Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 100034 / HA ZA 09-146
Vonnis van 30 september 2009
in de zaak van
mr. EVERT JAN HEIJNEN,
in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BENZINE EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
1. [gedaagde1],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
gedaagde,
advocaat mr. M.P. Kloppenburg te Rotterdam,
2. [gedaagde2],
wonende te Uddel, gemeente Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TINQ B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEMAROL B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde1], [gedaagde2], TinQ en Demarol genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 juni 2009
- de akte ter indiening producties van 17 juli 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 17 juli 2009.
2. De feiten
2.1. Benzine Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: BEM) is op 8 januari 2008 (productie 1 bij dagvaarding) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Heijnen tot curator. Het verzoek daartoe ging uit van twee ex-werknemers van BEM. BEM was gevestigd te Rotterdam aan de George de Vosstraat 15.
2.2. Gulf Holding B.V. is enig aandeelhouder van [gedaagde2] Holding B.V., [gedaagde2] Exploitatie B.V., Gulf Vastgoed B.V. en van nog een dertigtal vennootschappen. [gedaagde2] is een van de bestuurders van Gulf Holding B.V. [gedaagde2] Holding B.V. is aandeelhoudster van (Gulf) Oliehandel Nederland B.V. [gedaagde2] is bestuurder van [gedaagde2] Holding B.V. [gedaagde2] Exploitatie B.V. houdt de aandelen in Demarol B.V., die de aandelen in TinQ houdt. Bestuurder van TinQ is Demarol.
[gedaagde2] is een van de bestuurders van Gulf Holding B.V. Demarol is 100% dochter van [gedaagde2] Holding B.V. Bestuurder van Demarol is [gedaagde2].
Demarol (en tal van andere vennootschappen die behoren tot het Gulf-concern) is gevestigd aan het adres [adres] te Harderwijk.
2.3. [gedaagde1] is per 1 februari 2002 als accountmanager bij (Gulf) Oliehandel Nederland B.V. in dienst getreden (productie 1 bij conclusie van antwoord). Vervolgens is hij ook makelaarswerkzaamheden gaan verrichten als gemachtigde van het bestuur van Gulf Vastgoed B.V. Daarnaast verrichtte [gedaagde1] in zijn eigen vennootschap, EVM Taxatie en Bemiddeling B.V., als zelfstandig makelaar en taxateur werkzaamheden (productie 2 bij conclusie van antwoord). Hij had een kantoor te Rotterdam. Op 23 juli 2004 vond een transactie plaats waarbij de aandelen van Adviesbureau voor Automatisering en Systeemontwikkeling [naam1] B.V. te Putten werden overgedragen aan [gedaagde2] en [naam2] (productie 8 bij conclusie van antwoord). Volgens artikel 7 van de notariële leveringsakte werd [gedaagde1] benoemd tot directeur van de vennootschap, die verder ging onder de naam BEM. [gedaagde1] werd alleen/zelfstandig bestuurder van BEM (productie 2a bij dagvaarding). Secretaresse van [gedaagde1] was mevrouw [naam3] (productie 3 bij conclusie van antwoord).
2.4. Eind februari 2006 heeft BEM de exploitatie van een tankstation te Oss overgenomen van BP. Bij de overname van dat tankstation werden de arbeidsovereenkomsten van vier werknemers overgenomen. Brandstofleverancier werd het Gulfconcern. Een controller van het Gulfconcern, [naam4] (hierna: [naam4]) verzorgde de betalingen. [naam4] was gevolmachtigde met betrekking tot de bankrekening van BEM bij Rabobank Harderwijk-Ermelo-Putten. (productie 2b bij dagvaarding). Personeelszaken werden door de afdeling P&O van het Gulfconcern verzorgd.
2.5. Bij brief van 20 maart 2006 aan BEM/[gedaagde1] (productie 3b bij dagvaarding) heeft de huisaccountant van het Gulfconcern, [naam5] [hierna: [naam5]], een rendementsanalyse van het tankstation te Oss beoordeeld. Op basis van die analyse achtte [naam5] de bedrijfsvoering in de huidige vorm economisch niet rendabel en werd geadviseerd de bedrijfsvoering te staken. [naam5] adviseerde nader onderzoek te doen of de bedrijfsvoering in de vorm van een onbemand tankstation wel rendabel zou zijn.
2.6. Bij brief van 12 april 2006 (productie 27 bij conclusie van antwoord) heeft BEM met gebruikmaking van de analyse van [naam5] ontslagvergunningen voor de vier overgenomen werknemers aangevraagd wegens bedrijfseconomische en organisatorische redenen. De vergunningen zijn op 2 mei 2006 door het CWI verleend (productie 27 bij conclusie van antwoord). Bij e-mail van 5 mei 2006 heeft [naam6] van Gulf conceptontslagbrieven aan [gedaagde1] verzonden en informatie gegeven over de opzegtermijnen. BEM heeft met gebruikmaking daarvan bij brieven dezelfde datum (productie 27 bij conclusie van antwoord) de werknemers ontslag aangezegd tegen 31 juli 2006 en augustus 2006. De dienstbetrekkingen van de vier werknemers zijn beëindigd. Het station is op of omstreeks 19 juli 2006 teruggeleverd aan de Gulfgroep. Bij e-mail van 20 juni 2007 (productie 3c bij dagvaarding) heeft [naam7] Milieutechniek in opdracht van BEM, met als contactpersoon [gedaagde2] te Harderwijk, een evaluatierapport betreffende het tankstation Oss aan [gedaagde2] en [gedaagde1] verzonden.
