Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 107137 / KG ZA 09-344
Vonnis in kort geding van 27 november 2009
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZUTPHEN,
zetelende te Zutphen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.V.P.M. Gijselhart te Zutphen,
tegen
[gedaagde],
wonende te Zutphen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.H. Kiesouw te Zutphen.
Partijen zullen hierna Gemeente Zutphen en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Gemeente Zutphen heeft [gedaagde] bij exploot van 26 oktober 2009 gedagvaard in kort geding. Op 13 november 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij Gemeente Zutphen haar vordering heeft vermeerderd, tegen welke vermeerdering van eis als zodanig [gedaagde] zich niet heeft verzet. [gedaagde] heeft een eis in reconventie ingesteld (als verwoord in een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie), tegen toewijzing waarvan Gemeente Zutphen verweer heeft gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun standpunten
-mede aan de hand van producties en Gemeente Zutphen tevens aan de hand van twee pleitnota’s- hun standpunten nader toegelicht. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de uitspraak van dit vonnis op 27 november 2009 bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Zutphen is eigenaresse van het pand “Wijnhuistoren”, gelegen te Zutphen (hierna ook: het pand). Het pand is een Rijksmonument.
2.2. Gemeente Zutphen heeft bij schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst d.d.
22 december 2004 het pand per 1 januari 2005 als bedrijfsruimte verhuurd aan [gedaagde].
De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 5 jaar, waarna deze telkens met 5 jaar stilzwijgend wordt verlengd.
Van de huurovereenkomst maken tevens deel uit de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7: 290 BW” (hierna: de algemene bepalingen).
[gedaagde] heeft in het pand een horecagelegenheid gevestigd.
2.3. De aanvangshuur bedroeg € 6.250,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft (artikel 4.10 van de huurovereenkomst), waarbij een eventueel beroep op opschorting, korting, aftrek of verrekening van de zijde van [gedaagde] is uitgesloten (artikel 18.1 van de algemene bepalingen). Op grond van artikel 18 lid 2 van Pro de algemene bepalingen verbeurt [gedaagde] een boete van minimaal € 300,-- per maand, ingeval dat de huur niet tijdig wordt betaald. Overeengekomen is dat de huurprijs jaarlijks kan worden geïndexeerd.
2.4. Op grond van artikel 12.1 van de algemene bepalingen is [gedaagde] gehouden als waarborg voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst bij ondertekening van de huurovereenkomst aan Gemeente Zutphen een bankgarantie af te geven. In artikel 6 van Pro de huurovereenkomst is de hoogte van de bankgarantie gesteld op
€ 18.750,-- , hetgeen neerkomt op 3 maanden huur. Op grond van artikel 12.6 van de algemene bepalingen verbeurt [gedaagde], indien zij de bankgarantie niet tijdig afgeeft, een boete van € 250,-- per dag, indien zij nadat zij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen in gebreke blijft de bankgarantie af te geven.
2.5. [gedaagde] was bij het ondertekenen van de huurovereenkomst niet in staat om bedoelde bankgarantie af te geven. Gemeente Zutphen heeft bewilligd in uitstel van de nakoming van deze verplichting, zonder dat dit tot het stellen van een bankgarantie heeft geleid.
2.6. [gedaagde] heeft de voor de maand december 2007 en januari 2008 verschuldigde huur niet op tijd betaald.
2.7. In februari 2008 is de Gemeente Zutphen gestart met het uitvoeren van werkzaamheden aan de Wijnhuistoren, waarbij gebruik is gemaakt van steigermateriaal. Na voltooiing van (het eerste deel van) de werkzaamheden zijn de steigers op 11 juli 2008 weggehaald. De horecagelegenheid is gedurende deze periode geopend gebleven. In deze periode is verdere huurachterstand ontstaan. Nadat [gedaagde] op 23 mei 2008 de huur over december 2007 en januari 2008 had betaald, heeft zij op 25 juni 2008 de door haar verschuldigde huur over de maanden februari tot en met mei 2008 gedeeltelijk betaald. Op dat moment bedroeg de totale huurachterstand € 29.494,90.
