Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 107058 / KG ZA 09-338
Vonnis in kort geding van 17 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARBO UNIE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERKELLAND,
zetelend te Borculo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DOETINCHEM,
wonende te Doetinchem,
en
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOCHEM,
zetelend te Lochem,
gedaagden,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna Arbo Unie en de gemeenten genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Arbo Unie,
- de pleitnota van de gemeenten.
2. De feiten
2.1. De gemeenten hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor Arbo-dienstverlening. De opdracht is op 7 juli 2009 aangekondigd op de website www.aanbestedingskalender.nl. Op 12 augustus 2009 heeft een rectificatie van de opdracht plaatsgevonden.
2.2. De opdracht betreft de Arbo-dienstverlening door één arbodienst aan de gemeenten met ingang van 1 januari 2010 voor een periode van drie jaar met de optie tot verlenging met maximaal één jaar.
2.3. De opdracht is nader gespecificeerd in de “Offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding” van 7 juli 2009 (hierna: de Offerteaanvraag). De offerteaanvraag houdt onder meer het volgende in:
“(…)
1. ALGEMEEN
(…)
1.2 Beschrijving en doel van de aanbesteding
(…)
Deze aanbesteding geschiedt volgens de Europese openbare procedure conform het BAO (Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten).
(…)
3. BEOORDELING VAN DE INSCHRIJVINGEN
(…)
3.1 Stappen in de beoordelingsprocedure
Stap 1 beoordeling inschrijvingen op tijdigheid en volledigheid
(…)
Stap 2 beoordeling
(…)
Stap 3 beoordeling programma van eisen
(…)
Stap 4 beoordeling gunningscriteria
De inschrijvers, die de stappen 1 t/m 3 goed doorgekomen zijn, worden verder beoordeeld op de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Hierbij worden de aangeboden prijzen en de uitwerkingen van de in het programma van wensen (kwaliteit) genoemde subcriteria van de inschrijvers beoordeeld en worden punten toegekend. De punten van de uitwerkingen prijs en kwaliteit worden bij elkaar opgeteld. De drie inschrijvers met de hoogste totaalscore worden uitgenodigd om een presentatie te houden.
Stap 5 beoordeling presentatie
De drie geselecteerde inschrijvers kunnen met de presentatie nog extra punten behalen om uiteindelijk te komen tot de economisch meest voordelige inschrijving. Het doel van de presentatie is het kennismaken met de door inschrijver voorgestelde vaste bedrijfsarts(en), diens vaste vervanger(s) en een inhoudelijke beoordeling van de voorgelegde cases. Na de presentaties worden de scores van de presentatie opgeteld bij de scores voor de prijs en de kwaliteit. De inschrijving met de hoogste totaalscore wordt gekwalificeerd als ‘economisch meest voordelige inschrijving en met deze inschrijver zal de overeenkomst gesloten worden.
Stap 6 gunningsbeslissing
De gunning vindt plaats na beoordeling van alle inschrijvingen en de presentaties. (…)
3.2 Gunningcriteria
Er wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de volgende gunningcriteria en wegingsfactoren.
Tabel gunningcriteria
(…)
3.2.3 Presentatie (puntentotaal 200)
Het beoordelingsteam selecteert de drie inschrijvers die een presentatie mogen houden. Dit zijn de inschrijvers die voldoen aan de minimale eisen en met de hoogste totaalscore op de criteria kwaliteit en prijs. Voor de beoordeling van de presentatie is door de drie overgebleven inschrijvers 200 punten extra te verdienen. De score die wordt behaald met de gehouden presentatie wordt opgeteld bij de eerder behaalde score op kwaliteit en prijs. Indien blijkt dat er meer dan drie inschrijvers met een gelijke hoge score op prijs en kwaliteit zijn, dan word(t)en deze inschrijvers(s) tevens uitgenodigd om een presentatie te geven. (…)
De plaats, datum en tijd van de presentatie worden tijdig aan de uitgenodigde inschrijvers gemeld. Presentaties vinden plaats zonder aanwezigheid van andere inschrijvers. Voorafgaand aan de presentatie zal aan de bedrijfsartsen een tweetal cases worden voorgelegd. Tijdens de presentatie zal aan hen worden gevraagd hoe zij deze cases zullen aanpakken en waarom zij voor een bepaalde aanpak kiezen.