De exploitatie van het tankstation te Oss is beëindigd omdat de bodem gesaneerd moest worden en de investeringen daarvoor te hoog werden bevonden.
2.7. De vier werknemers hebben vervolgens een procedure aanhangig gemaakt wegens kennelijk onredelijk ontslag. Bij vonnis van 11 juli 2007 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton (productie 30 bij conclusie van antwoord), is BEM veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De dragende motivering in het vonnis was dat BEM, door het overnemen van een niet rendabel tankstation, zichzelf in de positie gebracht had waarin het voortzetten van de arbeidsovereenkomsten werd bemoeilijkt.
2.8. Op 1 januari 2007 heeft BEM de exploitatie overgenomen van tankstation Drachten Demarol Lelystad B.V., een dochtermaatschappij van Demarol. De werknemers van het tankstation zijn op 14 december 2006 in dienst getreden van BEM (productie 4a bij dagvaarding).
2.9. Op 3 april 2006 heeft [naam5] een rendementsanalyse van het tankstation te Drachten beoordeeld (productie 4b bij dagvaarding). Op basis van die analyse achtte [naam5] de bedrijfsvoering in de huidige vorm economisch niet rendabel en werd geadviseerd de bedrijfsvoering te staken. [naam5] adviseerde nader onderzoek te doen of de bedrijfsvoering in de vorm van een onbemand tankstation wel rendabel zou zijn.
Op 11 mei 2007 heeft BEM vergunningen aangevraagd voor het ontslag van de werknemers van het tankstation te Drachten (productie 28 bij conclusie van antwoord). Op 5 juli 2007 zijn de vergunningen verleend, waarna de dienstverbanden per 1 september 2007 werden beëindigd.
2.10. De werknemers hebben vervolgens een procedure aanhangig gemaakt tegen Demarol, GEHA Krediettank B.V., BEM, [gedaagde1] en [gedaagde2] Holding B.V. wegens kennelijk onredelijk ontslag en onrechtmatige daad. De procedure is in verband met het faillissement van BEM jegens BEM geschorst en de vorderingen tegen de andere gedaagden zijn bij vonnis van de kantonrechter te Harderwijk van 21 mei 2008 (productie 29 bij conclusie van antwoord) afgewezen.
2.11. BEM beschikte over een concessie om een benzinestation te bouwen op de locatie Harnasch West/Peuldijk West. Bij brief van 28 oktober 2008, geadresseerd aan de [adres] te Harderwijk, is namens de Staatssecretaris van Financiën door Domeinen bij BEM geïnformeerd naar de stand van zaken betreffende de vergunningen (productie 7b bij dagvaarding). [gedaagde2] heeft daarop bij brief van 29 oktober 2008 gereageerd (productie 8a bij dagvaarding). Hij verzocht de tenaamstelling te wijzigen van BEM in Demarol, deelde mee dat het traject in gang zou worden gezet als bekend is wanneer de weg wordt doorgetrokken en dat het merk brandstoffen dat gevoerd zal worden “Gulf” is. Domeinen heeft zich vervolgens gewend tot [gedaagde1] op zijn adres te Rotterdam, waardoor de curator via de postblokkade op de hoogte kwam van het verzoek tot wijziging tenaamstelling.
2.12. De jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006 van BEM zijn na het uitspreken van het faillissement op 8 januari 2008 door [naam5] opgemaakt in opdracht en voor rekening van Demarol. [gedaagde2] heeft de jaarrekening 2006 - als directeur van BEM - ondertekend (productie 16c bij dagvaarding).
2.13. Ondanks herhaalde verzoeken van de curator heeft [gedaagde1] noch Demarol de curator enige relevante administratie overhandigd.
2.14. [gedaagde1] heeft in april 2008 het dienstverband met de Gulf-groep opgezegd per 1 juni 2008.
2.15. Op 7 november 2008 heeft de curator conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde2] (productie 27 bij dagvaarding).
3. Het geschil
3.1. De curator vordert na wijziging van eis - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde1], hoofdelijk met [gedaagde2], deswege dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, veroordeelt op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot betaling van een voorschot ter zake van het tekort in het faillissement, begroot op
€ 200.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en voor het overige te bepalen dat het definitieve tekort zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 200 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [gedaagde1] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen,
2. [gedaagde2], hoofdelijk met [gedaagde1], deswege dat door betaling van de een de ander zal zijn gekweten, veroordeelt op grond van artikel 2:248 BW tot betaling van een voorschot ter zake van het tekort in het faillissement, begroot op € 200.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en voor het overige te bepalen dat het definitieve tekort zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [gedaagde2] in de proceskosten, de besalgkosten daaronder begrepen,
3. TinQ veroordeelt tot betaling van de door de boedel geleden schade ad
€ 139.183,67 vermeerderd met de wettelijk rente vanaf 21 november 2008 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van TinQ in de proceskosten,
4. Demarol veroordeelt, tot het verstrekken binnen acht weken na het vonnis van rekening en verantwoording aan de curator met betrekking to-t het innen van al hetgeen zij voor BEM heeft geïnd waaronder, maar niet beperkt tot, het innen van hetgeen kaarthouders aan BEM verschuldigd waren alsmede hetgeen zij heeft afgedragen en/of verrekend, gedocumenteerd met alle onderliggende bescheiden voorzien van een controlerende verklaring van een registeraccountant, wiens naam door de rechtbank zal worden bepaald, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 alsmede € 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Demarol in gebreke is dit een en ander te verstrekken met veroordeling van Demarol in de kosten van de procedure.