2.8. Gemeente Zutphen heeft bij brief van 30 juni 2008 aan [gedaagde] een betalingsregeling voor de huurachterstand aangeboden, inhoudende dat de huurachterstand aan het einde van het jaar moest zijn ingelopen en in de tussentijd geen nieuwe achterstand mocht ontstaan. Gemeente Zutphen heeft tevens verlangd dat [gedaagde] uiterlijk op 15 juli 2008 de overeengekomen bankgarantie zou overleggen. [gedaagde] heeft Gemeente Zutphen bij brief van 14 juli 2008 laten weten dat zij de aangeboden regeling niet kon nakomen en een langere periode voorgesteld om de huurachterstand in te lopen.
2.9. Gemeente Zutphen is bij brief van 28 juli 2008 [gedaagde] tegemoet gekomen. Gemeente Zutphen heeft daarbij voorgesteld dat [gedaagde] de huurachterstand in 12 termijnen zal voldoen, waarbij de laatste termijn eind juli 2009 vervalt. Gemeente Zutphen heeft onder meer als voorwaarde gesteld dat [gedaagde] uiterlijk op 15 januari 2009 de overeengekomen bankgarantie afgeeft. [gedaagde] is met deze gewijzigde betalingsregeling akkoord gegaan.
2.10. [gedaagde] heeft vervolgens de huur over de maand augustus 2008 niet betaald en evenmin de overeengekomen eerste termijn ter aflossing van de huurachterstand.
2.11. Gemeente Zutphen heeft bij brief van 9 oktober 2008 [gedaagde] ter zake in verzuim gesteld.
2.12. Bij brief van 28 oktober 2008 heeft Gemeente Zutphen op verzoek van [gedaagde] aan haar ingevolge het Besluit Bijstandverlening Zelfstandigen 2004 een lening van € 170.000,-- verstrekt, teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om haar schulden te saneren. Gemeente Zutphen heeft daaraan onder meer de voorwaarde verbonden dat de schuldsanering wordt uitgevoerd door het schuldsaneringsbedrijf Zuidweg & Partners te Hilversum. Tevens is bepaald dat het krediet zal plaatsvinden nadat de schuldsaneringsregeling is gerealiseerd.
2.13. Gemeente Zutphen heeft ingestemd met sanering van de schulden van [gedaagde] tot en met 30 november 2008, dit onder de voorwaarde dat de huur vanaf 1 december 2008 stipt zou worden voldaan. De huurschuld van [gedaagde] bedroeg per 30 november 2008
€ 39.794,62.
2.14. [gedaagde] heeft de huur over de maand december 2008 eerst op 22 december 2008 volledig betaald. De huur over de maand januari 2009, welke door de indexaties inmiddels was verhoogd tot € 8.002,44, is door [gedaagde] in januari 2009 slechts gedeeltelijk betaald. Op 15 januari 2009 noch nadien heeft [gedaagde] de overeengekomen bankgarantie afgegeven.
2.15. De achterstand in de reguliere huurbetalingen is sindsdien geleidelijk opgelopen, de aanmaningen van Gemeente Zutphen ten spijt. Bij brief van 5 juni 2009 -de betalingsachterstand van [gedaagde] bedroeg over de periode vanaf 1 december 2008
€ 16.138,19-, heeft Gemeente Zutphen aangedrongen op betaling van de restanthuur over de maand april 2009 en de huur over de maand mei 2009 uiterlijk op 12 juni 2009.
2.16. [gedaagde] heeft aan laatstvermeld verzoek niet voldaan. Nadat de Gemeente Zutphen van Zuidema & Partners had vernomen dat er nog steeds discussie was over de sanering van de schulden, heeft Gemeente Zutphen overeenkomstig een daartoe op 23 juni 2009 genomen besluit, bij exploot van 4 augustus 2009 jegens [gedaagde] een procedure bij de kantonrechter te Zutphen aanhangig gemaakt, strekkende tot beëindiging van de huur en tot betaling van de huurachterstand, vermeerderd met boetes en buitengerechtelijke kosten. [gedaagde] heeft in bedoelde procedure op 27 oktober 2009 een conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie ingediend.
