Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 109370 / KG ZA 09-424
Vonnis in kort geding van 28 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F. WINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Barsingerhorn, gemeente Niedorp,
eiseres,
advocaat mr. S.R. Hendriksen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH PORTUGAL INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R&L HOLDING B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DS HOLDING B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [plaats],
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [plaats], gemeente Oost Gelre,
gedaagden.
Gedaagde sub 5 is verschenen in persoon. Gedaagden sub 1 en sub 3 zijn ter zitting vertegenwoordigd door gedaagde sub 5. Gedaagden sub 2 en sub 4 zijn niet verschenen.
Eiseres zal hierna Wink Beheer genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk DPI (gedaagde sub 1), R&L Holding (gedaagde sub 2), DS Holding (gedaagde sub 3), [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5) genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Wink Beheer,
- de pleitnota van DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5].
2. De feiten
2.1. DPI houdt zich bezig met de exploitatie van onroerend goed in Portugal. R&L Holding en DS Holding zijn de bestuurders van DPI. [gedaagde sub 4] is bestuurder en enig aandeelhouder van R&L Holding. [gedaagde sub 5] is bestuurder en enig aandeelhouder van DS Holding.
2.2. [naam ] is bestuurder en directeur van Wink Beheer.
2.3. DPI is oprichtster en enig aandeelhoudster van de vennootschap naar Portugees recht Projectos à Vista Limitada (hierna: Projectos à Vista Limitada), een ontwikkelingsmaatschappij van onroerend goed, die zich bezighoudt is met de realisatie van een tweetal projecten in Portugal.
2.4. Voor de realisatie van voormelde projecten trekt DPI vermogen aan door het uitgeven van obligaties.
2.5. Wink Beheer en DPI hebben een overeenkomst van geldlening gesloten, die in een notariële akte van 1 augustus 2008 is vastgelegd. Deze akte – waarin Wink Beheer als obligatiehouder of schuldeiser en DPI als schuldenaar of pandgever wordt aangeduid – houdt onder meer het volgende in:
“(…) OVEREENKOMST VAN GELDLENING
De obligatiehouder heeft aan de schuldenaar een lening van vijfhonderdduizend euro
(€ 500.000,00) verstrekt (…).
(…)
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN PAND
De schuldenaar en de schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde aandelen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
VESTIGING PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN
Omdat op de vestiging van het pandrecht het Portugese recht van toepassing is, verleent de pandgever onherroepelijk volmacht aan de obligatiehouder tot vestiging van het pandrecht, zulks conform de Portugese wettelijke regels. (…)
UITVOERING
Ter uitvoering van voormelde overeenkomst verklaarden de obligatiehouder en de schuldenaar:
A. Vestiging
1. De pandgever vestigt ten behoeve van de pandhouder, die hierbij aanvaardt een pandrecht op:
het enige aandeel in het kapitaal van Projectos à Vista LDA,
(…).
(…)”
2.6. De in de notariële akte vermelde lening van EUR 500.000,00 is later verhoogd naar EUR 700.000,00. De gelden zijn aan DPI ter beschikking gesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F. Wink B.V.]
2.7. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft Wink Beheer DPI in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen veertien dagen aan haar verplichting tot rentebetaling uit hoofde van de overeenkomst te voldoen.
2.8. Bij brieven van 18 december 2009 aan DPI, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] heeft Wink Beheer onder meer medegedeeld dat, nu aan de sommatiebrief van 11 augustus 2009 geen gehoor is gegeven, DPI niet alleen ter zake haar betalingsverplichtingen maar ook voor wat betreft de medewerking tot het vestigen van een pandrecht in verzuim is. In de brief sommeert Wink Beheer DPI voor de laatste maal om mee te werken aan vestiging van het pandrecht.
2.9. De tussen partijen overeengekomen vestiging van een pandrecht heeft niet plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. Wink Beheer vordert vorderen dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
gedaagden zal gelasten om binnen 24 uur na de betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan de ondertekening van een onherroepelijke volmacht aan de heer [naam ] tot het (naar Portugees recht) rechtsgeldig vestigen van het pandrecht van Wink Beheer op de aandelen (althans het enige aandeel) van Projectos à Vista Limitada, een en ander zoals omschreven in de notariële akte van geldlening van 1 augustus 2008;
subsidiair:
gedaagden zal gelasten om binnen 24 uur na de betekening van het te wijzen vonnis te verrichten al hetgeen nodig is voor het (naar Portugees recht) rechtsgeldig vestigen van het pandrecht van Wink Beheer op de aandelen (althans het enige aandeel) van Projectos à Vista Limitada, een en ander zoals omschreven in de notariële akte van geldlening van 1 augustus 2008;
primair en subsidiair:
- een en ander op verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 40.000,00 voor iedere dag dat gedaagden met de gevraagde voorziening in gebreke blijven, zulks tot een maximum van EUR 800.000,00;
- met veroordeling van gedaagden in de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van Wink Beheer, voorlopig begroot – conform rapport Commissie Voor-Werk II – op EUR 904,00;
- met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
Wink Beheer heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat gedaagden ten onrechte weigeren mee te werken aan de vestiging van het pandrecht. Wink Beheer heeft aangevoerd dat naast DPI de vordering tevens jegens haar bestuurders R&L Holding en DS Holding alsmede haar middellijk bestuurders [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] toewijsbaar is, aangezien zij als (middellijk) bestuurders ervoor zorgen dat de overeenkomst tot vestiging van een pandrecht niet wordt nagekomen en daarmee onrechtmatig handelen jegens Wink Beheer. Wink Beheer heeft een model van de door gedaagden te ondertekenen onherroepelijke volmacht in het geding gebracht.