3.2. De curator legt aan zijn vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagde1]
3.3. [gedaagde1] was formeel bestuurder van BEM. Hij was echter niet, althans nauwelijks, betrokken bij de bedrijfsvoering. De feitelijke leiding lag bij het Gulfconcern/[gedaagde2]. [gedaagde1] nam zelf geen beslissingen en beschikte zelf niet over informatie. [gedaagde1] noemt zichzelf in zijn verklaringen een katvanger en daarmee staat zijn aansprakelijkheid vast.
[gedaagde2]
3.4. De administratie werd gevoerd door het Gulfconcern dat onder leiding staat van [gedaagde2]. De tankstations in Oss en Drachten werden aangestuurd door de beleidsbepaler van de Gulf-groep, [gedaagde2]. [gedaagde2] is van de Gulf-organisatie de natuurlijke persoon die de uiteindelijke zeggenschap heeft en uitoefent. De Gulf-organisatie beschikt over de boekhouding van BEM en weigert deze af te geven. Daarmee staat vast dat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De jaarrekeningen over de jaren 2004 en 2005 zijn per faillissementsdatum niet gedeponeerd. Die jaarrekeningen en de jaarrekening over 2006 zijn pas na die datum gedeponeerd door [gedaagde2] namens BEM, terwijl hij zichzelf directeur noemt. Het niet tijdig publiceren van de jaarrekeningen is in strijd met artikel 2:394 BW.
Daar komt bij dat de jaarrekeningen geen getrouw beeld geven van de exploitatie.
3.5. Op grond van het bepaalde in de artikelen 2:248 jo 2:394 van het BW kan worden vastgesteld dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft gehandeld en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook kan onbehoorlijk bestuur in materiële zin worden aangenomen gelet op de het feit dat pas na de verwerving van Oss een rendementsanalyse plaatsvond. Hieruit blijkt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.
3.6. Op grond van artikel 2:248 lid 7 BW kan de feitelijk bestuurder gelijk worden gesteld met de statutair bestuurder. [gedaagde1] was formeel bestuurder maar feitelijk leidinggever was [gedaagde2]. De curator verwijst hiervoor naar de schriftelijke verklaringen van [gedaagde1]. Diverse verklaringen van oud-werknemers onderschrijven dit.
3.7. De exploitatie van het tankstation in Oss was van aanvang af verlieslatend, hetgeen BEM wist of had kunnen weten. De dagelijkse leiding berustte bij [naam8] van het Gulfconcern. [naam4] is gemachtigd op de rekening van BEM, waarmee Gulf de betalingen deed. Ook personeelszaken werden verzorgd door Gulf. [gedaagde1] liet zich nauwelijks in Oss zien. In april 2006 vroeg BEM ontslagvergunningen aan. Bij vonnis van 11 juli 2007 werd BEM veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. BEM is door [gedaagde2] misbruikt door haar bewust op te zadelen met werknemerclaims, door alleen de arbeidsovereenkomsten over te zetten; huurovereenkomsten werden bijvoorbeeld niet overgezet, de leveranciers bleven hun facturen naar Demarol/Gulf sturen en Demarol bleef de inning van de kaarthouders verzorgen. Daarnaast werd BEM gebruikt door [gedaagde2] om exploitanten te ontmoedigen in hun recht van exploitatie door BEM als concessiehouder en bouwer van het station naar voren te schuiven, waardoor de exploitatie niet onder de vlag van een bekend merk, zoals Gulf, zou kunnen plaatsvinden (productie 20 bij dagvaarding).
3.8. Op 1 januari 2007 heeft BEM de exploitatie van tankstation Drachten overgenomen van Drachten Demarol Lelystad B.V., een dochtermaatschappij van Demarol. De werknemers van Drachten hebben op 14 december 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst gekregen met BEM. De exploitatie van het tankstation was onrendabel, hetgeen BEM wist. [gedaagde1] heeft niets gedaan om de exploitatie rendabel te maken. Op 14 mei 2007 (bedoeld zal zijn: 11 mei 2007, Rb) verzocht BEM aan het CWI om vergunningen af te geven voor het ontslag van de werknemers van het tankstation. Die vergunningen werden verleend op 5 juli 2007, na een rendementsanalyse. In augustus is het tankstation overgedragen aan TinQ.
3.9. Demarol heeft getracht een concessie van BEM op de locatie Peuldijk-West aan de boedel te onttrekken door aan Domeinen te verzoeken de tenaamstelling van die concessie te wijzigen in Demarol B.V.
