbij het gebruik van de gronden voor bedrijfsdoeleinden zal wijzigen in woondoeleinden, heeft de Gemeente haar beleid gewijzigd, hetgeen een onvoorziene omstandigheid is. Ten behoeve van de uitvoering van dit beleid dient de Gemeente over de eigendom van het perceel te beschikken. Nu sinds het vestigen van de erfpacht meer dan 25 jaren zijn verstreken en de ongewijzigde instandhouding van de erfpachtakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de Gemeente kan worden gevergd, kan de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 5:97 BW Pro jo artikel 6:258 BW Pro de erfpachtakte wijzigen in die zin dat artikel 12 daaruit Pro wordt geschrapt.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Het Bowlingcentrum concludeert dat de rechtbank de vorderingen van de Gemeente zal afwijzen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
6.2. Op het verweer van het Bowlingcentrum zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie
7.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2. Centraal in de onderhavige procedures staat de vraag of het Bowlingcentrum jegens de Gemeente aanspraak kan maken op effectuering van het in artikel 12 van Pro de erfpachtakte opgenomen uitkooprecht.
7.3. Artikel 12 van Pro de erfpachtakte geeft zonder enige beperking aan de erfpachter het recht om op enig moment voor het einde van de erfpachtovereenkomst het perceel van de Gemeente te kopen. Bij de bepaling van de koopprijs wordt uitgegaan van de staat, waarin de grond zich bevond vóórdat deze door de erfpachter in eigen gebruik en genot werd aanvaard. Gebruikmaking van het uitkooprecht heeft als gevolg dat daarna eventuele waardestijging van het perceel door de bedrijfsactiviteiten van de erfpachter en/of latere stijging van de grondprijs geheel aan de erfpachter toevallen. In de erfpachtakte is geen bepaling opgenomen die de erfpachter in het zicht van een bestemmingsplanwijziging een beroep op het uitkooprecht ontneemt.
7.4. De reconventionele vorderingen van de Gemeente leiden bij toewijzing van een van de varianten daarvan tot afwijzing van de vorderingen in conventie. Eerst zal worden onderzocht of de Gemeente een rechtens te respecteren belang heeft om zich te verzetten tegen het beroep van het Bowlingcentrum op het uitkooprecht. Dat belang is immers afwezig indien het Bowlingcentrum in het kader van het bestemmingsplan haar bedrijfsvoering op het perceel zal mogen continueren, dan wel indien geen uitvoering zal worden gegeven aan het bestemmingsplan “Waterfront-Zuid Waterstraat”, dat naar de Gemeente onbestreden heeft gesteld inmiddels onherroepelijk is geworden. In beide hiervoor geschetste situaties bestaat er voor de Gemeente geen noodzaak om het Bowlingcentrum “uit te kopen”.
7.5. De Gemeente heeft betoogd dat de bedrijfsvoering van het Bowlingcentrum op het perceel in het kader van het thans vigerende bestemmingsplan niet gecontinueerd zal kunnen worden, waarbij de Gemeente heeft verwezen naar de door haar als productie 2 overgelegde “Nota van uitgangspunten Waterfront-Zuid”. Het Bowlingcentrum heeft daartegenover aangevoerd dat de Gemeente nog geen uitwerkingsplan in procedure heeft gebracht alsmede dat het -gelet op de huidige economische situatie- nog maar de vraag is of het bestemmingsplan wel zal worden uitgevoerd. Daarnaast heeft het Bowlingcentrum er nog op gewezen dat de Raad van State het bestemmingspan “Waterfront-Noord” gedeeltelijk heeft vernietigd alsmede dat dit ook gevolgen heeft voor de realisering van het bestemmingsplan “Waterfront-Zuid”. Volgens het Bowlingcentrum is het nog allerminst zeker is dat zij haar bedrijfsvoering op het perceel zal moet staken.