2.17. Op het verzoek van [gedaagde] om de schuldsanering door BPJ Interim consultancy te laten overnemen, onder handhaving van het eerder daartoe toegekende krediet, heeft Gemeente Zutphen bij besluit van 7 juli 2009 afwijzend beslist.
2.18. Op 9 juli 2009 heeft Zuidweg & Partners aan Gemeente Zutphen medegedeeld dat zij haar opdracht om tot een sanering van de schulden van [gedaagde] te komen had neergelegd.
2.19. [gedaagde] heeft vanaf 3 augustus 2009 geen huurbetalingen meer aan Gemeente Zutphen verricht.
2.20. Gemeente Zutphen heeft op 31 augustus 2009 het door [gedaagde] tegen voormeld besluit van 7 juli 2009 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
2.21. [gedaagde] heeft tegen evengemeld besluit beroep ingesteld bij deze rechtbank, sector bestuursrecht en de voorzieningenrechter in die sector om een voorlopige voorziening verzocht.
2.22. Bij uitspraak van 4 november 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht in de hoofdzaak het beroep van [gedaagde] ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
3. Het geschil in conventie
3.1. Gemeente Zutphen vordert na vermeerdering van eis samengevat - [gedaagde] te veroordelen tot afgifte van een bankgarantie tot een bedrag van €18.750, --alsmede betaling van een bedrag van € 183.192,57.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde] vordert samengevat - Gemeente Zutphen te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,--.
4.2. Gemeente Zutphen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De vraag of Gemeente Zutphen ten aanzien van de huurachterstand een opeisbare vordering heeft op [gedaagde] dient primair te worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van de huurovereenkomst en de in boek 7 titel 4 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde -privaatrechtelijke- huurrechtbepalingen.
5.2. Ofschoon ten aanzien van de huurachterstand tot 1 december 2008, die onweersproken € 39.794,62 bedraagt, geldt dat die schuld hangende het schuldsaneringstraject niet opeisbaar was, is dat anders op het moment waarop de schuldsanering zonder succes door Zuidweg & Partners op 9 juli 2009 is beëindigd. Vanaf dat moment herleefde in principe de opeisbaarheid van de betreffende vordering weer. [gedaagde] heeft weliswaar getracht om te bewerkstelligen dat het schuldsaneringstraject door aan ander bureau zou worden voortgezet, maar daar heeft Gemeente Zutphen niet aan willen meewerken. Gelet op de beslissing van de bestuursrechter in deze rechtbank d.d. 4 november 2009 kon die weigering van Gemeente Zutphen de toets der kritiek weerstaan. Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfskrediet niet aan [gedaagde] zal worden verstrekt, nu geen schuldsanering is tot stand gekomen. Daar waar gesteld noch gebleken is dat evengemelde beslissing van de bestuursrechter berust op een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag, is er geen deugdelijke reden om vooruit te lopen op een mogelijk andersluidend oordeel van de Centrale Raad van Beroep te Utrecht, temeer niet nu [gedaagde] desgevraagd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij nog geen hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep heeft ingediend, omdat dat een gedegen voorbereiding vergt. Zelfs de aangekondigde voorlopige voorziening is door [gedaagde] nog niet aan de Centrale Raad van Beroep gevraagd. Ook een nieuw kredietaanvraag bij Gemeente Zutphen is nog niet door [gedaagde] ingediend. Onder deze omstandigheden is er geen valide reden om de behandeling van dit kort geding aan te houden. Een en ander betekent dat de vordering van Gemeente Zutphen op [gedaagde] ter zake van de huurachterstand tot 1 december 2008 ad
€ 39.794,62 thans opeisbaar is.