3.10. TinQ en [gedaagde2] zijn ermee bekend dat aanspraken van werknemers in BEM terecht zouden komen en dat zij niet zouden worden betaald. TinQ profiteert er dus van dat BEM de arbeidsovereenkomsten beëindigt. Zij handelt daarmee onrechtmatig.
3.11. BEM ontving periodieke betalingen van Demarol. De curator heeft op 7 mei 2008 [gedaagde2]/Demarol gesommeerd rekening en verantwoording af te leggen, hetgeen nimmer is gebeurd.
3.12. Het tekort in het faillissement bedroeg ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding € 145.161,42, terwijl de boedelkosten naar verwachting tenminste € 55.000,00 bedragen. Demarol heeft een vordering van meer dan € 600.000,00 ingediend bij de curator, welke vordering de curator heeft betwist.
4. Het verweer
Van [gedaagde1]
4.1. [gedaagde1] was voor zijn werk en huisvesting afhankelijk van [gedaagde2]. [gedaagde2] vroeg [gedaagde1] bestuurder van BEM te worden. Hij moest wel meewerken. Hij begreep wel dat door het overnemen van het personeel door BEM, het makkelijker zou worden om bij het CWI ontslagvergunningen te krijgen, maar hij doorzag niet dat op grond van kennelijk onredelijk ontslag toegekende vergoedingen voor rekening van BEM zouden komen. Hij dacht dat de Gulforganisatie wel zou bijspringen. Toen hij door kreeg dat dat niet het geval was heeft hij zijn ontslag ingediend en kon hij zijn hart luchten bij de curator. [gedaagde2] heeft misbruik gemaakt van zijn machtspositie door [gedaagde1] in te zetten als katvanger. De gevolgen van een veroordeling wegen voor hem in financieel opzicht veel zwaarder dan voor de overige gedaagden.
Van [gedaagde2]
4.2. Hij ontkent ten stelligste feitelijk bestuurder of feitelijk (mede-)beleidsbepaler van BEM te zijn geweest in de zin van art 2:248 lid 7 BW. Vanuit Harderwijk is aan BEM slechts administratieve ondersteuning gegeven en heeft de afdeling P&O bijstand verleend.
4.3. De curator maakt niet aannemelijk dat [gedaagde2] van het tekortschieten van [gedaagde1] een verwijt valt te maken. Uiteindelijk heeft [gedaagde1] zelf het ontslagbesluit genomen; [gedaagde2] heeft daartoe geen opdracht gegeven.
4.4. Wat betreft de concessie Peuldijk-West heeft te gelden dat dit niets te maken heeft met bestuurdersaansprakelijkheid. Demarol heeft Domeinen slechts gevraagd de tenaamstelling te wijzigen, hetgeen niet is gebeurd. Bovendien heeft de curator de concessie kunnen verzilveren, maar hij heeft daar geen verantwoording over afgelegd.
4.5. De curator heeft [gedaagde2] om de administratie gevraagd en [gedaagde2] heeft hem terecht verwezen naar Van de Bergh. Op [gedaagde2] of Demarol rust geen enkele verplichting om de administratie af te geven. [naam5] heeft op 29 januari 2008 aan BEM ter attentie van [gedaagde1] de balansen 2004, 2005, 2006 alsmede de winst-en verliesrekening 2006 van BEM doen toekomen. [naam5] heeft [gedaagde1] de afronding van de cijfers 2007 en een opstelling voor dat boekjaar toegezegd. De jaarrekeningen zijn om nog niet duidelijke redenen op het kantoor in Harderwijk terechtgekomen en vervolgens - in een automatisme - door [gedaagde2] ondertekend.
4.6. Op de curator rust de bewijslast dat [gedaagde2] in de zin van art 2:248 lid 7 BW het beleid binnen BEM heeft bepaald en dat hij heeft gehandeld als ware hij bestuurder, maar de curator stelt noch bewijst dat dit het geval was. Voor zover de curator [gedaagde2] wil zien als een bestuurder die een verplichting ex art 2:10 BW heeft, wijst hij op art 2:11 BW. Een eventuele aansprakelijkheid uit art 2:10 BW rust alleen op de formele bestuurder van de aansprakelijke persoon en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald.
4.7. [gedaagde2] betwist dat het tekort in het faillissement ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding € 145.161,42 bedroeg. De curator verantwoordt dit niet, en ook stelt hij niets over de boedelkosten. Bovendien maakt [gedaagde2] bezwaar tegen de wijziging van eis: de curator heeft de opbrengst van de concessie Peuldijk niet verantwoord.
Van TinQ
4.8. TinQ heeft na de opzegging van de huur door BEM van het tankstation te Drachten het onderhuurrecht gekregen van Demarol. Er is geen overeenkomst tussen BEM en TinQ tot stand gekomen op basis waarvan TinQ ten nadele van de schuldeisers de huurrechten van Drachten heeft gekregen. Er is dus geen sprake van onrechtmatig handelen door TinQ.
Het tankstation te Oss is niet door TinQ overgenomen en Oss is inmiddels ontmanteld. Subsidiair voert TinQ aan dat de door de curator gestelde schade alleen betrekking zou kunnen hebben op Drachten en niet op Oss omdat daar nooit een onbemand benzinestation is gekomen.