7.6. De Gemeente heeft ter comparitie aangevoerd dat in het ontwerp uitwerkingsplan het perceel bestemd zal worden als Wonen, Water en Verkeer en dat zij bedoeld ontwerp uitwerkingsplan naar verwachting in april 2010 ter inzage zal leggen. De Gemeente heeft niet bestreden dat zij er voor zou kunnen kiezen om het Bowlingcentrum in het bestemmingsplan te handhaven onder de bestemming “Leisure”, maar zij heeft gesteld dat zij zich jegens projectontwikkelaars heeft verbonden om van een groot deel van het terrein waarop het Bowlingcentrum is gevestigd een waterpartij te maken. Dit is door het Bowlingcentrum niet tegengesproken. De Gemeente heeft voorts gemotiveerd bestreden dat de kredietcrisis tot gevolg heeft dat van realisering van het bestemmingsplan zal worden afgezien, dan wel dat de realisering zal worden uitgesteld. Ook heeft de Gemeente gesteld dat gedeeltelijke vernietiging van het bestemmingsplan “Waterfront-Noord”, er niet toe zal leiden dat het Bowlingcentrum ook na afloop van de erfpachttermijn haar bedrijfsactiviteiten zou kunnen voortzetten op het perceel. De Gemeente heeft in dit verband nog opgemerkt dat een gewijzigd ontwerp voor “Waterfront-Noord” reeds ter inzage is gelegd. Het Bowlingcentrum heeft haar andersluidende stellingen ten aanzien van de realisering van het bestemmingsplan onvoldoende onderbouwd. Op grond van het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat in de plannen, zoals die steeds concreter vorm krijgen, voor het Bowlingcentrum op het perceel geen plaats meer is. De Gemeente heeft dus een rechtens te respecteren belang bij haar reconventionele vorderingen.
7.7. Ook al zou het Bowlingcentrum -naar de Gemeente heeft gesteld, maar door het Bowlingcentrum is tegengesproken- het uitkooprecht alleen maar hebben ingeroepen om -na verwerving van de eigendom- in het kader van de minnelijke verwerving dan wel onteigening van het perceel door de Gemeente een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan het geval zou zijn geweest indien zij enkel met de Gemeente zou dienen te onderhandelen over de afkoop van het recht van erfpacht, dan heeft dit niet tot gevolg dat het beroep van het Bowlingcentrum op het uitkooprecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders gezegd: het is het goed recht van het Bowlingcentrum om de waardevermeerdering van het perceel langs deze weg trachten te verzilveren. Dat het gevolg daarvan is dat door de Gemeente meer “geld op tafel” zal moeten worden gelegd, dan het geval zou zijn geweest indien het Bowlingcentrum geen gebruik zou hebben gemaakt van het recht op uitkoop, doet aan voormeld oordeel dan ook niet af. Van misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake.
7.8. Anders dan de Gemeente heeft gesteld kan het niet de bedoeling van het uitkooprecht van artikel 12 zijn Pro geweest om de erfpachter in de gelegenheid te stellen na afloop van de erfpacht de bedrijfsactiviteiten ter plaatse voort te zetten. Indien dat de bedoeling zou zijn geweest had het veel meer in de reden gelegen om in de erfpachtovereenkomst expliciet de mogelijkheid van verlenging van de erfpacht op te nemen. Dat heeft de Gemeente echter niet gedaan.
7.9. In de erfpachtakte is geen termijn gesteld waarbinnen de erfpachter een beroep op de koopoptie zou kunnen doen. Dit betekent dat de erfpachter zelfs één dag voor het verstrijken van de erfpacht een beroep op het uitkooprecht zou kunnen doen. Niet goed valt in te zien waarom het niet redelijk zou zijn dat het Bowlingcentrum eerst na 36 jaar een beroep op het uitkooprecht doet, zoals door de Gemeente ter comparitie is geopperd.
7.10. Dit betekent dat het Bowlingcentrum in beginsel met recht van de Gemeente verlangt dat zij medewerkt aan effectuering van het uitkooprecht. Dit is slechts anders indien er deugdelijke redenen zouden bestaan om de werking aan artikel 12 te Pro ontnemen op een van de door de Gemeente in reconventie aangevoerde gronden. Deze gronden zullen hierna worden besproken.
7.11. Met betrekking tot het door de Gemeente gedane beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 5:97 BW Pro jo 6:258 BW) heeft de Gemeente verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 1989 (NJ 1991, 673), waarin -voor zover van belang- is overwogen: “Niet is uitgesloten dat een vordering tot nakoming van een op een overheidslichaam rustende verbintenis uit overeenkomst moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, hetgeen in het bijzonder zal kunnen worden aangenomen, wanneer voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden - waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen - voldoende rechtvaardiging bestaat .”
De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt herhaald in zijn arrest van 10 september 1993 (BR 1994/77), waarnaar de Gemeente eveneens heeft verwezen.