5.3. Het eerder ingezette schuldsaneringstraject heeft geen invloed op de verschuldigdheid van de na 1 december 2008 vervallen huurtermijnen. Die moesten gewoon door [gedaagde] worden betaald, maar zij is daarmee ernstig in gebreke gebleven. Zoals volgt uit hetgeen hierna in reconventie zal worden overwogen kan thans niet worden geoordeeld dat er voor [gedaagde] een deugdelijke reden was om gedurende de periode waarin onder verantwoordelijkheid van Gemeente Zutphen werkzaamheden aan de Wijnhuistoren werden uitgevoerd de huurbetalingen geheel of gedeeltelijk op te schorten. De huurachterstand over de periode 1 december 2009 tot 13 november 2009 bedraagt onweersproken € 43.397,95. Onder deze omstandigheden dient voorshands te worden geoordeeld dat Gemeente Zutphen ten tijde van de mondelinge behandeling ter zake van huurbetaling een opeisbare vordering heeft op [gedaagde] van in totaal € 83.192,57.
5.4. [gedaagde] heeft ter zitting weliswaar nog gesteld dat Gemeente Zutphen zich door het intrekken van het krediet een grondslag heeft verleend om de privaatrechtelijke huurverhouding te beëindigen en dat dit schuldeisersverzuim oplevert, maar dit betoog kan [gedaagde] niet baten. Het intrekken van het krediet is immers niet onrechtmatig jegens [gedaagde] en in dit kort geding is het einde van de huur, anders dan in de reeds aanhangige bodemprocedure, niet aan de orde. Ook al zou de bodemrechter het betreffende onderdeel van de vordering afwijzen, staat dit niet in de weg aan de opeisbaarheid van de huurpenningen.
5.5. Nu [gedaagde] al gedurende langere tijd ernstig in gebreke is met het betalen van de huur, terwijl zij wel het genot over het gehuurde heeft en het hoogst waarschijnlijk voorkomt dat de bodemrechter, indien hij over deze zaak zal gaan oordelen, de tot betaling van de huurachterstand strekkende vordering zal toewijzen, wordt aan het spoedeisend belang van de Gemeente Zutphen verder geen zware eisen gesteld. Niet van belang is dan ook dat niet aannemelijk is dat Gemeente Zutphen liquiditeitsproblemen zal krijgen indien zij de uitslag van de bodemprocedure dient af te wachten.
5.6. Het belang van Gemeente Zutphen om tot incasso van de substantiële huurachterstand over te gaan, weegt in deze zwaarder dan het belang van [gedaagde] om de uitslag van de inmiddels aanhangige bodemprocedure af te mogen wachten, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts zou neerkomen op uitstel van betaling. Hierbij is mede van belang dat op korte termijn geen eindvonnis in de bodemprocedure is te verwachten, nu de comparitie van partijen naar verwachting dit jaar niet meer zal plaatsvinden. Ook al kan met [gedaagde] worden meegegaan in haar stelling dat de contractuele relatie tussen haar en Gemeente Zutphen mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kan dat [gedaagde], die dit beroep overigens niet genoegzaam nader heeft uitgewerkt, niet baten. Niet uit het oog verloren mag immers worden dat Gemeente Zutphen de nodige coulance heeft betracht met [gedaagde]. In plaats van de met Gemeente Zutphen gemaakte nadere betalingsafspraken stipt na te komen, heeft [gedaagde] wel -buiten medeweten van Zuidweg & Partners en Gemeente Zutphen om- andere crediteuren, die kennelijk minder soeplesse aan de dag wensten te leggen, (geheel) voldaan en heeft [gedaagde] vanaf 3 augustus 2009 zelfs iedere betaling aan Gemeente Zutphen achterwege gelaten, terwijl zij nog steeds gebruik maakt van het pand. Ofschoon op zichzelf begrijpelijk is dat [gedaagde] voedsel-en drankleveranciers wel (volledig) betaalt om haar onderneming draaiende te houden, valt in de gegeven omstandigheden niet goed in te zien welk algemeen beginsel van behoorlijk bestuur Gemeente Zutphen thans zou kunnen verplichten om de huurachterstand van [gedaagde] in feite nog verder te laten oplopen.