Van Demarol
4.9. Er was sprake van een soort franchiseformule, waarbinnen [naam4] van Demarol de administratie voerde van alle ontvangsten en uitgaven van BEM. Op basis van deze administratie heeft [gedaagde1] de accountant opgedragen de jaarrekeningen op te stellen. De Gulf-groep is ter zake van BEM slechts uitvoerend en nooit beleidsbepalend geweest. De administratie bevindt zich wel bij Demarol, maar de curator bewandelt de verkeerde weg door te eisen dat Demarol die aan hem afstaat. Demarol heeft aan [naam3] van BEM alle informatie verstrekt zoals die door haar is opgevraagd. Demarol weet niet wat er mis is gegaan, maar het lijkt er op dat [gedaagde1] die gegevens niet aan de curator heeft gegeven en vervolgens de Gulf-groep in de kwestie heeft willen betrekken en haar te laten opdraaien voor de schade.
5. De beoordeling
5.1. De curator heeft ter comparitie zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1] en [gedaagde2] vordert. Beide gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen die eiswijziging. Dit bezwaar treft geen doel nu eiswijziging is toegestaan zolang nog geen eindvonnis is gewezen en niet gezegd kan worden dat deze eiswijziging gedaagden onredelijk in hun verdediging bemoeilijkt dan wel dat het geding hierdoor onredelijk wordt vertraagd.
Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde1]
5.2. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur van een vennootschap zijn taak onbehoorlijk vervuld indien hij niet heeft voldaan aan zijn publicatie en/of boekhoudplicht en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat hij op de voet van lid 1 van genoemd artikel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden (voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan). Volgens vaste jurisprudentie zal de bestuurder ter afwering van de vordering van de curator aannemelijk dienen te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Slaagt hij daarin, dan ligt het op de weg van de curator op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
5.3. Vast staat dat [gedaagde1] niet voldaan heeft aan zijn boekhoud- en publicatieplicht, nu de boekhouding zich bevindt bij Demarol en de jaarstukken 2004, 2005 en 2006 eerst na de faillietverklaring beschikbaar zijn gekomen. Daarmee staat onweerlegbaar vast dat [gedaagde1] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
5.4. [gedaagde1] heeft echter in de eerste plaats aangevoerd dat niet hij, maar [gedaagde2] als feitelijk beleidsbepaler, bestuurder van BEM was. In beginsel kan [gedaagde1] zich op de voet van artikel 2:248 lid 3 BW erop beroepen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
[gedaagde1] heeft daartoe gesteld dat hij nooit werkelijke zeggenschap heeft gehad. Hij voert aan dat steeds de situatie is geweest dat [gedaagde2] bepaalde wat er gebeurde en dat hij moest volgen. [gedaagde1] stelt dat hij geen andere keus had omdat hij voor zijn werk en woning afhankelijk was van [gedaagde2], dat hij niet nee kon zeggen toen hij bestuurder van BEM moest worden en dat hij niet (volledig) op de hoogte was van de juridische ontoelaatbaarheid van de constructie.
5.5. De stellingen van [gedaagde1] komen erop neer dat hij vanaf het begin van zijn formele bestuurderschap het bestuur geheel heeft overgelaten aan [gedaagde2] en slechts in diens opdracht heeft gehandeld, zonder ook maar het voornemen te hebben daarop enige controle uit te oefenen.
Die handelwijze van [gedaagde1] miskent de taak van een statutair bestuurder en kan hem, wat er zij van de rol van [gedaagde2] binnen het bestuur, reeds daarom niet disculperen op de voet van artikel 2:248 lid 3 BW.
5.6. Nu het bestuur van BEM, en dus [gedaagde1], zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wordt - weerlegbaar - vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van BEM. [gedaagde1] heeft echter niets relevants gesteld aangaande andere oorzaken van het faillissement dan het onbehoorlijk bestuur, zodat hem ter zake geen (tegen)bewijsopdracht zal worden gegeven.
De stelling van [gedaagde1] dat het faillissement mede is veroorzaakt doordat [gedaagde2]/Demarol niet voor BEM de vorderingen wegens kennelijk onredelijk ontslag heeft voldaan, kan niet gelden als een aanwijzing voor een andere oorzaak van het faillissement. Dat is immers niet een externe, maar een aan kennelijk onbehoorlijk bestuur toe te rekenen oorzaak van het faillissement.
5.7. [gedaagde1] heeft ook een beroep gedaan op vermindering van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is, met als argument dat de gevolgen voor hem gelet op zijn financiële positie veel zwaarder wegen dan voor de andere gedaagde. Nu de curator heeft gevorderd dat de schade opgemaakt moet worden bij staat, zal de rechter in de schadestaatprocedure beoordelen of het alsdan gevorderde bedrag hem op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW bovenmatig voorkomt.
[gedaagde2]
5.8. Artikel 2:248 lid 7 BW luidt als volgt:
“Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. (...)
In de memorie van toelichting bij het voorstel van de tweede misbruikwet wordt ten aanzien van (mede)beleidsbepalers o.m. gesteld:
"In onderdeel b is de «beleidsbepaler» onder de werking van de regeling gebracht. Met name is hierbij gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden.
Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging «als ware hij bestuurder» blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. Zo zal een commissaris die binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden gehandeld heeft, niet als feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt. Ook zijn niet aansprakelijk de externe beleidsbepalers, zoals banken die bij kredietverlening bepaalde voorwaarden betreffende het beleid in de vennootschap kunnen stellen of bedrijfskundige adviseurs, wier adviezen op het te voeren beleid van grote invloed kunnen zijn. Men kan niet stellen dat dezen als bestuurders het beleid bepalen of mede-bepalen. De bestuurders hebben immers met de voorwaarden van de bank ingestemd of hebben het advies van de bedrijfskundige overgenomen en uitgevoerd. De verantwoordelijkheid daarvoor en voor het overeenkomstig de voorwaarden of adviezen gevoerde beleid blijft uitsluitend bij hen." (Kamerstukken II 16530, nr. 3, pag. 18)
Uit uitlatingen van de minister in de Kamer blijkt dat beleidsbepalers in de zin van de tweede en derde misbruikwet de bestuursmacht hebben geüsurpeerd (Hand. II 1984-1985, blz. 6343).
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering nog opgemerkt:
"Het criterium dat men - bevoegdelijk of puur feitelijk - op de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een actief dominerende invloed heeft gehad houdt mijns inziens nu juist weer het gevaar in, dat een te ruime kring onder het begrip beleidsbepaler wordt gebracht, hetgeen wij doelbewust door de toevoeging "als ware hij bestuurder" hebben willen vermijden. (...)" (Kamerstukken 16631, nr. 27b. pag. 21).
5.9. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust op de curator. De curator heeft aangevoerd dat [gedaagde2] dan wel de door hem gecontroleerde vennootschappen, de navolgende werkzaamheden ten behoeve van BEM heeft/hebben uitgevoerd:
- het doen van betalingen,
- het besluiten tot het doen van betalingen,
- het voeren van de administratie,
- het incasseren van inkomsten van de stations middels pinbetalingen, creditcardbetalingen, en Gulfkaartbetalingen. Daarnaast werden de contanten afgestort en werden de stortingsbewijzen aan de administratie van [gedaagde2] gezonden. Er was dus volledige controle en beschikking over de financiële administratie van BEM,
- het aanzuiveren van tekorten van BEM door Demarol,
- het accorderen van jaarrekeningen,
- het fungeren als opdrachtgever voor de accountant alsmede het betalen van de rekeningen van de accountant voor ten behoeve van BEM uitgevoerde werkzaamheden,
- het doen van belastingaangiften (vennootschapsbelasting, loonbelasting en omzetbelasting) van BEM,
- het voeren van wekelijkse een-op-een gesprekken tussen [gedaagde2] en [gedaagde1] over het beleid van BEM, zoals personeelszaken en ontslagprocedures. Voor de aanvraag van ontslagvergunningen en het opstarten van de procedure diende [gedaagde2] zijn akkoord te geven,
- het uitoefenen van eindzeggenschap ten aanzien van (andere) bestuursbesluiten door middel van controleren en accorderen,
- het fungeren als correspondentieadres voor crediteuren en belanghebbenden.
5.10. De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een akte indiening producties genomen, met een groot aantal verslagen van besprekingen tussen [gedaagde2] en [gedaagde1] over de periode 2005-2007.
Hieruit blijkt dat de standaardovereenkomsten die BEM met derden sluit, door [gedaagde2] akkoord bevonden moesten worden. Met betrekking tot de locatie te Oss aan de Kruisstraat blijkt dat er een plan is geweest om de exploitatie over te doen aan TinQ. L&W Investments (enig aandeelhouder/bestuurder [gedaagde2]) verhuurt de locatie aan BEM en BEM zou gaan verhuren aan TinQ. Verder blijkt ook uit de verslagen dat [gedaagde2] zich intensief heeft bezig gehouden met de perikelen rond de ziekte en het ontslag van een werknemer van het tankstation in Drachten. Dit station is op 24 augustus 2007 door BEM overgedragen aan TinQ, nadat het station door BEM was ingericht als TinQ-station.
Uit de gespreksverslagen blijkt dat [gedaagde2] en [gedaagde1] bijna wekelijks te Harderwijk de stand van zaken met betrekking tot de tankstations bespraken, ook met betrekking tot BEM. Ten slotte legt de curator correspondentie over tussen de curator en [naam5], de vaste accountant van de Gulf-groep.
5.11. [gedaagde2] heeft als verweer aangevoerd dat uit die producties niet volgt dat hij feitelijk het beleid bepaalde. Partijen werkten volgens een soort franchiseformule, waarbinnen BEM ondersteund werd bij de administratie en personeelszaken. BEM was echter een zelfstandige onderneming, waar [gedaagde2] slechts als financier betrokken was. In geen van de verklaringen van de ex-werknemers wordt [gedaagde2] als feitelijk beleidsbepaler genoemd.