7.12. Deze verwijzingen kunnen de Gemeente echter niet baten. De in die arresten behandelde casusposities verschillen te zeer van de casus in de onderhavige zaak om die arresten hier één op één toe te passen.
Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat bij een beroep op onvoorziene omstandigheden beslissend is van welke veronderstelling partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd.
7.13. Het is een feit van algemene bekendheid dat binnen een gemeente toekomstige ontwikkelingen aanleiding kunnen geven om in het algemeen belang een op een gedeelte van haar grondgebied rustende bestemming te wijzigen, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan demografische ontwikkelingen die de bouw van extra woonruimte noodzakelijk maken. De Gemeente heeft door in 1972 een erfpachtovereenkomst te sluiten (met een looptijd tot 2020), waarbij aan de erfpachter, thans het Bowlingcentrum, een ongeclausuleerd recht van uitkoop is verleend, de mogelijkheid aanvaard dat zij op enig moment de bloot eigendom van het perceel zou moeten overdragen aan de erfpachter. Voor de Gemeente was voorzienbaar dat zij, in het geval dat zij het perceel na verlies van de eigendom weer wenste te verwerven teneinde het gebied waarvan het perceel deel uitmaakt te herontwikkelen, het perceel dan van de voormalige erfpachter of diens rechtsopvolger zou moeten (terug)kopen, dan wel het perceel zou moeten onteigenen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Gemeente stilzwijgend de mogelijkheid heeft verdisconteerd dat zij, nadat de erfpachter de eigendom van het perceel zou hebben verworven, op enig moment weer belang bij het perceel zou kunnen krijgen. De Gemeente heeft dat belang onvoldoende “afgedekt”, uiteraard behoudens de mogelijkheid van onteigening. Van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW Pro is dan ook geen sprake. Daarbij komt dat de wijziging van het bestemmingsplan, waardoor de Gemeente belang heeft bij het perceel, voor rekening van de Gemeente dient te komen, zodat ook lid 2 van evengemeld artikel zich tegen toewijzing van de vordering van de Gemeente op deze grondslag verzet.
7.14. Ook indien over het vorenstaande anders geoordeeld zou kunnen worden, zou dat de Gemeente niet kunnen baten. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Daaruit volgt dat grote terughoudendheid moet worden betracht ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.
In deze is niet van belang ontbloot dat het beroep van het Bowlingcentrum op het uitkooprecht uitvoering van het nieuwe bestemmingspan door de Gemeente niet in de weg staat. De Gemeente zal immers, nadat het Bowlingcentrum het perceel in eigendom heeft verworven, het perceel desnoods kunnen onteigenen. In deze is ook niet van belang dat de Gemeente in dat geval waarschijnlijk een hogere schadevergoeding aan het Bowlingcentrum dient te betalen dan het geval zou zijn geweest indien de Gemeente enkel het recht van erfpacht had moeten afkopen. Dat is immers de consequentie van de in 1972 genomen beslissing om de erfpachter een onvoorwaardelijke koopoptie te geven op de gepachte grond.
7.15. Anders dan de Gemeente ter comparitie heeft betoogd, behoeft er niet heen en weer te worden geschoven met de eigendom van het perceel. Na vaststelling van prijs waarvoor het Bowlingcentrum het perceel zal kunnen kopen, kan de Gemeente met het Bowlingcentrum onderhandelen over de schadevergoeding waarop door het Bowlingcentrum jegens de Gemeente aanspraak zou kunnen worden gemaakt indien de Gemeente -vanuit de veronderstelde eigendomspositie van het Bowlingcentrum- het perceel langs minnelijke weg dan wel door middel van onteigening zou wensen te verwerven. Daarbij dient dan tevens te worden betrokken de prijs die het Bowlingcentrum voor de verwerving van het perceel zou hebben moeten betalen. Indien partijen er niet uit komen, zal er inderdaad met de eigendom van het perceel “geschoven”moeten worden. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de uitkoopregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in stand kan worden gelaten.