3.2. DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] voeren verweer. Zij hebben – voor zover hier relevant – aangevoerd dat begin december 2009 tussen partijen is overeengekomen dat in plaats van de vestiging van een pandrecht ten gunste van Wink Beheer vervangende zekerheid wordt gesteld in de vorm van een hypotheekrecht op onroerend goed van Projectos à Vista Limitada. DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] hebben aangevoerd dat zij nog in afwachting zijn van de concepthypotheekakte, die door de Portugese advocaat van Wink Beheer aan gedaagden zal worden toegezonden. Volgens DPI bestaat tussen partijen overeenstemming over passende vervangende zekerheid en heeft Wink Beheer derhalve geen belang bij haar vordering.
DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] hebben verder aangevoerd dat in de akte van geldlening aan Wink Beheer reeds een onherroepelijke volmacht tot vestiging van het pandrecht is verleend zodat haar medewerking niet vereist is en Wink Beheer zelfstandig kon overgaan tot het vestigen van het pandrecht.
Voorts hebben DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] het spoedeisend belang van Wink Beheer bij haar vordering betwist.
4. De beoordeling
4.1. Nu Wink Beheer heeft betwist dat overeenstemming is bereikt omtrent een vervangende zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht en DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] hun stelling daartegenover niet nader hebben onderbouwd, terwijl voor bewijslevering geen ruimte is in deze procedure, is onvoldoende aannemelijk geworden dat Wink Beheer akkoord is gegaan met het stellen van vervangende zekerheid in de vorm van het vestigen van een hypotheekrecht. Het verweer dienaangaande wordt dan ook verworpen.
4.2. Ter zitting heeft Wink Beheer - onweersproken - aangevoerd dat, ondanks de in de notariële akte opgenomen onherroepelijke volmacht, het pandrecht niet zonder medewerking van DPI kan worden gevestigd, aangezien het een pandrecht naar Portugees recht betreft en Portugese notarissen weigeren om enkel op grond van deze akte over te gaan tot vestiging van het pandrecht. Nu DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] voorts hebben verklaard medewerking te willen verlenen aan de vestiging van het pandrecht is de primaire vordering van Wink Beheer toewijsbaar. De stelling van DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] dat zij er niet mee bekend waren dat het pandrecht niet zonder hun medewerking kon worden gevestigd leidt niet tot een andere conclusie, nu Wink Beheer verscheidene malen (schriftelijk) om hun medewerking heeft gevraagd.
4.3. Onweersproken is dat DPI inmiddels enkele termijnen voor betaling van de rente over de geleende geldsommen heeft gemist. Daarmee staat vast dat Wink Beheer er niet alleen belang bij heeft de nakoming van haar vordering door middel van de vestiging van het pandrecht te verzekeren, maar ook dat dit belang inmiddels spoedeisend is. Daaraan doet niet af dat Wink Beheer enige tijd heeft gewacht met het (doen) vestigen van het pandrecht.
4.4. Gelet op het vorenstaande zal de primaire vordering jegens DPI, DS Holding en [gedaagde sub 5] worden toegewezen als na te melden.
4.5. Nu het in de macht ligt van DS Holding als bestuurder van DPI en [gedaagde sub 5] als indirect bestuurder om tot effectuering het te vestigen pandrecht over te gaan, zal de vordering eveneens jegens hen worden toegewezen.
4.6. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat het gevraagde verstek tegen R&L Holding en [gedaagde sub 4] zal worden verleend.
4.7. Nu het gevorderde jegens R&L Holding en [gedaagde sub 4] de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt zal dat worden toegewezen als na te melden.
4.8. Nu door Wink Beheer niet gespecificeerd is aangegeven dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten - niet zijnde de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak, waartoe de thans gestelde werkzaamheden worden gerekend - zijn gemaakt, zal overeenkomstig het Rapport van de Werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten van november 2000 (Rapport Voor-Werk II), het ter zake gevorderde bedrag worden afgewezen.
4.9. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.10. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wink Beheer worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.150,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verleent verstek tegen de niet verschenen R&L Holding en [gedaagde sub 4];
5.2. gelast gedaagden om binnen 24 uur na de betekening van het vonnis mee te werken aan de ondertekening van een onherroepelijke volmacht aan de heer [naam ] tot het (naar Portugees recht) rechtsgeldig vestigen van het pandrecht van Wink Beheer op de aandelen (althans het enige aandeel) van Projectos à Vista Limitada, een en ander zoals omschreven in de notariële akte van geldlening van 1 augustus 2008;
5.3. bepaalt dat gedaagden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 5.2. bepaalde, aan Wink Beheer een dwangsom verbeuren van EUR 5.000,00;
5.4. bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 100.000,00;
5.5. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Wink Beheer tot op heden begroot op EUR 1.150,25;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2009.