(…)”
2.4. Door de inschrijvers, waaronder Arbo Unie, zijn vragen gesteld onder meer met betrekking tot de presentatie als gunningscriterium. Naar aanleiding van de gestelde vragen is een Nota van Inlichtingen, gedateerd op 18 augustus 2009, opgesteld, die onder meer het volgende inhoudt:
“(…)
Tabel gunningscriterium presentatie
Voormelde vraag is door Arbo Unie gesteld.
2.5. Arbo Unie heeft haar inschrijving tijdig, op 27 augustus 2009, ingediend.
2.6. De gemeenten hebben Arbo Unie per e-mailbericht van 10 september 2009 uitgenodigd voor de presentatie op donderdag 17 september 2009. In het e-mailbericht vermeldt de gemeenten onder meer:
“(…)
De opbouw van de presentatie is als volgt:
20 minuten voorstellen + bedrijfspresentatie
20 minuten voor de casus
20 minuten voor vragen van de gemeenten.
De beoordeling van de presentatie zal gebeuren volgens de gunningscriteria die genoemd zijn in het bestek.
(…)”
2.7. Op 17 september 2009 heeft Arbo Unie haar presentatie aan de vertegenwoordigers van de gemeenten gegeven.
2.8. Bij brief van 1 oktober 2009 hebben de gemeenten Arbo Unie medegedeeld dat Arbo Unie vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning. De brief houdt verder onder meer het volgende in:
“(…)
De gemeenten (…) zijn voornemens te gunnen aan Santar BV uit Enschede. (…)
In tabel 1 kunt u zien hoe u heeft gescoord ten opzichte van de andere inschrijvers. U bent inschrijver C. Santar BV is inschrijver D.
(…)”
De bij de brief gevoegde Tabel 1. houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Tabel gunningsvolgorde
2.9. Arbo Unie heeft de gemeenten verzocht om een toelichting op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Op 12 oktober 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Arbo Unie en de gemeenten, waarin de gemeenten Arbo Unie een toelichting hebben gegeven op haar besluit.
3. Het geschil
3.1. Arbo Unie vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
1. de gemeenten hoofdelijk zal verbieden de opdracht die het onderwerp vormt van onderhavige door de gemeenten georganiseerde aanbesteding te gunnen aan Santar B.V.;
2. de gemeenten hoofdelijk zal gebieden de opdracht die het onderwerp vormt van onderhavige door de gemeenten georganiseerde aanbesteding aan geen ander te gunnen dan Arbo Unie; zulks op basis van de door Arbo Unie op de subgunningscriteria “prijs” en “kwaliteit” behaalde hoogste totaalscore;
subsidiair
3. de gemeenten hoofdelijk zal verbieden de opdracht die het onderwerp vormt van onderhavige door de gemeenten georganiseerde aanbesteding te gunnen aan Santar B.V. of een ander;
4. de gemeenten hoofdelijk zal gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
5. de gemeenten hoofdelijk zal gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wensen aan te besteden, dat met inachtneming van het te wijzen vonnis op zodanige wijze te doen dat niet gehandeld wordt in strijd met de (mede aan het aanbestedingsrecht) ten grondslag liggende beginselen van transparantie, gelijkheid en objectiviteit, alsmede met de overig op de gunning van toepassing zijnde regelgeving, althans zodanige voorzieningen zal treffen als passend wordt geacht;
meer subsidiair:
6. een in goede justitie te bepalen maatregel zal treffen die recht doet aan de belangen van Arbo Unie;
primair en (meer) subsidiair:
7. een en ander op straffe van een hoofdelijk door de gemeenten te verbeuren dwangsom van EUR 10.000,00 per dag met een maximum van EUR 1.000.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, in geval de gemeenten een gevolg geven aan één van deze verboden of geboden, en met een hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
3.2. Arbo Unie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeenten ten onrechte een presentatie hebben gebruikt als zelfstandig gunningscriterium. Arbo Unie heeft aangevoerd dat haar aanbieding op basis van de subgunningscriteria kwaliteit en prijs de hoogste score had en dat zij de procedure ten onrechte heeft verloren op haar presentatie. Voorts heeft Arbo Unie verklaard dat zij uit het gesprek dat zij op 12 oktober 2009 met de gemeenten heeft gevoerd niet anders kan dan vaststellen dat vooral de bevlogen presentatie van Santar B.V. als zodanig door de beoordelaars met een hoge score is gewaardeerd en niet zozeer de aanbieding van Santar B.V. Volgens Arbo Unie is bovendien het subcriterium “praktische kennismaking met de Arbo-dienst en haar visie op gezondheid en bedrijfsleven” zoals verwoord in de Offerteaanvraag en later in de uitnodiging voor de presentatie verwoord als “voorstelling bedrijfspresentatie” een onwettig gunningscriterium.