5.7. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld om aan Gemeente Zutphen voormeld bedrag van € 83.192, 57 te betalen. Nu het om een kort geding gaat, is bedoeld bedrag per definitie te beschouwen als een voorschot op hetgeen de kantonrechter te Zutphen als bodemrechter naar verwachting zal toewijzen. Dat toewijzing van dit onderdeel van de vordering voor [gedaagde] de nekslag zal betekenen en daarmee in feite een definitieve voorziening wordt gegeven, zoals [gedaagde] heeft betoogd, staat er niet aan in de weg om de vordering in kort geding toe te wijzen. [gedaagde] zal na te melden termijn worden gegund om aan dit onderdeel van het vonnis te voldoen. Deze termijn is gekozen om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om nog een laatste poging te ondernemen om met Gemeente Zutphen tot een vergelijk te komen. Onnodig om te zeggen dat [gedaagde] daarbij wat haar inkomens- en schuldpositie (met inbegrip van de met de overige schuldeisers inmiddels gemaakt afspraken) betreft volledig en deugdelijk onderbouwd aan Gemeente Zutphen opening van zaken dient te geven.
5.8. Gemeente Zutphen heeft weliswaar nog gesteld dat [gedaagde] aan haar ter zake van overeengekomen boetes wegens te late betaling van de huur een bedrag van in totaal
€ 7.200,-- heeft verbeurd, maar nu Gemeente Zutphen dat bedrag niet heeft meegenomen in het bij haar vermeerdering van eis gevorderde bedrag, zal aan deze stelling verder voorbij worden gegaan.
5.9. Met betrekking tot de bankgarantie wordt het volgende overwogen. Ofschoon de Gemeente Zutphen vanaf het begin van de huurrelatie geen al te grote druk op [gedaagde] heeft uitgeoefend om de overeengekomen bankgarantie te stellen, maar in de met [gedaagde] gevoerde correspondentie de nadruk heeft gelegd op de correcte nakoming van de huurbetalingsverplichting, mocht [gedaagde] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Gemeente Zutphen jegens [gedaagde] niet langer aanspraak zou willen maken op het stellen van een bankgarantie. In de bij brieven van 30 juni 2008 en 28 juli 2008 aangeboden betalingsregelingen heeft Gemeente Zutphen immers telkens jegens [gedaagde] aanspraak gemaakt op het stellen van de overeengekomen bankgarantie. [gedaagde] heeft die door Gemeente Zutphen aan de betalingsregeling van 28 juli 2008 gestelde voorwaarde geaccepteerd. Daarbij komt dat [gedaagde] in haar brief van 12 december 2008 aan Gemeente Zutphen heeft medegedeeld dat zij over de bankgarantie nog overleg heeft met de bij haar schuldsanering betrokken personen. Daaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde] er op dat moment nog van uitging dat Gemeente Zutphen nog steeds aanspraak maakte op een bankgarantie.
5.10. Gelet op het betalingsgedrag van [gedaagde], waarbij vanaf 1 december 2007 geen sprake meer is van tijdige en volledige betaling en [gedaagde] vanaf 3 augustus 2009 in het geheel niet meer aan Gemeente Zutphen heeft betaald, terwijl andere schuldeisers, zoals voedsel- en drankleveranciers, wel (volledig) worden betaald, heeft Gemeente Zutphen een evident spoedeisend belang bij afgifte van de met [gedaagde] overeengekomen bankgarantie. Indien [gedaagde] bedoelde bankgarantie verstrekt, heeft de Gemeente Zutphen voor dat bedrag immers in ieder geval de zekerheid van betaling. Nu de gevorderde dwangsom gelijk is aan de contractuele boete en Gemeente Zutphen ter zitting heeft aangevoerd dat de dwangsom vanaf het moment dat deze wordt verbeurd in de plaats komt van de contractuele boete, zal de voorzieningenrechter de dwangsom dienovereenkomstig vast stellen. [gedaagde] zal na te melden respijt worden gegund om de bankgarantie te verkrijgen.