5.12. Dit verweer is echter onvoldoende onderbouwd en zal daarom worden gepasseerd. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. De bemoeienissen van [gedaagde2] strekten veel verder dan bij een franchiseverhouding c.q. financieringsverhouding gebruikelijk is. Zij zijn dermate veelomvattend dat op grond daarvan al aangenomen kan worden dat [gedaagde2] feitelijk (mede)beleidsbepaler is geweest, met terzijdestelling van [gedaagde1], zoals deze heeft verklaard. In zijn verklaring van 27 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding) schrijft [gedaagde1] onder meer het navolgende:
“(…) De heer [gedaagde2] gaf mij wekelijks op de vergader woensdag mondeling instructies, de betalingen naar personeel en derden toe werden verricht door de heer [naam4] controller bij de Gulforganisatie, Gulf beheerde derhalve de bankrekening van BEM, ondergetekende had geen enkele bevoegdheid qua betalingen. De door de bank verzonden afschriften kwamen op mijn privé adres en deze moest ik per omgaande afgeven op het hoofdkantoor van Gulf te Harderwijk. (…)”
In zijn verklaring van 13 november 2008 (productie 17 bij dagvaarding) schrijft van de Bergh onder meer het navolgende:
“(…) Zoals ik reeds in mijn eerdere verklaring van 27 juni 2008 aangaf heb ik altijd gehandeld naar de instructies van de heer [gedaagde2], danwel via een tussenpersoon. In de regel accordeerde ik niet de betalingen. Ik stuurde ze wel door naar Gulf. Of betalingen gedaan werden, werd niet door mij beslist maar door Gulf. De aangiften LB en OB werden ook vanuit Harderwijk ingediend. Ik heb nimmer een betaling zelf gedaan of kunnen doen.
Zo heeft [gedaagde2] misbruik gemaakt van zijn machtpositie als werkgever door van mij te verlangen dat ik bestuurder zou worden van een B.V. waar een aantal werknemers zouden worden “geplaatst”waar Gulf vanaf wilde. Deze BV werd op mijn naam gezet en er werd op grond van economische omstandigheden een ontslagvergunning voor de werknemers aangevraagd, welk traject van A tot Z door Gulf is geïnitieerd en begeleid. Vervolgens heeft Gulf de BV failliet laten gaan. Dit tegen mijn zin in, indien Gulf de ontslagvergoeding normaal had betaald via de BEM dan was er niets aan de hand geweestVerscheidene werknemers hebben vervolgens onder leiding van het CNV voormelde “constructie” aangevochten waardoor ik op grond van bestuurdersaansprakelijkheid mogelijk geconfronteerd wordt met torenhoge claim. De heer [gedaagde2] dwong mij wederom te zwijgen. Ik mocht ook geen antwoord geven op de vragen van de curator, waarna tegen mij zelfs een bevel tot gijzeling is afgegeven.
Bij meerdere tankstations werd een dergelijke “constructie” toegepast.
Gulf zoekt een exploitant omdat zij moeilijk ontslag kregen voor het personeel. Vele toekomstige exploitanten rekenen zich rijk en laten zich “misbruiken”door Gulf. Zij krijgen een station met personeel en een 22 maands contract (zij hebben dus nimmer huurbescherming 7:290) maar moeten wel het personeel overnemen. Na 1 jaar komt de exploitant er achter dat hij alle kredieten bij de bank al heeft verbruikt, hij kan e.e.a. niet meer betalen en krijgt derhalve achterstand bij Gulf. Gulf stopt vervolgens de leveranties. De exploitant ging failliet en het personeel werd op straat gezet. Gulf nam het station terug om het om te kleuren naar een onbemand concept. Gulf nam het bedrijf dus niet over als bemand station.
Enkele voorbeelden hiervan zijn:
Station Appingedam (…)
Station Apeldoorn (…)
Veenendaal (…)
Zandvoort (…)
Kampen (…)
BEM werd door de heer [gedaagde2]/Gulf ook ge/misbruikt door BEM vergunninghouder te laten zijn om exploitanten te ontmoedigen hun recht op een aan BEM toegekende plek te exploiteren. Als voorbeeld kan ik in elk geval noemen het benzinestation aan de A4 “Peuldijk-West”. (…)
Daarnaast wil ik graag vermelden dat mijn secretaresse, mevrouw [naam3] weliswaar op de loonlijst bij EVM taxatie en Bemiddeling B.V. (later overgegaan in Gulf Vastgoed B.V.) stond, echter het merendeel van de werkzaamheden die zij verrichtte betrof werkzaamheden voor Gulf. Mevrouw [naam3] had haar werkplek ook in Harderwijk, op het hoofdkantoor van Gulf. Voorts blijkt het bovengestelde uit het feit dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst mevrouw [naam3] ook direct is overgenomen door Gulf. (…)”
5.13. [gedaagde2] heeft weliswaar de geloofwaardigheid van deze verklaring betwist, maar de rechtbank volgt hem daarin niet. [gedaagde1] heeft zichzelf immers met die verklaringen in een buitengewoon benarde situatie gebracht zodat niet gezegd kan worden dat hij een eigen belang heeft bij het afleggen van die verklaringen.