Voorts heeft Arbo Unie gesteld dat in de aanbestedingsprocedure onvoldoende waarborgen zijn opgenomen ter voorkoming van willekeur of ongelijke behandeling. Arbo Unie heeft daartoe aangevoerd dat de gemeenten hebben verzuimd vooraf te vermelden op welke wijze de presentatie zou worden beoordeeld en dat zij ook nadat Arbo Unie daarover een vraag had gesteld geen openheid van zaken hebben gegeven. Eerst uit het gesprek op 12 oktober 2009 is volgens Arbo Unie gebleken dat de presentaties zijn beoordeeld aan de hand van een lijst van aandachtspunten, waarbij de beoordelaars per aandachtsgebied één, vier, zes, acht of tien punten konden toekennen. Door vooraf de beoordelingssystematiek en de aandachtspunten niet bekend te maken hebben de gemeenten in strijd gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, aldus Arbo Unie.
3.3. De gemeenten voert verweer. Zij hebben aangevoerd dat aangezien de diensten waarop de onderhavige aanbesteding betrekking heeft diensten zijn als genoemd in bijlage 2, onderdeel B van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO), op de plaatsing van dit soort diensten enkel de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16 van het BAO van toepassing zijn, waardoor voor opdrachten voor dergelijke 2B-diensten in beginsel geen oproep tot mededinging hoeft te worden gepubliceerd en evenmin de verplichting bestaat om een openbare of niet-openbare procedure toe te passen. Desondanks hebben de gemeenten er vrijwillig voor gekozen om een openbare procedure volgens het BAO te volgen en om de onderhavige aanbesteding op Europees niveau te publiceren. Maar dit betekent volgens de gemeenten niet dat het BAO integraal van toepassing is op deze aanbestedingsprocedure.
De gemeenten hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Arbo Unie haar recht om over het gehanteerde gunningscriterium presentatie te klagen heeft verwerkt en niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Eerst na de afwijzingsbrief van 1 oktober 2009 te hebben ontvangen heeft Arbo Unie geklaagd over het hanteren van voormeld citerium – terwijl zij over andere punten wel tijdig heeft geklaagd – en daarmee is zij te laat met haar bezwaar.
Subsidiair hebben de gemeenten aangevoerd dat zij met het criterium presentatie een rechtmatig gunningscriterium hebben gehanteerd. Volgens de gemeenten ging het er met de presentatie om te vernemen wat de visie van de bedrijfsarts was op gezondheid en arbodienstverlening en wat zijn specifieke werkwijze was door behandeling van de casus en het door hem te geven praktijkvoorbeeld. Beide subcriteria zijn in de offerteaanvraag van tevoren kenbaar gemaakt. Arbo Unie scoorde minder goed op het criterium presentatie met name omdat de bedrijfsarts zijn visie niet goed verwoordde, geen overtuigingskracht had en de casus niet adequaat beantwoordde, aldus de gemeenten.
Verder hebben de gemeenten betwist dat bij de beoordeling van de presentatie andere aandachtspunten of criteria zijn gehanteerd dan voormelde subcriteria. Zij hebben daartoe aangevoerd dat aan de gunningscriteria steeds een puntenaantal is verbonden, waarbij ook nog eens voor alle achttien wensen, zoals vermeld in hoofdstuk 5 van de offerteaanvraag, voor aangegeven hoeveel punten maximaal konden worden behaald. Dat betekent volgens de gemeenten echter niet, dat zij het interne hulpmiddel van de puntentoekenning van 1, 4, 6, 8 en 10 punten ook van tevoren kenbaar hadden moeten maken aan de inschrijvers, nu dit enkel bedoeld is om uniformiteit de krijgen in de puntentoekenning.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat onderwerp van de onderhavige aanbestedingsprocedure een dienst is als genoemd in bijlage 2, onderdeel B van het BAO (2B-diensten). De gemeenten hebben zich in de Offerteaanvraag geconformeerd aan het BAO en gekozen voor een openbare aanbesteding. Derhalve worden de gemeenten geacht de toepasselijkheid te hebben aanvaard van de bepalingen uit het BAO die zien op een dergelijke openbare procedure. Binnen de grenzen van deze bepalingen hebben de gemeenten evenwel een ruime beoordelingsvrijheid, aangezien het 2B-diensten betreft. Echter ook daarbij zijn de algemene beginselen van aanbestedingsrecht onverkort van toepassing.