7.17. Hiermee is -anders dan het Bowlingcentrum heeft gesteld- het pleit niet beslecht ten aanzien van het door de Gemeente gedane beroep op artikel 6:259 lid 1 BW Pro. Immers,
artikel 5:97 BW Pro is een lex specialis ten opzichte van artikel 6:258 BW Pro en niet ten opzichte van artikel 6:259 lid 1 BW Pro. Laatstgenoemd artikel maakt bij voortdurende verplichtingen met betrekking tot registergoederen in twee gevallen ook buiten het geval van onvoorziene omstandigheden waarin de artikelen 5:97 en 6:258 BW voorzien, wijziging of ontbinding van een overeenkomst door de rechter mogelijk. Uit het feit dat in Boek 5, Titel 7 van het Burgerlijk Wetboek ten opzichte van artikel 6:258 BW Pro wel, maar ten opzichte van artikel
6:259 BW geen speciale wettelijke bepaling is opgenomen, volgt niet dat bij erfpachtcontracten geen beroep zou kunnen worden gedaan op artikel 6:259 BW Pro. De wetsgeschiedenis met betrekking tot de erfpachtbepalingen in Boek 5 BW geeft voor dat standpunt van het Bowlingcentrum geen steun. Met recht heeft de Gemeente dan ook een beroep gedaan op de schakelbepaling (artikel 6:216 BW Pro).
7.18. Met betrekking tot het door de Gemeente gedane beroep op artikel 6:259 lid 1 sub b en Pro a BW dient echter -met het Bowlingcentrum- te worden geoordeeld dat de Gemeente geen beroep op deze bepalingen toekomt. Immers, artikel 6:259 lid 1 BW Pro is gericht tegen bedingen welke hij die in het algemeen de heerschappij over het goed uitoefent, in het gebruik daarvan belemmeren. De bepaling beoogt een instrument te geven tegen verplichtingen die de exploitatie van een onroerende zaak of een daarin uitgeoefende onderneming op een met het algemeen belang strijdige wijze belemmeren. Als al een voortdurend houderschap, zoals bijvoorbeeld krachtens huur of pacht, blijkens de parlementaire geschiedenis van evengemelde wetsbepaling, geen belemmering in het gebruik van het goed is (bezien vanuit het positie van de eigenaar van de onroerende zaak), valt niet goed in te zien dat dat in het geval van gebruik van een onroerende zaak door een erfpachter anders zou zijn. Het enkele feit dat het Bowlingcentrum op grond van de erfpachtakte gebruik kan maken van een recht op koop, levert als zodanig voor de Gemeente geen belemmering op in het gebruik van het perceel.
7.19. Indien over het vorenstaande al anders geoordeeld zou kunnen worden, zou dat de Gemeente evenmin hebben kunnen baten. Immers, ook al zou het beroep van het Bowlingcentrum op het uitkooprecht enkel zijn ingegeven met het doel om in het kader van een mogelijke onteigeningsprocedure een financieel sterkere positie jegens de Gemeente in te nemen, wil dat niet zeggen dat het Bowlingcentrum geen redelijk belang heeft bij verkrijging van de eigendom van het perceel. Hiervoor zij verwezen naar hetgeen in rechtsoverweging 7.4. is overwogen. Hierop strandt het beroep op artikel 6:259 lid Pro 1sub b BW.
7.20. De Gemeente heeft ter comparitie aangevoerd dat zij in verband met de realisatie van het vigerend bestemmingsplan en de actieve grondpolitiek die de Gemeente voert, zoveel mogelijk dient te beschikken over de gronden in het betreffende gebied, althans dient zij de eigendomsposities die zij heeft niet te vervreemden. Mede daarom heeft de Gemeente de gronden in het gebied ook aangewezen overeenkomstig de Wet voorkeursrecht gemeenten. Het nu vervreemden van het perceel aan het Bowlingcentrum zou in strijd met het doel van deze aanwijzing zijn. De Gemeente verbindt hieraan de conclusie dat het honoreren van het beroep op het recht van uitkoop en het vervreemden van de bloot eigendom aan het Bowlingcentrum in strijd is met het algemeen belang.
7.21. Anders dan de Gemeente heeft gesteld is het ongewijzigd voortduren van het uitkooprecht niet in strijd met het algemeen belang. De omstandigheid dat de Gemeente na het doorlopen van de uitkoopprocedure de eigendom van het perceel verliest, heeft niet tot gevolg dat de Gemeente daardoor niet in staat is het thans geldende bestemmingsplan te realiseren. Immers, indien de Gemeente het perceel niet na minnelijk overleg kan verwerven, staat haar daarvoor nog altijd -zoals hiervoor reeds is overwogen- het middel van onteigening ten dienste. Dit betekent dat de Gemeente geen beroep toekomt op artikel 6:259 lid 1 sub a BW Pro.