5.11. Op het niet stellen van een bankgarantie is een boete van € 250,-- per dag overeengekomen. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld is zij door Gemeente Zutphen ter zake in verzuim gesteld. Immers, Gemeente Zutphen heeft bij brief van 9 oktober 2008 (productie 9 van Gemeente Zutphen) [gedaagde] in verzuim gesteld wegens het niet nakomen van de op 28 juli 2008 overeengekomen betalingsregeling, waarvan het stellen van een bankgarantie onderdeel uitmaakt. Die brief is aan [gedaagde] aangereikt, zodat zij op de hoogte is/had kunnen zijn van de inhoud daarvan. Onder deze omstandigheden treft de stelling van [gedaagde] dat het verzuim niet bij aangetekende brief is medegedeeld, geen doel. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat [gedaagde] in beginsel aan Gemeente Zutphen een boete heeft verbeurd. Niet op voorhand kan echter worden uitgesloten dat die boete door de bodemrechter gematigd zal worden. Ofschoon de proceseconomie ermee gebaat is dat in hetzelfde geding ook over een met de hoofdvordering nauw verwante nevenvordering als die ter zake van een contractuele boete kan worden beslist, is het in dit geval, waarin reeds een bodemprocedure aanhangig is gemaakt waarin bedoelde boete onderdeel van de vordering uitmaakt, minder voor de hand liggend om te oordelen dat ook toewijzing van genoemde nevenvordering uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Om die reden zal het tot betaling van een voorschot op de boete strekkende onderdeel van de vordering worden afgewezen.
5.12. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu van de vordering een bedrag van € 100.000,-- niet zal worden toegewezen, dient van het door de griffie van deze rechtbank aan Gemeente Zutphen in rekening gebrachte vast recht van € 4.030,-- een bedrag van € 2.200,-- voor rekening van Gemeente Zutphen te blijven. De kosten aan de zijde van Gemeente Zutphen worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht € 1.830,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 2.718,25
6. De beoordeling in reconventie
6.1. [gedaagde] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De in 2008 door Gemeente Zutphen uitgevoerde werkzaamheden zijn te beschouwen als een renovatie. Gemeente Zutphen heeft in strijd met het bepaalde in artikel 13.7 van de algemene bepalingen gehandeld door niet van te voren met [gedaagde] te overleggen op welke wijze daarbij voor zoveel mogelijk met haar belangen rekening kon worden gehouden. Ook heeft Gemeente Zutphen aan [gedaagde] geen renovatievoorstel gedaan als bedoeld in artikel 14.2 van de algemene bepalingen. Indien Gemeente Zutphen wel met haar had overlegd, had [gedaagde] er nimmer in toegestemd dat de werkzaamheden na 31 maart 2008 op dezelfde schaal als voorheen zouden worden uitgevoerd. Vanaf april trekt de omzet in een horecaonderneming gebruikelijk weer aan en de daarna komende maanden tot en met augustus zijn voor de omzet van [gedaagde] belangrijke maanden. Door toedoen van Gemeente Zutphen heeft zij in de periode februari tot en met augustus 2008 een schade geleden van
€ 373.500,--. De vordering is een voorschot daarop.
6.2. In de stellingen van [gedaagde] ligt besloten dat er tussen haar en Gemeente Zutphen wel overleg heeft plaatsgevonden over de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd met het oog op de belangen van [gedaagde], maar dat dat overleg niet tot voor [gedaagde] acceptabele resultaten heeft geleid.
6.3. In artikel 14.4 van de algemene bepalingen is bepaald dat het gestelde in artikel 7:220 lid Pro 1,2 en 3 van het Burgerlijk wetboek niet van toepassing is. [gedaagde] dient op grond van de overeenkomst onderhoudswerkzaamheden en renovaties te gedogen, zonder dat zij jegens Gemeente Zutphen aanspraak kan maken op vermindering van de huurprijs en /of schadevergoeding.