5.14 [gedaagde2] heeft het merendeel van de omstandigheden die de curator noemt niet weersproken. Hij heeft slechts weersproken dat hij met [gedaagde1] wekelijkse gesprekken voerde en heeft in dat kader betoogd dat hij met de exploitatie van BEM niets van doen heeft gehad. Dat betoog staat op gespannen voet met de omstandigheden die de curator noemt en [gedaagde2] niet weerspreekt. Uit die onder 5.9 weergegeven omstandigheden volgt juist dat [gedaagde2] met de bedrijfsvoering van BEM vergaande bemoeienis heeft gehad. De stelling van de curator dat [gedaagde1] en [gedaagde2] wekelijkse gesprekken hebben gevoerd, wordt ondersteund door de verklaring van [gedaagde1] en de grote hoeveelheid producties die de curator bij akte ter indiening producties in het geding heeft gebracht. [gedaagde2] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij met [gedaagde1] die gesprekken heeft gevoerd.
5.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde2] als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW binnen BEM heeft geacteerd. Nu [gedaagde2] niets heeft gesteld over een mogelijk andere (externe) oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur, is hij naast [gedaagde1] hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Het voorschot op het tekort in het faillissement
5.16. De curator heeft een voorschot gevorderd ter hoogte van € 200.000,00. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen omdat, zoals hierna zal blijken, een deel van het tekort ten laste van TinQ zal worden toegewezen en de curator nog niet heeft gespecificeerd welke baten hij inmiddels heeft gegenereerd.
TinQ
5.17. Zoals uit de vaststaande feiten blijkt, had het Gulfconcern er belang bij om haar brandstoffen middels onbemande tankstations, die gehouden werden door TinQ, aan de man te brengen. Uit de verklaringen van [gedaagde1], ondersteund door verklaringen van tankstationmedewerkers (producties 14, 15a en 15b bij dagvaarding) en de correspondentie tussen de curator en mr. J.M.G. Kuin-van den Akker (productie 22 bij dagvaarding) blijkt van een patroon, waarbij TinQ tegen zo laag mogelijke kosten voorheen bemande tankstations in handen kreeg. Waar [gedaagde2] indirect bestuurder is van TinQ en hij bij BEM aan de touwtjes trok (HR 13-10-2000, NJ 2000, 698), is TinQ op de hoogte geweest van het doel van de overnames door BEM en het daaropvolgende ontslag van de werknemers van de door BEM overgenomen tankstations. TinQ heeft van die constructie profijt gehad doordat zij geen afvloeiingsregelingen behoefde te betalen en de daarmee gemoeide kosten voor rekening heeft laten komen van BEM. Aldus heeft TinQ de gezamenlijke schuldeisers benadeeld en onrechtmatig jegens hen gehandeld.
5.17. TinQ heeft echter met recht aangevoerd dat zij het tankstation te Oss niet heeft overgenomen, zodat zij in dit verband niet geprofiteerd heeft van de BEM-constructie en zij niet aansprakelijk is voor de vorderingen van de ex-werknemers van Oss. Dit betekent dat zij slechts aansprakelijk is voor de in het faillissement ingediende vorderingen van
[naam9] ad € 25.599,02, van [naam10] ad € 20.383,08, van [naam11] ad € 3.549,61en van [naam12] ad € 55.491,81, derhalve in totaal tot een bedrag van € 105.023,52. Zij zal tot betaling daarvan worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 november 2008, de dag der dagvaarding.
Demarol
5.18. Vast staat dat Demarol over de administratie van BEM beschikt, nu zij dat ter comparitie heeft verklaard. Demarol dient inzage in de stukken te geven, nu het strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever en past in het stelsel van de wet om de curator ook het recht toe te kennen om informatie die tot de administratie behoort en die hij niet in de boedel aantreft, op te vorderen van derden. In deze zin ook Rechtbank Breda 31 juli 2008 NJF 2008/395. De vordering zal op na te melden wijze worden toegewezen, waarbij het aan de curator is te bepalen welke registeraccountant de controlerende verklaring dient af te leggen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna volgend. Daarnaast zal aan de te verbeuren dwangsommen een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
De proceskosten
5.19. Gedaagden zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, worden veroordeeld. Het tarief wordt gerelateerd aan het in dit vonnis toe te wijzen bedrag. Die kosten zijn:
dagvaarding € 72,57
explootkosten beslag € 354,10
vast recht € 4.685,00
salaris advocaat (incl. rekest) € 4.260,00 (3* tarief € 1.421,00)
totaal € 9.371,67
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagde1] en [gedaagde2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.2. veroordeelt TinQ tot betaling aan de curator van een bedrag van € 105.023,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 november 2008 tot de dag der algehele voldoening,
6.3. veroordeelt Demarol om binnen acht weken na betekening van het vonnis rekening en verantwoording af te leggen aan de curator met betrekking tot al hetgeen zij voor BEM heeft geïnd waaronder, maar niet beperkt tot, het innen van hetgeen kaarthouders aan BEM verschuldigd waren alsmede hetgeen zij heeft afgedragen en/of verrekend, gedocumenteerd met alle onderliggende bescheiden en voorzien van een controlerende verklaring van een registeraccountant, wiens naam de curator uiterlijk bij betekening van het vonnis bekend zal maken, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat Demarol in gebreke is het voorgaande te verstrekken, tot een maximum van € 100.000,00,
6.4. veroordeelt gedaagden in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator gevallen, tot op heden begroot op € 9.371,67,
6.5. verklaart dit vonnis met betrekking tot 6.2, 6.3 en 6.4 iuitvoerbaar bij voorraad,
6.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en uitgesproken ter openbare terechzitting van woensdag, 30 september 2009.