7.22. Op grond van het vorenoverwogene dienen alle vorderingen in reconventie te worden afgewezen en de vorderingen in conventie sub 3.1. a. en b. te worden toegewezen.
7.23. Met betrekking tot de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten sub 3.1. c. heeft de Gemeente niet bestreden dat het Bowlingcentrum buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Niet gezegd kan worden dat de door het Bowlingcentrum in dit verband gemaakte kosten, die voldoende zijn gespecificeerd, de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Het tegendeel is overigens door de Gemeente niet betoogd. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.
Daar waar een verklaring voor recht (vordering sub 3.1.a.) niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is, zal het vonnis in conventie in zoverre niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.24. Uit het verweer van de Gemeente volgt dat het verzet tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in conventie enkel betrekking heeft op de vordering sub 3.1.b. Die vordering strekt tot het opstarten van de procedure die moet leiden tot vaststelling van de prijs waarvoor het Bowlingcentrum het perceel van de Gemeente zal kunnen kopen. De vordering strekt niet tevens tot veroordeling van de Gemeente om na het vaststellen van de koopprijs mede te werken aan levering van het perceel. Bij deze stand van zaken valt al aanstonds niet goed in te zien dat het belang van de Gemeente bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist zwaarder zou moeten wegen dan het belang van het Bowlingcentrum bij het door de Gemeente voldoen aan de veroordeling. Overigens zou dit oordeel niet anders hebben geluid, indien de Gemeente op vordering van het Bowlingcentrum tevens zou zijn veroordeeld om mede te werken aan levering van het perceel. Anders dan de Gemeente heeft gesteld is er geen sprake van onomkeerbare gevolgen. Zoals hiervoor al meerdere malen is overwogen kan de Gemeente, desnoods langs de weg van onteigening, de eigendom van het perceel immers weer terugkrijgen.
7.25. Het verzoek van de Gemeente om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zekerheid te verbinden in de vorm van een geldbedrag wordt evenmin gehonoreerd. Zekerheid als gevorderd dient ter dekking van het risico dat bij een andersluidende beslissing in hoger beroep, hetgeen ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is betaald, niet meer op de wederpartij kan worden verhaald. De hoofdveroordeling strekt niet tot betaling van een geldsom door de Gemeente, zodat zij om die reden geen restitutierisico loopt. De Gemeente heeft dit verzoek kennelijk niet ook betrekking willen laten hebben op de veroordeling ter zake van de buitengerechtelijke kosten. Overigens heeft de Gemeente in dat verband niet gesteld dat er sprake is van een restitutierisico, laat staan dat zij dit risico heeft geconcretiseerd.
7.26. De Gemeente dient als de telkens in het ongelijk gesteld partij te worden verwezen in de aan de zijde van het Bowlingcentrum gevallen proceskosten.
7.27. De kosten aan de zijde van Bowlingcentrum worden in conventie begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief II, € 452,00 per punt)
Totaal € 1.229,80
7.28. De kosten aan de zijde van Bowlingcentrum worden in reconventie begroot op
€ 452,00 ter zake van salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief II, € 452,00 per punt).
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. verklaart voor recht dat de Gemeente gehouden is om uitvoering te geven aan de uitkoopprocedure zoals neergelegd in artikel 12 van Pro de erfpachtovereenkomst van 16 mei 1972,
8.2. veroordeelt de Gemeente om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan het Bowlingcentrum schriftelijk opgave te doen van de door haar te benoemen deskundige met de opdracht aan deze deskundige om gezamenlijk met de heer P.C. van Arnhem een derde deskundige te benoemen opdat taxatie van de grond aan [adres], kadastraal bekend gemeente Harderwijk [kadastraal nummer], groot [grootte], zal kunnen plaatsvinden, teneinde de prijs te bepalen waarvoor het Bowlingcentrum deze grond van de Gemeente kan kopen,
8.3. veroordeelt de Gemeente om aan het Bowlingcentrum te voldoen een bedrag van
€ 4.475,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
8.4. veroordeelt Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Bowlingcentrum tot op heden begroot op € 1.229,80,
8.5. verklaart dit vonnis in conventie -met uitzondering van de hiervoor onder 8.1. gegeven verklaring voor recht- uitvoerbaar bij voorraad,
8.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.7. wijst de vorderingen af,
8.8. veroordeelt Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Bowlingcentrum tot op heden begroot op € 452,00,
8.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2010.