6.4. Partijen verschillen fundamenteel met elkaar van mening over de vraag of in deze sprake is geweest van regulier onderhoud dan wel van renovatie. In artikel 14.3 van de algemene bepalingen wordt onder renovatie verstaan: “(gedeeltelijke) sloop, vervangende nieuwbouw, toevoegingen en veranderingen van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.” Vast staat dat de werkzaamheden er op waren gericht om het voegwerk van de Wijnhuistoren te herstellen. Dat daarbij naast oude voegen ook stenen aan de buitenmuren bij de hoofdingang van het pand werden verwijderd en vervangen door nieuwe, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet dat er sprake is van renovatie. Gemeente Zutphen behoefde dan ook aan [gedaagde] geen renovatievoorstel te doen, nog daargelaten dat artikel 14.2 van de algemene bepalingen niet lijkt te zijn geschreven voor het zich hier voordoende geval dat in het gehuurde maar één huurder zit.
6.5. De centrale vraag is of [gedaagde], ondanks het bepaalde in artikel 14.4 van de algemene bepalingen, jegens Gemeente Zutphen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens de hinder die [gedaagde] stelt te hebben ondervonden van de onder verantwoordelijkheid van Gemeente Zutphen verrichte werkzaamheden.
6.6. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld kan niet worden gezegd dat artikel 14.4 van de algemene bepalingen zonder meer onredelijk bezwarend is. Echter niet is uitgesloten dat onder omstandigheden het beroep van Gemeente Zutphen op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld. Dit hangt met name af van de aard, de ernst en de duur van de overlast die [gedaagde] van bedoelde werkzaamheden heeft ondervonden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden veel lawaai en stof-overlast hebben veroorzaakt en dat er stenen naar beneden vielen als gevolg waarvan gedurende de voor haar omzet belangrijke zomerperiode geen gebruik kon worden gemaakt van het terras. Vanwege de werkzaamheden is een bruiloftsfeest, waarbij 125 gasten werden verwacht, afgelast. Gemeente Zutphen heeft de aard, de ernst en de duur van de door [gedaagde] gestelde overlast echter gemotiveerd betwist. Getuigenbewijs, waarvoor dit kort geding zich niet leent, is geïndiceerd om te kunnen beoordelen wie in deze het gelijk aan haar zijde heeft.
Voorts geldt dat bij de onderbouwing van de schade door [gedaagde] de nodige vraagtekens kunnen worden gezet, die in het kader van dit kort geding niet kunnen worden weggenomen. Over de vraag of, en zo ja, in welke omvang [gedaagde] jegens Gemeente Zutphen aanspraak op schadevergoeding heeft, kan dan ook vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter thans nog niets met voldoende zekerheid worden gezegd.
Onder deze omstandigheden is er geen deugdelijke grondslag om Gemeente Zutphen te veroordelen om bij wijze van voorschot een gedeelte van de door [gedaagde] gestelde schade te vergoeden. De reconventionele vordering dient dan ook te worden afgewezen.
6.7. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De voorzieningenrechter merkt de reconventionele vordering aan als een zelfstandige vordering en begroot de kosten aan de zijde van Gemeente Zutphen dan ook op € 816,00 ter zake van salaris advocaat.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Gemeente Zutphen een deugdelijke bankgarantie af te geven tot een bedrag van
€ 18.750,--,
7.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Gemeente Zutphen een dwangsom te betalen van
€ 250,-- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de hiervoor sub 7.1. geformuleerde veroordeling te voldoen en bepaalt dat het maximum van de eventueel door [gedaagde] in dit verband te verbeuren dwangsommen een maximum van € 18.750,-- niet zullen overschrijden,
7.3. veroordeelt [gedaagde] om aan Gemeente Zutphen binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 83.192,57 (drieëntachtigduizend éénhonderdtweeënnegentig euro en zevenenvijftig eurocent),
7.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zutphen tot op heden begroot op € 2.718,25,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.7. wijst de vordering af,
7.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zutphen tot op heden begroot op € 816,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Eijkelestam en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2009.