4.2. Het verweer van de gemeenten inhoudende het niet-tijdig bezwaar maken door Arbo Unie wordt verworpen. Met betrekking tot het gunningscriterium presentatie heeft Arbo Unie gerichte vragen gesteld, waaruit een kritische benadering van Arbo Unie ten aanzien van dat criterium en de puntentoekenning kan worden afgeleid. In het bijzonder vraag 20 is in dit verband van belang. In de vorm van een vraagstelling kan dit worden gezien als de verwoording van het standpunt dat toepassing van het gehanteerde criterium kan leiden tot strijdigheid met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Dit betekent dat de stelling over niet-tijdigheid aan de zijde van Arbo Unie moet worden verworpen. Het instemmen met de bepalingen uit de offerteaanvraag door de inschrijving van Arbo Unie maakt dit niet anders. Een dergelijke instemming leidt er niet toe dat een inschrijver alle rechten prijsgeeft om een voor hem ongunstige gunningsbelissing op basis van door deze inschrijver onjuist geachte criteria of toepassing daarvan aan te vechten. Ook hetgeen de gemeenten in dit verband verder naar voren hebben gebracht leidt niet tot een ander oordeel; dit kan het beroep van de gemeenten op rechtsverwerking en daarop gebaseerde niet-ontvankelijkheid van Arbo Unie niet dragen.
4.3. De gemeenten hebben de presentatie als zelfstandig gunningscriterium gehanteerd en daarbij als subcriteria kennismaking met en de visie van de bedrijfsarts, alsmede een casus gebruikt. In paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag staan deze subcriteria vermeld en in paragraaf 3.2.3 wordt een nadere toelichting op de presentatie gegeven. Tevens wordt in de Nota van Inlichtingen (als antwoord op vraag 20) aangegeven waarop bij de presentatie gelet wordt. Uit de offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen blijkt voldoende wat het onderwerp is van de presentatie en dat het daarbij gaat om de inhoud van de te verlenen diensten. Gelet hierop en de omstandigheid dat evident is dat de gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure groot belang hebben bij het verkrijgen van inzicht in de door de inschrijver gevolgde werkwijze aan de hand van een mondelinge toelichting door de bedrijfsartsen – die immers de daadwerkelijke uitvoering van de dienstverlening op zich nemen – houdt de presentatie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht om door de gemeenten als gunningscriterium te kunnen worden meegewogen. Derhalve is voldoende aannemelijk geworden dat de gemeenten gerechtigd waren in de onderhavige aanbestedingsprocedure de presentatie als zelfstandig gunningscriterium te hanteren.
4.4. Met betrekking tot de door de gemeenten gehanteerde beoordelingsmethodiek ten aanzien van de presentatie geldt het volgende. Uit de Offerteaanvraag blijkt duidelijk dat voor zowel de praktische kennismaking en de visie van de arbodienstverlener als de behandeling van de “cases" ieder een deelscore van 100 punten kan worden behaald. Daarmee hebben de gemeenten de gunningscriteria en het daaraan gehechte gewicht voldoende gespecificeerd en bekendgemaakt. Daar komt bij dat Arbo Unie op basis van het in hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag opgenomen Programma van Wensen kon afleiden welke aspecten de gemeenten van belang achtten en welk gewicht zij daaraan toekenden.
De wijze waarop intern de toekenning van de punten door de negen beoordelaars wordt vertaald in de te behalen deelscore – waarvan niet in geschil is dat voor alle inschrijvers dezelfde wijze is gehanteerd – betreft een intern hulpmiddel om tot een uniforme puntentoekenning te komen. Dat de gemeenten deze beoordelingsmethodiek niet van te voren kenbaar hebben gemaakt kan niet tot de conclusie leiden dat zij in strijd hebben gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeenten bij de beoordeling van de presentatie een voor de inschrijvers niet-bekende lijst van aandachtspunten hebben gehanteerd, nu de gemeenten dat hebben betwist en Arbo Unie haar stelling dienaangaande niet nader heeft onderbouwd.
4.5. Nu op grond van het vorenstaande de gemeenten gerechtigd waren de presentatie als zelfstandig gunningscriterium te hanteren en niet is gebleken dat de wijze van beoordeling in strijd is met de beginselen van het aanbestedingrecht, zullen de vorderingen van Arbo Unie worden afgewezen.
4.6. Arbo Unie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
Tabel kosten
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Arbo Unie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op EUR 1.078,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009.?